試析擔保物權的競合

1、試析擔保物權的競合擔保物權是指為了確保特定債權的實現(xiàn)，債務人或者第三人以自己的動產、不動產或者權利為標的而設定的，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的事由時，權利人享有的就該財產變價并優(yōu)先受償的一種限制物權。由于擔保物權設定的目的不是為了財產的使用和收益，即其設定的目的不是基于財產的使用價值而是交換價值，因而不同種類的擔保物權才有了競合的可能。所謂擔保物權的競合，也就是擔保物權沖突的解決，亦稱物的擔保的競合，是指同一標的物上存在兩個以上同種類或不同種類的擔保物權，此時應以何種擔保物權的順序或效力優(yōu)先的問題。研究擔保物權競合的問題，其意義旨在弄清當同一標的物上設定了數個種類不

2、同的擔保物權時，當權利的實現(xiàn)發(fā)生沖突時，哪一個擔保物權應該優(yōu)先受償的問題。簡言之，也就是當數個擔保物權競合時發(fā)生的擔保物權優(yōu)先次序問題。由于我國現(xiàn)行立法對于此問題規(guī)定極為有限且不全面，因此急需對此問題加以修正和完善。通過對擔保物權競合現(xiàn)象的研究，理順擔保物權競合時的順序與效力問題，既是實踐中定紛止爭的需要，也是法律追求秩序價值的體現(xiàn)。 一、擔保物權競合的含義 （一）擔保物權競合的概念 隨著市場經濟的發(fā)展，市場交易的形式和過程日趨復雜化、專業(yè)化。為充分利用擔保物的交換價值，物權法允許在同一物上設立兩個以上內容相同的擔保物權。擔保物權的競合，也就是擔保物權沖突的解決，亦稱物的擔保的競合，是指同一標

3、的物上存在兩個以上同種類或不同種類的擔保物權，此時應以何種擔保物權的順序或效力優(yōu)先的問題。擔保物權競合的問題，在理論和實務界都有出現(xiàn)的可能。當今社會，于同一標的物上同時并存數項權利且產生沖突的現(xiàn)象屢見不鮮，如果不解決擔保物權競合后的效力問題，標的物的折價、變價、拍賣等換價程序將受到阻礙，其價值得不到應有的體現(xiàn)，甚至諸債權人無序地分割標的物，會使其喪失實際價值。本文擬就擔保物權競合的特點、順序、效力、處理方法等逐一進行分析。 （二）擔保物權競合的特點 從上述擔保物權競合的概念可知，擔保物權的競合必須符合以下特點： 1.擔保物權客體是競合、同一的。數個同種、不同種的擔保物權存在于同一標的物上。各個

4、擔保物權人均要求行使自己的權利，而擔保的標的物是同一的，故發(fā)生何種擔保物權人優(yōu)先行使權利的問題。 2.數個擔保物權人并非同一個人。擔保物權的競合不同于一般的“請求權競合”，在因同一法律事實而產生數個請求權競合時，權利人是同一個人，因此權利的目的具有同一性，權利人只能選擇行使其中的一個權利，同時即喪失了行使另一權利的機會。而擔保物權競合時，行使權利的權利人并非一人，而擔保的標的物同一，因此發(fā)生擔保物權競合的問題。 3.數個擔保物權在存續(xù)期間上存在重合，即數個擔保物權必須有同時存在于同一標的物上的期間。若原來競合的數個擔保物權中的一個消滅，則擔保物權的競合亦隨之解除。若在同一物上前一個擔保物權消滅

5、后才設立后一個新的擔保物權，則也不發(fā)生擔保物權的競合問題。 4.競合的數個擔保物權各因不同的法律事實而成立。同一法律事實不可能引起兩個以上擔保物權的產生，即不會導致?lián)Ｎ餀嗟母偤蠁栴}。 5.數個擔保物權分別構成不同的相互獨立的擔保法律關系。擔保物權的競合屬于同一標的物上設立數個擔保物權來擔保不同的債權，因此不同于“一債數保”（“共同擔?！薄ⅰ半p重擔?！保?。一般來說，在為同一債權設定數項擔保物權時，債權人得依當事人間約定的擔保額行使擔保物權，數個擔保物權間不發(fā)生何者效力優(yōu)先的問題，也就不發(fā)生擔保物權的競合。 6.數個競合的擔保物權之間須發(fā)生或可能發(fā)生沖突。這種沖突因競合的擔保物權種類不同而有所差

6、異：在同類擔保物權發(fā)生競合時，主要體現(xiàn)在哪一個擔保物權的順序在先；在異類擔保物權發(fā)生競合時，主要體現(xiàn)在哪一類擔保物權的效力優(yōu)先。這種沖突也因擔保物價值大小而有強弱上的不同：在擔保物的價值不足以清償所擔保的全部債權時，權利沖突表現(xiàn)得尤為激烈，甚至可能發(fā)生相斥的情形；在擔保物的價值足以滿足所有債權人的需求時，權利沖突則頗為微弱。 二、擔保物權競合的順序與效力 要想解決擔保物權競合的問題，必須首先解決擔保物權的種類問題。學界通常把擔保物權分類為典型擔保物權和非典型擔保物權。根據物權法規(guī)定可知，典型的擔保物權包括：抵押權、質權、留置權三種。而通常認為優(yōu)先權、讓與擔保和所有權保留屬于非典型擔保物權。本文

7、主要具體分析典型擔保物權之間的競合問題，而對于非典型擔保物權的競合問題暫不論述。因此，擔保物權的競合包括：同類擔保物權競合的順序問題和異類擔保物權競合的效力問題。 （一）同類擔保物權競合的順序 1.同一物上多個抵押權的競合。在現(xiàn)實社會中，抵押人為了最大限度的實現(xiàn)抵押物的融資功能，常常在同一抵押物上同時設立數個抵押權，即產生了同一物上多個抵押權競合問題，由此即引發(fā)了對抵押權順位的排序問題。抵押人以同一財產擔保數個債權的，其基本形式有兩種： 一是余額再抵。余額再抵指的是抵押人在抵押物的價值大于所擔保的債權的情況下，就其價值余額部分再設定另一抵押權，又稱為“復合抵押”或“再次抵押”。在余額再抵情形下

8、，數個抵押權并不重疊，也不產生抵押權競合的順序問題。立法、理論、實踐中均對此予以認可。 二是重復抵押。重復抵押指的是抵押人以同一標的物上同一部分價值分別向數個債權人為抵押行為，致使該同一抵押物上同時存在數個抵押權的擔保形式。在重復抵押情形下，數個抵押權相互重疊。理論上關于重復抵押是否有效存在爭議，主要有肯定說、否定說兩種觀點。否定說認為設定抵押權的根本目的是為了保證債權人的債權能夠得到實現(xiàn)，而重復抵押則是以犧牲抵押權的信用擔保功能為代價來換取抵押物的融資功能，更偏向于保護債務人的利益，不利于交易的安全和穩(wěn)定。在德國、瑞士等對抵押權的位次采固定原則的立法中，雖未明確禁止重復抵押，但其位次固定原則

9、隱示了對重復抵押的消極態(tài)度，因為在此制度下，后順位的重復抵押部分雖可成立，但不能實現(xiàn)，故無實際意義。 本文認為，重復抵押應當值得肯定。理由如下：首先，現(xiàn)代社會經濟高速發(fā)展，重復抵押有利于充分發(fā)揮抵押物的融資效能，達到物盡其用，符合物權與抵押權制度的本質。其次，重復抵押符合當事人意思自治原則，后位抵押權人在不損害前位抵押權人利益的情況下，可以對抵押物進行占有、使用、收益、處分。并且使得后位的抵押權人取得一定條件下可以實現(xiàn)其擔保權益的可期待利益。因此，除非重復抵押損害了國家、集體的利益或第三人的合法權益，否則不宜予以否認。最后，客觀上難以避免的重復抵押，并不必然損害前一債權人的利益。在同等條件下，

10、后位抵押權不可能優(yōu)先于前位抵押權實現(xiàn)，也不會對前位債權人的債權造成威脅。尤其是在抵押權實現(xiàn)前抵押物的價值可能處于不斷的變化中，當抵押物的價值大幅度提升時，重復擔保也有轉化成余額再抵的可能。我國立法已經對同一物上存在的數個抵押權順序問題進行了較為明確的規(guī)定。物權法第一百九十九條規(guī)定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款按照下列規(guī)定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償。”由于抵押權分為不動產抵押權和動產抵押權，前者采取的是登記生效主義，后者采取的是登記對抗主義。根據物權

11、法第一百八十七條規(guī)定可知，不動產抵押權未經登記不能成立，更談不上優(yōu)先順序問題。故前述未登記抵押權的優(yōu)先順序問題僅針對動產抵押權而言。綜上所述，對于不動產抵押權而言：首先，抵押權實現(xiàn)順序以完成抵押物登記先后順序為準，即“先登記原則”；其次，當事人同一天在不同的法定登記部門辦理登記的，視為順序相同，即“同時同序原則”；最后，因登記部門的原因致使抵押物進行連續(xù)登記的，以抵押物第一次登記的日期作為抵押登記的日期。對于動產抵押權而言：首先，登記的優(yōu)先于未登記的，即“登記在先原則”；其次，都已登記的其抵押權實現(xiàn)順序以完成抵押登記先后順序為準，即“先登記原則”；最后，都未登記的，不分合同生效時間的先后，一律

12、按同一順序，按債權比例受償，即“順位同等原則”。（擔保法第五十四條第二項中的那句“未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償”被廢止。） 此外，抵押權人可以自行處分自己抵押權的順位。抵押權的順位又叫抵押權的次序（順序），是指抵押人因擔保兩個以上的債權就同一財產設定兩個以上的抵押權時，各抵押權人之間優(yōu)先受償的先后次序。在同一抵押物上發(fā)生抵押權競合時，數個抵押權人可以對其順位權予以拋棄、轉讓或變更（即順序的互換）。對此，物權法第一百九十四條規(guī)定：“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對

13、其他抵押權人產生不利影響?！?當然，抵押權的優(yōu)先受償并不具有絕對性，當法律對其有例外規(guī)定時，應該遵循該規(guī)定。例如：物權法第一百八十九條規(guī)定了動產浮動抵押的例外，即其不得對抗正常生產經營活動中以支付合理價款并取得抵押財產的買受人。也就是說抵押權的優(yōu)先受償受到了一定限制。 2.同一物上多個動產質權的競合。同一動產上，能否設定兩個以上的質權并發(fā)生質權的競合，立法和理論上有兩種觀點，即肯定說和否定說。否定說從動產質權本身的特性和功能出發(fā)，認為動產質權需要移轉質押物的占有，而出質人不可能將一個質押物同時移轉兩個占有。該學說即嚴格遵循移轉占有即為實實在在的交付，即必須是現(xiàn)實交付，完全將觀念交付排除在外。當

14、然，這種觀點有利于保護債權人的利益，但是不利于市場交易需求的滿足和動產質押功能和長處的發(fā)揮。肯定說是以允許依指示交付的方式設定質權為前提的，依次觀點一物之上可以設定多個動產質權并發(fā)生競合問題。我國物權法第二百三十九條的規(guī)定：“同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優(yōu)先受償?！眲赢a質權與留置權兩者均以占有擔保物為構成要件，由此分析要想使后一留置權成立，前一動產質權必然是以指示交付的方式進行設定。因此，我國法律也是認可動產質權的競合的。在此，將動產質權的競合分為三種情形：第一種情形是在通過指示交付的方式設定動產質權后，再以現(xiàn)實交付的方式設定后一動產質權。此時確定動產質權發(fā)生競合

15、時優(yōu)先受償順序應當依設定的先后順序作為一般原則，但也存在例外情形。如果質權人以間接占有方式取得質權后，出質人又將質物出質給第三人，或者質權人以指示交付的方式取得質權，質物存放于保管人處期間，保管人為了自己的債務將質物出質給第三人時，若此時第三人是善意、直接地占有質物的，則其取得的質權具有優(yōu)先于先設立的職權的效力，若此時第三人是惡意、間接地占有質物的，則第三人不取得質權或者取得的質權沒有優(yōu)先效力；第二種情形是在通過現(xiàn)實交付方式設定動產質權后，再以指示交付的方式設定后一動產質權。此時即使第三人為善意，由于其沒有實際占有質物，其公示效力弱于先前占有質物的質權人，故不能與之進行抗衡，仍依設定的先后順序

16、來確定清償的先后順序；第三種情形是在通過指示交付的方式設定動產質權后，再以指示交付的方式設定后一動產質權。這種情形很少見，但確定其清償的先后順序也較簡單，即以設定的先后順序來確定清償的先后順序。3.同一物上多個權利質權的競合。法律上依據權利質權標的的不同，規(guī)定了移轉占有和辦理登記兩種公示方法。依公示方式的不同，同一財產權利上能否設定數個質權要區(qū)別對待：對于移轉權利憑證的占有為質權設定的公示要件的，如有權利憑證的匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單等，該類權利質權不發(fā)生競合問題。而對于以辦理出質登記為質權設定的公示要件的，如無權利憑證的匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單，基金份額、

17、股權，注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權等，其設定要件類似于抵押權，故會發(fā)生競合與優(yōu)先順序問題，該問題可以準用同一物上多個抵押權競合的規(guī)定。 （二）異類擔保物權競合的效力 1.抵押權與質權的競合。抵押權指債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產作為債權的擔保，債務人未履行債務時，債權人依照法律規(guī)定的程序就該財產優(yōu)先受償的權利。質權指債權人與債務人或債務人提供的第三人以協(xié)商訂立書面合同的方式，移轉債務人或者第三人的動產或權利的占有，在債務人不履行債務時，債權人有權以該財產價款優(yōu)先受償的權利。抵押權以不動產和動產為權利的標的，質權以動產和權利為權利標的，因此只有在標的為動產時才發(fā)

18、生抵押權與質權的競合。 首先，當于一動產標的物上先設立了一個抵押權后，由于抵押物并不移轉于抵押權人占有，抵押人仍占有標的物。此時，抵押人于抵押物上再設立一個動產質權能否發(fā)生抵押權與質權的競合？下面分兩種情形進行探討： 第一種情形：當先設立的抵押權擔保的債權的價值遠遠小于抵押物的價值時，此時在抵押物上再設立一個質權也不會損害原抵押權人的利益，故可以發(fā)生抵押權與質權的競合。兩者的效力優(yōu)先也分為兩種情況：若抵押權已登記，則抵押權的效力優(yōu)先于質權；若抵押權未登記，而質權人已經占有標的物，具備了質權的公示形式，為保護質權人的利益，此時質權的效力優(yōu)先于抵押權。 第二種情形：當先設立的抵押權擔保的債權的價值

19、與抵押物的價值大致相當時，此時再設立質權將有損于抵押權人的利益，故此時不允許再設立質權，即此時不發(fā)生抵押權與質權的競合。 其次，當于動產標的物上設立質權后，質物由質權人占有，此時，能否在質物上再設立一抵押權從而發(fā)生抵押權與質權的競合？本人認為，由于抵押權人要想實現(xiàn)抵押權也要通過占有標的物再進行拍賣、變賣的方式實現(xiàn)優(yōu)先受償，如果抵押權的清償期早于質權清償期的，則因為質權成立在先，抵押權人要將質權人占有的標的物進行變價受償并無可能，故此時不發(fā)生抵押權與質權的競合。但是，若質權人同意于質物上設立抵押權、質物的價值遠遠大于質權擔保的債權價值且質權的清償期早于抵押權的清償期時，抵押權與質權可以發(fā)生競合，

20、并且此時質權的效力優(yōu)先于抵押權。 2.抵押權與留置權的競合。首先，在抵押物上設立留置權的情形。實踐中，由于抵押權人設立抵押權后并不移轉占有抵押物，故在抵押物上再設立留置權的情形很普遍。如：甲以電腦作為抵押物擔保對乙的債務，后甲將電腦送到丙處修理，由于甲不支付修理費丙將電腦留置，此時于抵押物電腦之上即成立了抵押權于留置權的競合。本人認為此時留置權的效力優(yōu)先于抵押權的效力。理由如下：第一，留置權是法定擔保物權，其效力直接來源于法律規(guī)定，若抵押權效力優(yōu)先，則當事人可能通過另設抵押的方式規(guī)避法律，使留置權這一法定擔保物權的功能喪失殆盡；第二，抵押物現(xiàn)由留置權人占有，故留置權人享有優(yōu)先受償權；第三，留置

21、權的行為實質上保全了抵押權人的利益，防止抵押物價值的減損，出于公平原則留置權應具有優(yōu)先效力；第四，出于法律對留置權人的保護，留置權人在留置動產時并不要求其知悉留置物上的權利負擔，故不應對留置權的優(yōu)先效力予以限制。 其次，在留置物上設立抵押權的情形。具體分為兩種情形：第一種情形：留置物所有人設立抵押權，此時由于留置物由留置權人占有，且留置權成立于抵押權之前，故留置權效力優(yōu)先于抵押權。第二種情形：留置權人設立抵押權，一般情況下留置權人僅對留置物享有特定情況下的變價優(yōu)先受償權，而不能為處分權。但是，若留置權人經留置物所有人同意后可以以留置物為自己的債務設定抵押權，此時留置權人成為抵押人，故抵押權效力

22、優(yōu)先于留置權。 3.質權與留置權的競合。質權與留置權競合時標的限于動產，主要有兩種情形： 第一種情形：先質后留。質權人占有質物期間，將質物交由第三人占有，在具備法定條件時第三人取得留置權，雖然質權人不曾主動放棄質權，但根據法定擔保物權的屬性，留置權效力優(yōu)先。 第二種情形：先留后質。留置權人在留置物上再設定質權，此時若交易第三人為善意或經留置物所有權人同意，則后設定的質權效力優(yōu)先；若交易第三人為惡意或者留置物所有人不同意也不追認，則后設定的質權無效，留置權優(yōu)先。 4.抵押權、質權與留置權三者同時競合。應當根據實際情況，結合排列組合規(guī)則，先行確定其中任意兩種擔保物權競合時的優(yōu)先順位（共三組），再將

23、三組順位依先后次序加以排列，即可得出三者同時競合時的優(yōu)先順位問題。 三、擔保物權競合的處理方法 （一）擔保人的行為造成擔保物權競合的處理 這種情況是由于擔保人于原已設立擔保物權的擔保物上又設立一新的擔保物權而產生的。此種情形下不可能存在擔保人先設立一個已登記的抵押權，后又設立一個已登記的質權的問題，因為登記本身即具有對抗效力，不可能重復登記。綜合上文的分析及論述，此時競合的擔保物權之間的優(yōu)先效力問題遵循以下原則：首先，留置權最優(yōu)先受償（即優(yōu)先于抵押權受償）；其次，已登記的抵押權優(yōu)先于質權；最后，若抵押權未登記，則質權優(yōu)先。 （二）擔保權人的行為造成擔保物權競合的處理 這種情況是由于擔保權人于原

24、已設立擔保物權的擔保物上又設立一新的擔保物權而產生的。此時競合的擔保物權之間的優(yōu)先效力問題分為以下三種情形探討：第一種情形：已存在抵押權的，不可能再產生質權、留置權或抵押權。因為在設立了抵押權時，擔保權人并不占有抵押物，當然也不可能轉移該抵押物的占有而設立新的質權或留置權。同時，因為抵押權不得與債權分離而單獨讓與或者作為其他債權的擔保，所以擔保權人也不可能以抵押權為標的再設立一個新的抵押權。 第二種情形：已存在質權的，可具體分為三種情況： 1.再設立一個抵押權的，若滿足出質人同意于質物上設立抵押權、質物的價值遠遠大于質權擔保的債權價值且質權的清償期早于抵押權的清償期這三個條件，抵押權與質權可以發(fā)生競合，并且此時質權的效力優(yōu)先于抵押權。若不滿足上述條件，則不發(fā)生抵押權與質權的競合。 2.再設立一個質權的，對于動產質權：原來的質權人成為新質權的出質人，質物由新的質權人占有，此時基于動產物權的公示方式為占有，且債務人的權利不能優(yōu)于債權人的權利，故后設立的質權順序優(yōu)