八合同法律適用的理論和原則

1、八合同法律適用的理論和原則合同法律適用的理論和原則一、理論分歧（一） 統(tǒng)一論Vs.分割論 ；主觀論Vs.客 觀論統(tǒng)一論：涉外合同的所有事項(xiàng)均受同一法律支 配。分割論：1、不同的合同適用不同的法律；2、合同的不同方面適用不同的法律；主觀論：合同的當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意志選 擇合同的準(zhǔn)據(jù)法；客觀論：合同的成立與效力與一定的場(chǎng)所相聯(lián) 系，因而應(yīng)根據(jù)合同與一國(guó)或哪幾種有最密切聯(lián)系的客觀標(biāo)志來確定。（二）分割論下合同準(zhǔn)據(jù)法的確定1、當(dāng)事人能力：依合同當(dāng)事人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法2、形式：依合同形式的準(zhǔn)據(jù)法4、合同的履行、解釋：依合同履行、解釋的準(zhǔn)據(jù) 法（三）分割論、統(tǒng)一論的利弊1、都有存在的客觀依據(jù)；2、“分

2、割論”反映了合同關(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間相對(duì)獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，不同 的情況分別采用不同的準(zhǔn)據(jù)法，有利于合同糾紛 的妥善解決，但是卻加重了法官的負(fù)擔(dān)，而且對(duì) 于如何劃分合同沒有合理的解決辦法；3、“統(tǒng)一論”符合現(xiàn)代生活所追求的快速和簡(jiǎn)捷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)， 但是 忽視了合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正 當(dāng)期望和合法權(quán)益4、兩論應(yīng)當(dāng)取長(zhǎng)補(bǔ)短、配合運(yùn)用。當(dāng)代各國(guó)立法 與實(shí)踐仍堅(jiān)持把當(dāng)事人選擇的法律或與合同有 密切聯(lián)系的法律作為解決一般合同問題的主要 法律依據(jù)。二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)（一）意思自治原則指涉外合同的當(dāng)事人有權(quán)在協(xié)商一致的基 礎(chǔ)上選擇某一國(guó)家或地區(qū)的法律來支

3、配其權(quán)利 與義務(wù)關(guān)系，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)以當(dāng)事人選擇的 法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法1、選擇的方式默示推定：合同的格式、用語、特有法律術(shù) 語、爭(zhēng)議解決的地點(diǎn)、標(biāo)的物所在地、當(dāng)事人住 所等等明示選擇2、選擇的時(shí)間A,是否允許當(dāng)事人事后選擇B.是否允許當(dāng)事人選擇后變更C.當(dāng)事人選擇的法律發(fā)生了變更怎么辦？3、選擇的對(duì)象實(shí)體法（包括國(guó)內(nèi)法和國(guó)際公約）4、選擇的法律內(nèi)容：能否選擇與合同無可關(guān)聯(lián) 系的法律；能否通過選擇排除國(guó)內(nèi)法的適用或排 除有關(guān)國(guó)家強(qiáng)行法的適用等。一般限制公共秩序、善意、法律規(guī)避等特殊限制 聯(lián)系、特殊合同等5、支配法律選擇協(xié)議本身的準(zhǔn)據(jù)法（二）客觀標(biāo)志原則：以法律規(guī)定的與合同存在某種聯(lián)系因素為客

4、觀標(biāo)志，并以之 作為合同準(zhǔn)據(jù)法選擇依據(jù)的 原則1、客觀標(biāo)志主要有：行為地、法院地或仲裁機(jī)構(gòu) 所在地、當(dāng)事人住所地、國(guó)籍、標(biāo)的物所在地等。2、評(píng)價(jià)：法律適用具有確定性的特點(diǎn)，當(dāng)事人可 以預(yù)見適用法律的后果，但用單一的準(zhǔn)據(jù)法原則 來解決各類不同的合同的法律適用，往往缺乏針 對(duì)性，有時(shí)本身不能解決合同的法律適用。例如： 隔地簽訂的合同，難以確定合同的締結(jié)地。(三)最密切聯(lián)系原則與特征履行原則1、最密切聯(lián)系原則(1)產(chǎn)生(2)地位 一般原則、補(bǔ)充原則還是例外？(3)相關(guān)因素(4)操作方法判例(英美法系諸國(guó)特征性履行(大陸法系諸國(guó))2、特征性履行原則：(1)又稱特征性債務(wù)原則、特征性履行方法，是 指國(guó)際雙務(wù)合同的當(dāng)事人未選擇適用于合同的法律時(shí)，要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)， 以哪一 方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用。(2)特征履行的關(guān)鍵：確定合同特征履行的標(biāo)準(zhǔn)確定合同特征履行的標(biāo)準(zhǔn)立法與實(shí)踐中有