我國建立判例制度法理考察論文

1、我國建立判例制度法理考察論文 我國建立判例制度的法理考察論文 導(dǎo)讀：我根據(jù)大家的需要整理了一份關(guān)于我國建立判例制度的法理考察論文的內(nèi)容，具體內(nèi)容：判例的定義在不同時期有不同的表達(dá)。在古老時期，判例因源于人類對.沖突解決的經(jīng)驗，故判例被稱為法律科學(xué)，更準(zhǔn)確地講是法的實踐科學(xué)。判例是人類處理具體的.矛盾的理性智慧結(jié)晶。古羅馬時期，. 判例的定義在不同時期有不同的表達(dá)。在古老時期，判例因源于人類對.沖突解決的經(jīng)驗，故判例被稱為法律科學(xué)，更準(zhǔn)確地講是法的實踐科學(xué)。判例是人類處理具體的.矛盾的理性智慧結(jié)晶。古羅馬時期，判例沒有現(xiàn)在司法先例的意思，但在古羅馬，法學(xué)家活動具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示和

2、法學(xué)家的解答都是在司法實踐的基礎(chǔ)上建立的，是他們作為法律實踐者和學(xué)者進行的活動中得出的方法。這兩種法學(xué)家的活動在古羅馬時期都具有一定的法律權(quán)威。以下是我為大家精心準(zhǔn)備的：我國建立判例制度的法理考察相關(guān)論文。內(nèi)容僅供參考，歡迎! 我國建立判例制度的法理考察全文如下： 法學(xué)是研究法律以及相關(guān)法律現(xiàn)象的科學(xué)，當(dāng).經(jīng)濟的發(fā)展帶來更加復(fù)雜和多變的.關(guān)系時，法律的滯后性就顯現(xiàn)出來了。當(dāng)今我國就面臨著法律缺位、法律體系不夠健全等諸多問題。判例制度對彌補我國成文法的漏洞，健全法律體系和統(tǒng)一法律適用等方面都有重要作用。 一、判例本體論 判例本質(zhì)上是由特定主體創(chuàng)制的一種法律淵源，在不同的法律體系中起 著不同的作用

3、。要想建立判例制度，首先要明確什么是判例。 (一)判例的概念。判例法意義上的判例是指法院在審判過程中所做出的對其后相同或類似案件具有拘束力的案件裁決。判例和判例法是判例制度的要素不同角度的稱謂，雖然有許多學(xué)者主張判例法和判例是不同的概念，筆者認(rèn)為可以通用。判例本質(zhì)上是法律淵源的一種。在不同法律體系中，判例的地位也不同，但現(xiàn)在大部分國家和地區(qū)都將判例作為本國法律體系中的法律淵源之一，而英美法系國家中的判例更是作為主要淵源。 (二)判例制度的基本原則。 作為判例制度的代表，英美法系中的判例制度是在經(jīng)驗主義哲學(xué)的指導(dǎo)之下發(fā)展起來的，法律的原則是通過總結(jié)大量判例中的共同價值追求歸納而出的。判例制度最重

4、要的原則就是判例拘束力原則，即相似的案件應(yīng)當(dāng)與以前的案件判決相同的對待。此原則將判決中法官的意見分為兩部分：判決原理和附隨意見。判決原理是指就案件中的爭點所做的法律原則和法理的說明，是判決約束力的主要來源;附隨意見是指法官就爭點之外的事項發(fā)表的意見，并不具備約束力。判例約束力原則在英美法系國家的運用有嚴(yán)格的規(guī)定。 以英國為例，英國現(xiàn)在所采用的是嚴(yán)格判例約束力原則為主，約束力原則的突破為例外，即上級法院的判決對下級法院有絕對的約束力的，但當(dāng)有確切理由證明在違反前例所做的判決仍然正當(dāng)時，法院可不受前例拘束。這點對我國判例制度的建設(shè)有極大的啟示作用。 (三)判例制度的特征。 判例法的特點是相對于制定

5、法來說的。制定法是由法定的制定機關(guān)按照 法定程序制定的，判例法則是在訴訟過程中由法官在案件中創(chuàng)造的法，法官起著立法者和裁判者雙重身份。判例法是經(jīng)驗主義哲學(xué)的應(yīng)用和實踐，是一個歸納演繹過程;制定法則是從一般到個別的應(yīng)用，是演繹推理的過程。 二、我國建立判例制度的必要性和可行性 我國自古就是一個制定法發(fā)達(dá)的國家，但判例在我國古代的司法體系中也占據(jù)著中國要的地位。當(dāng)今我國的法治進程也遇到一些難題，因此我國建立判例制度很有必要。隨著.經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的升級帶來.發(fā)展的新形勢，我國的法源體系在某些方面已經(jīng)成為.發(fā)展的桎梏。 (一)建立判例制度的必要性 1、制定法固有的局限性。有句著名的法彥說道：法律在制定出來的

6、那一刻就是落后的了。制定法的滯后性主要體現(xiàn)在對新的.關(guān)系的調(diào)整無法達(dá)到理性期望。以當(dāng)今的行政訴訟法為例，雖然今年實行的行政訴訟法修正案在許多方面都進行了升級和優(yōu)化，檢測包括可起訴的范圍擴大，復(fù)議機關(guān)所在地法院的管轄權(quán)擴大等，但隨著近些年來城市化進程的非常速發(fā)展，出現(xiàn)大量的群體性行政案件，而我國行政訴訟法對此仍沒有很好的應(yīng)對制度，對當(dāng)事人眾多的案件只能通過共同訴訟來解決，而沒有建立行政公益訴訟機制。這也是制定法適應(yīng)性差的體現(xiàn)。 2、人的理性是有限的。制定法本質(zhì)上是人的理性的法律化體現(xiàn)，是基于先驗主義哲學(xué)下的世界觀、認(rèn)識論和方法論的具象化。然而歷史經(jīng)驗告訴我們?nèi)祟惖恼J(rèn)識水平在一定時期內(nèi)總是有限的，

7、人的理性也并非永遠(yuǎn)正確，因而以此為基礎(chǔ)的制定法不可能是完備的。而這些人類的理性所無法 觀察和認(rèn)識到的角落就成為了制定法的盲區(qū)或空白，制定法內(nèi)容的缺位是在所難免的。 3、制定法的文字本身的歧義性。語言學(xué)的研究成果表明幾乎所有的語言及文字都難以做到完全消除歧義。漢語博大精深，古時多以單字為詞，字意很復(fù)雜?，F(xiàn)代漢語的語義雖已相對明確，但仍會造成對法律的不同解讀。語言本身的模糊性，立法者為了法律的靈活性有意為之，都會造成制定法的不確定性。 4、除了制定法本身的缺陷外，我國的法源體系也存在重大問題。首先是民法典的缺位使得我國法律體系殘缺;其次是我國法源體系移植自西方，與我國的法律道德傳統(tǒng)沒有傳承關(guān)系，法

8、律認(rèn)同感低;最后在司法實踐中有過多的非相關(guān)因素干擾法律的正常運行。判例制度可以維護法律適用的統(tǒng)一，監(jiān)督法律的執(zhí)行，填補制定法的空白，減少兩造訟累等，實現(xiàn)法律正義和秩序的雙重價值。 (二)我國建立判例制度的可行性 1、我國有著深遠(yuǎn)的判例傳統(tǒng)。 我國古代是成文法為主，成文法判例法并行的混合法制度，據(jù)睡虎地秦墓竹簡中的記載，秦代在司法過程中不僅適用制定法典，還廣泛的應(yīng)用廷行事亦即司法機關(guān)做出的判決。如盜封嗇夫可論?廷行事以偽寫印即是對廷行事的運用，說明在秦代已將例作為正式法源的一種，將司法機關(guān)的判決運用到司法實踐中了。判例制度在漢代完成了體系化。 漢書刑法志中有云：廷尉所不能決,謹(jǐn)具為奏,傅所當(dāng)比律

9、令以聞其中比又稱決事比，是司法機關(guān)編訂的典型判例集，官員在斷獄審判 中可以直接引用決事比，承認(rèn)其為正式法源。西漢中期以后尤其在董仲舒提倡下，引儒家經(jīng)義斷獄之風(fēng)盛行，當(dāng)遇到疑難案件而制定法沒有相關(guān)規(guī)定時，可以運用儒家經(jīng)典的原則進行裁判。董仲舒還做春秋決獄二百三十二事，賦予儒家經(jīng)典以法律效力，稱春秋決獄。 唐宋時期已經(jīng)發(fā)展出了較為完整的判例體系。唐的法律形式主要有律、令、格、式，凡觸刑者此一斷于律，而律本身是很精練的文字，多有語義不清楚之處，令、格和式則是律的實施規(guī)范、制度和細(xì)則等。此外還有法例的判例形式可以在無法律明文規(guī)定的情況下適用。宋在唐的基礎(chǔ)上形成了獨特的敕令格式的體系。宋代的判例制度有了

10、很大的完善和發(fā)展。宋把對斷獄有指導(dǎo)意義的判決和案例編纂成冊，這種立法活動叫做編例，由此產(chǎn)生的判例集被稱為編例，如熙寧法寺斷例、元符刑名斷例等。南宋時判例的地位更甚，先后編有紹興刑名疑難斷例、乾道新編特旨斷例和開禧刑名斷例等判例法，甚至要取代敕的地位了。當(dāng)然古代的判例和當(dāng)今的有很大不同，但基本精神是一致的。 2、我國實際上正在適用判例。 關(guān)于司法解釋的性質(zhì)，我國將其定義為司法機關(guān)的司法解釋，并不是立法活動，但其實質(zhì)上已經(jīng)具備判例法的所有要件，可以說是我國實質(zhì)運行的判例制。我國現(xiàn)行司法體制中還有好多有名無實的判例制度：最高法院的案例指導(dǎo)制度本質(zhì)上就是一種半公開的判例制度，這幾乎可以看做是我國將來判

11、例制度的雛形。與此類似的還有案例選編公告制度，當(dāng)然這些案例都是經(jīng)過最高法院的篩選和加工的; 疑難案件的請示批復(fù)制度幾乎是我國司法實踐中正在運用的判例制度， 最高院的批復(fù)不僅對請示的個案發(fā)生效力，更是對其他各下級法院都發(fā)生效力，突破了個案的范疇。我國近年來的法治發(fā)展可以說是由一個個的個案推動進步的，其中許多冤假錯案更是起到了不可磨滅的啟示作用。因此更加關(guān)注個案公平的判例制度在我國不僅是必要的，而且有歷史和現(xiàn)實土壤。法學(xué)教育的高速發(fā)展提供了人才基礎(chǔ)，因此我國判例制度建設(shè)既是必要的，也是可行的。 三、對我國判例制度的一些建議 我國建立應(yīng)建立以制定法為主，判例為輔的判例制度，判例主要功能除了衡平正義之外，還要彌補制定法的不足與空缺。判例的制定程序需要立法機關(guān)制定的法律規(guī)定，被選為判例的案例一定要具有典型性，選擇程序也一定要法律規(guī)定。而判例的制定機關(guān)應(yīng)該有最高人民法院或高級人民法院經(jīng)由法定的程序制定，最高人民法院所制定的判例適用于全國，高級法院制定的判例只在轄區(qū)范圍內(nèi)適用，當(dāng)判例與地方習(xí)慣沖突時，可以向判例制定機關(guān)申請作出調(diào)整。 當(dāng)然判例的執(zhí)行也是重中之重，法律權(quán)威和法官的權(quán)威需要法律的實施來體現(xiàn)，以達(dá)到法律的統(tǒng)一適用和法律面前人人平等，因此監(jiān)督機制一定