有關(guān)不訂立勞動合同的法律責(zé)任設(shè)定應(yīng)當(dāng)修正

1、有關(guān)不訂立勞動合同的法律責(zé)任設(shè)定應(yīng)當(dāng)修正一、勞動合同法實施后勞動者不愿意訂立勞動合同現(xiàn)象明顯增多勞動法第九十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正;對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！眲趧雍贤哟蟛挥喠鎰趧雍贤姆韶?zé)任主要體現(xiàn)在兩個方面：一是違法情形變化：根據(jù)勞動法，用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，才承擔(dān)法律責(zé)任;根據(jù)勞動合同法，用人單位只要客觀上存在不與勞動者訂立勞動合同的情形，就應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。二是法律后果的變化。按照勞動法，不訂立勞動合同的法律后果是：由勞動行政部門責(zé)令改正;對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任

2、。按照勞動合同法，不訂立勞動合同的法律后果是：應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資;滿一年不訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同。勞動合同法明顯加大了不訂立勞動合同的法律責(zé)任，該法實施后勞動者不訂立勞動合同的現(xiàn)象明顯增加，主要表現(xiàn)為以下三種情況：(一)勞動者集體拒絕訂立合同。用人單位提出與勞動合同法實施前已經(jīng)存在的用工補訂勞動合同時，出現(xiàn)職工集體拒絕訂立勞動合同的情況。這些職工不訂立勞動合同的理由主要是，用人單位之前未依法支付加班工資或依法繳納社會保險費，在未清理這些歷史欠債前不同意訂立勞動合同。這導(dǎo)致用人單位陷入嚴重困境：為維護正常生產(chǎn)，不可能解除所有職工勞動合同;一個月內(nèi)清理歷史欠債

3、能力有限;而不訂立勞動合同面臨每月雙倍工資的后果。(二)優(yōu)勢勞動者故意拖延訂立勞動合同。一些素質(zhì)高、就業(yè)能力強的優(yōu)勢勞動者，擔(dān)心訂立勞動合同后“跳槽”成本過高，想方設(shè)法拖延訂立勞動合同。如提出勞動合同條款需要征求律師意見，需要協(xié)商反復(fù)修改有關(guān)條款，有關(guān)證件不齊全等理由拖延訂立勞動合同。用人單位如解除其勞動合同需支付較大數(shù)額的經(jīng)濟補償金，而且不愿意流失人才;但是任由勞動者拖延下去超過一個月就需支付兩倍工資。(三)勞動者以賺取兩倍工資為目的故意不訂立勞動合同。一些企業(yè)的人力資源管理負責(zé)人故意不與企業(yè)訂立勞動合同，由于企業(yè)老板通常將勞動合同訂立工作全部交由人力資源部負責(zé)人辦理，不再過問有關(guān)事宜，一些

4、人力資源部負責(zé)人辭職后就提出索要兩倍工資。更有甚者，人力資源部工作人員利用職務(wù)便利，在訂立勞動合同后，故意偷取或銷毀保留在用人單位的勞動合同文本，辭職時向用人單位提出索賠兩倍工資。上述第一、二種情況一般來說主要出現(xiàn)在勞動合同法實施時已經(jīng)存在的用工，這似乎會隨著時間推移而消化掉。只要用人單位從現(xiàn)在起新的用工一律在一個月內(nèi)訂立勞動合同或者解除勞動關(guān)系，似乎就不會出現(xiàn)被動局面。但是，隨著新訂立勞動合同期滿，必然有大量職工繼續(xù)留用，由于我國大部分用人單位的管理水平都沒有精細到能與所有留用職工在合同期滿前補簽勞動合同，將會再次出現(xiàn)大量事實勞動關(guān)系不訂立勞動合同的現(xiàn)象，用人單位將再次面臨解除勞動關(guān)系支付經(jīng)

5、濟補償和支付兩倍工資的困境。由于勞動者不訂立勞動合同，自己并沒有多大直接經(jīng)濟損失，反而可以獲得兩倍工資，受人的趨利本能驅(qū)動，因此第三種情況將長期存在。而且，由于我國企業(yè)人力資源依法管理水平普遍較低，由于管理上的疏忽或者法律理解的偏差，不訂立勞動合同的情況將長期存在，嚴格執(zhí)行兩倍工資規(guī)定將會給一些勞動密集型企業(yè)造成致命打擊，兩倍工資可能會產(chǎn)生高達數(shù)千萬元的賠償。勞動合同法加大不訂立勞動合同的法律責(zé)任，主要目的是促進所有勞動關(guān)系依法訂立勞動合同，實現(xiàn)勞動關(guān)系的穩(wěn)定。訂立勞動合同是雙方自愿行為，不管是哪一方不愿意訂立都不符合立法宗旨。上述情況的出現(xiàn)，肯定有背于勞動合同法的初衷，而客觀上卻是勞動合同法

6、導(dǎo)致的不良后果，應(yīng)當(dāng)引起立法者的反思。二、法律責(zé)任設(shè)定不當(dāng)是引發(fā)上述問題的根本原因立法給違法行為設(shè)定法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循什么原則，立法法并未明確。有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)遵循社會合理性原則、節(jié)制原則、比例原則等。參考行政處罰法有關(guān)行政處罰的設(shè)定原則，法律責(zé)任設(shè)定應(yīng)當(dāng)符合過罰相當(dāng)原則，即設(shè)定法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。勞動合同法對不訂立勞動合同設(shè)定的法律責(zé)任明顯不符合上述原則。(一)是否與其社會危害性相當(dāng)?法律并未對所有不履行法律義務(wù)的行為設(shè)定處罰性條款。如勞動法雖然也要求建立勞動關(guān)系應(yīng)訂立勞動合同，但是只是規(guī)定責(zé)令改正和損害賠償。是否需要設(shè)定懲罰性法律責(zé)任，關(guān)鍵看其社會危害

7、性。不訂立勞動合同的社會危害性主要可能表現(xiàn)為三個方面：一是不利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定性。雙方因缺乏勞動合同的約束，解除行為可能比較隨意。由于勞動合同的證明勞動關(guān)系的功能可以通過工資支付記錄、工作證等大量證據(jù)代替，即使不訂立勞動合同，用人單位或者勞動者要終止或解除勞動關(guān)系的，仍然須存在勞動合同的終止或解除情形才能合法結(jié)束勞動關(guān)系，因此這方面的危害性并不是普遍或必然的。二是導(dǎo)致勞動關(guān)系雙方權(quán)利義務(wù)不清。由于目前國家勞動立法全面介入了勞動權(quán)利義務(wù)的各個方面，勞動關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可以由單位規(guī)章制度和勞動法律明確，僅僅通過勞動合同明確雙方權(quán)利義務(wù)的情況并不多見，所以第二方面的危害性并不是必然的危害。三是

8、對勞動關(guān)系雙方潛在財產(chǎn)權(quán)存在不利影響。但是不訂立勞動合同實際對勞動關(guān)系雙方財產(chǎn)權(quán)益或者人身權(quán)益并無直接損害。如果說有損害，受損害的既可能是用人單位也可能是勞動者，而且是間接的、可能的損害。如勞動者因無勞動合同在發(fā)生工傷事故索賠、追討工資等時，證明存在勞動關(guān)系的難度較大;用人單位因無勞動合同，關(guān)鍵崗位勞動者離職后造成其損失追討難度加大。勞動合同法對不訂立勞動合同的法律責(zé)任設(shè)定是否與其社會危害性相當(dāng)呢?責(zé)任大或小是相對的，通過比較勞動合同法對其他違法行為設(shè)定的法律責(zé)任比較應(yīng)該可以發(fā)現(xiàn)答案。如與拖欠工資的法律責(zé)任比較：是否訂立勞動合同并不直接對勞動者財產(chǎn)性權(quán)益造成任何損害，其社會維護性當(dāng)然明顯低于拖

9、欠工資和違反最低工資標(biāo)準(zhǔn)等行為。但是拖欠工資的直接責(zé)任是責(zé)令改正，只有逾期不改正才支付百分之五十以上百分之一百以下的賠償金。以一個工廠1000工人，平均每人月工資1000元為例，拖欠十個月工資達1000萬元，其后果也只是責(zé)令改正即可，不改正才承擔(dān)賠償金責(zé)任。如果是不訂立勞動合同，則須直接支付二倍工資達1000萬元。有關(guān)比較詳細見下表：違法行為 法律責(zé)任用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的 應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款的 由勞動行政部門責(zé)令改正;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任用人單位未將勞動合同文本交

10、付勞動者的 由勞動行政部門責(zé)令改正;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的 由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。用人單位有下列情形之一：(一)未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的(二)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的; 由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償;勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分;逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金通過上述比較可知

11、，不訂立勞動合同的社會危害性明顯低于拖欠克扣工資、收取抵押金等違法行為的危害性，根據(jù)不訂立勞動合同支付雙倍工資的規(guī)定，實際出現(xiàn)社會危害性較輕的不訂立勞動合同行為，其法律后果可能引發(fā)數(shù)千萬元的懲罰性賠償責(zé)任，承受了最為嚴厲的懲罰。我們確實找不到充足理由來闡釋立法者為何如此極致的強調(diào)書面勞動合同。勞動合同法有關(guān)法律責(zé)任的設(shè)定出現(xiàn)“倒掛”現(xiàn)象，無異于“大錘砸蚊子”、“竹片拍大象”。(二)是否應(yīng)區(qū)分過錯責(zé)任?勞動法第九十八條只是規(guī)定“故意拖延不訂立勞動合同”的法律后果，即以有主觀故意為前提。按照勞動合同法規(guī)定，只要客觀上屬于用人單位不與勞動者訂立勞動合同的都追究責(zé)任，并不限于用人單位是否有主觀上的故意

12、。這樣規(guī)定存在三方面問題：一是法律責(zé)任與法律義務(wù)承擔(dān)主體不對應(yīng)。勞動關(guān)系雙方法律上是平等主體，特別是勞動力市場虛缺的勞動者。勞動合同法第十條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”。也可以佐證訂立書面勞動合同的義務(wù)主體是用人單位和勞動者雙方。出現(xiàn)不訂立勞動合同的結(jié)果，原因可能是用人單位也可能是勞動者。從公平角度看，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不訂立勞動合同是用人單位違法還是勞動者違法的結(jié)果，并相應(yīng)由違法者承擔(dān)法律責(zé)任。勞動合同法只規(guī)定用人單位的違法責(zé)任，甚至要求用人單位承擔(dān)勞動者違法所導(dǎo)致的法律后果，明顯屬于法律責(zé)任錯位;而且使違反法律規(guī)定拒絕訂立勞動合同的勞動者從違法行為獲利，損害社會公正。二是以偏概全，有

13、失公正。勞動合同法只規(guī)定用人單位承擔(dān)不訂立勞動合同的法律責(zé)任，可能是立法者認為，在是否訂立勞動合同的問題上，用人單位屬于主動的，只要出現(xiàn)不訂立勞動合同的情況都推定用人單位有主觀故意。實際是以偏概全。因為勞動合同是契約行為，遵循自愿平等、協(xié)商一致原則。實踐中客觀存在勞動者不愿意訂立勞動合同的情況，不能簡單推定不訂立勞動合同的責(zé)任絕對在用人單位(用人單位要求勞動者簽訂有違法或者不公平條款的勞動合同，勞動者因此拒絕簽訂合同的情形除外)。勞動合同法實施條例規(guī)定，勞動者不愿意訂立勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)解除勞動關(guān)系。立法者這樣規(guī)定似乎是為緩和上述矛盾。在言外之意是勞動者不愿意訂立勞動合同，用人單位可以解

14、除勞動關(guān)系，如果不解除當(dāng)然有過錯。殊不知，這樣一來又引發(fā)新的問題：背離了勞動力市場規(guī)律，實際是以犧牲勞動者就業(yè)權(quán)來“捍衛(wèi)”一紙合同的“尊嚴”，進入了理論死胡同，導(dǎo)致勞動者和用人單位兩敗俱傷的結(jié)局。三是背離“平等自愿、協(xié)商一致”原則。勞動法和勞動合同法都規(guī)定，訂立勞動合同遵循“平等自愿、協(xié)商一致”原則。如用人單位提出訂立勞動合同，勞動者不愿意訂立，不能強制勞動者訂立勞動合同。而且強制雙方訂立勞動合同，不具有可操作性。因為訂立勞動合同是要式行為，必須雙方簽章才能生效。勞動合同法有關(guān)兩倍工資的規(guī)定，勢必迫使用人單位使用各種威逼利誘措施強迫勞動者訂立勞動合同，盡管勞動合同條款明顯不利于勞動者。(三)是

15、否應(yīng)區(qū)分情節(jié)設(shè)定不同程度的懲罰?不訂立勞動合同原因是多方面的，主要有：一是用人單位為增加用工的靈活性，不愿意訂立書面勞動合同。二是用人單位疏忽大意，用工后或者原勞動合同期滿后未及時訂立或續(xù)訂勞動合同。三是由于用人單位誤解勞動法律，如有的用人單位招用其他單位的下崗人員，認為原勞動合同未解除或終止不應(yīng)該再訂立勞動合同;或者對停薪留職人員、內(nèi)退人員、下崗人員認為沒有提供勞動不需要訂立勞動合同。四是由于用人單位誤解法律關(guān)系屬性。如本應(yīng)當(dāng)屬于建立勞動關(guān)系以為是民事承攬關(guān)系而不訂立勞動合同，以建筑領(lǐng)域多層轉(zhuǎn)包后用工最為典型。五是勞動者擔(dān)心辭職受限制不愿意訂立勞動合同。六是勞動者故意不訂立勞動合同以獲取兩倍

16、工資，等等。上述情形的社會危害性存在明顯差別，勞動合同法不區(qū)分各種違法的情節(jié)和緣由，簡單統(tǒng)一適用同樣的懲罰性責(zé)任，不符合違法情節(jié)與法律責(zé)任相當(dāng)原則。三、修正建議人有趨利避害的本性。立法規(guī)定法律責(zé)任實際是針對人這種本性，對違法行為設(shè)定科學(xué)合理的后果，實現(xiàn)以最低成本預(yù)防和減少違法行為，維護社會公正。加大對一個行為的懲罰，最終目的是減少和消滅該現(xiàn)象。立法者想實現(xiàn)每個建立勞動關(guān)系(非全日制用工除外)的勞動者都訂立有書面勞動合同。且不論這種對簡單、理想狀態(tài)追求與用工與生俱來的靈活性、多樣性、復(fù)雜性存在根本沖突，勞動合同法對不訂立勞動合同現(xiàn)象設(shè)定的法律責(zé)任未客觀評價該違法行為的社會危害性，未區(qū)分過錯主體，未合理考慮違法情節(jié)和程度，已經(jīng)超出了立法應(yīng)有的理性和正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)盡快予以修正。如將有關(guān)內(nèi)容