公司清算人制度探究

1、公司清算人制度探究佚名清算人是清算義務人依法成立的，負責進行公司債權債務清算的一個組織，是清算中公司行為能力 的實施機構，具體執(zhí)行公司的清算事務。清算人產生的方式有以下幾種：第一，股東擔任。第二，股東 大會選舉產生。第三，人民法院指定。第四，由主管機關選任。對清算人的性質，有兩種觀點。一種觀 點認為，清算人的地位應是清算法人執(zhí)行機關，對內執(zhí)行清算義務，對外代表企業(yè)法人了結債權債務， 在清算目的范圍內，與解散前企業(yè)法人的機關具有同等的法律地位。另一種觀點認為，公司解散成立清 算人的，該清算人組織取代原公司行使清算法人的清算職責，在性質上應是原公司的延續(xù)，或者說是原 公司在清算階段的特殊表現形態(tài)，

2、 故在訴訟中清算人應作為訴訟主體參加訴訟從大陸法系國家和英美法 系國家有關立法規(guī)定來看，清算人與公司解散前的董事地位相仿。清算人的職責 :(1) 清理、保管公司資 產。 (2)代表公司對外進行與清算有關的民事行為。 (3)向股東分配公司資產。 (4) 辦理有關程序性事務。 清算人的法律責任是指公司因破產、合并、分立原因外解散而進行的清算中，公司清算主體違反公司清 算的法律規(guī)定，或因過錯造成公司或債權人的損失所應負的法律責任。在市場經濟飛速發(fā)展的今天， 法治經濟制約的社會， 公司作為市場經濟的主體， 在參與市場競爭時， 不僅要遵循準入規(guī)則，其退出市場也要有完備的規(guī)則，在公司法上，公司的清算是終止

3、公司法律人格必 經的法律程序，而公司清算人是清算中公司行為能力的實施機構，本篇將就公司清算人的產生、公司清 算人的性質、職責及公司清算人的法律責任等問題作出進一步的思考及探研。一、公司清算人的產生我國目前清算機構稱謂不統(tǒng)一，如公司法上稱為清算組，在合伙企業(yè)法中稱為清算人，在 外商投資企業(yè)法中稱為清算委員會。稱呼不統(tǒng)一，容易引起混亂。習慣中，一般將清算組織稱為清 算組。但由于清算機構的規(guī)模可根據其實際情況決定，可以由一名清算人或兩名以上的清算人組成清算 機構，因此將清算機構稱為清算人更合適。而且，我國正在制定的新破產法草案中也將執(zhí)行清算事務者 稱為破產清算人，將清算機構稱為清算人也有利于立法統(tǒng)清

4、算人是清算義務人依法成立的，負責進行公司債權債務清算的一個組織，是清算中公司行為能力 的實施機構，具體執(zhí)行公司的清算事務。廣義的清算人包括清算義務人與參加清算的人員。清算義務人 與清算人是不同的概念。 清算義務人是基于其與解散公司有某種特殊的關系而在公司解散時負有依法負 有成立清算機構，對公司的債權債務進行清理的責任主體，狹義的清算人僅指清算義務人。我國現有立 法的清算人是狹義的清算人，即僅指清算義務人。依公司法原理，清算人產生的方式主要有：第一，按章程規(guī)定的辦法產生。公司章程的效力，起始 于公司的成立，終止于公司的消滅。在公司清算過程中，公司章程同樣具有效力。如果公司章程規(guī)定公 司清算人產生

5、辦法，就應當按照公司章程規(guī)定的辦法選任清算人。第二，由股東會選舉產生。股東會作 為公司最高權力機構，有權決定公司的一切重大事項，清算人的選任屬于公司的重大事項，股東會應當 有權決定。第三，由公司法直接規(guī)定清算人。公司立法對清算人選任的規(guī)定，應當注意到公司組織形式 的特性，適當地給予公司自主選擇的空間。在我國，按照公司法的有關規(guī)定，清算人產生的方式有以下幾種：第一，股東擔任。公司法第 191條明確規(guī)定，有限責任公司清算人由股東組成。在有限責任公司股 東人數不多的情況下，股東成為公司的清算人直接參與清算事務，有利于保護其自身的利益，并能提高 清算效率，降低清算成本。但是，有限責任公司的股東最多可達

6、50人，公司法的這一規(guī)定對股東較多的有限責任公司就不一定適宜。因為，清算人具有執(zhí)行清算事務的職能，較多的股東組成的清算組織，與 清算執(zhí)行機構的性質不相適應，難于執(zhí)行公司清算事務。另外，有限責任公司具有一定的人合性因素， 公司法還應當允許公司依章程規(guī)定的方式產生清算人或通過股東會選任清算人。第二，股東大會選舉產生。公司法規(guī)定，股份有限責任公司的清算人由股東大會選舉產生。股東大 會作為公司最高權力機構，有權決定公司清算人的人選，無可非議。但是，考慮到股份有限公司較強的 資合屬性，為及時產生清算人進行清算，降低清算成本，大多數國家的公司立法直接規(guī)定董事為股份有 限公司的清算人，并嚴格規(guī)定清算人的職責

7、，同時也不排除股東大會選舉清算從的方式。國外這種先進 的立法技術，值得我國公司立法借鑒。第三，人民法院指定。當有限責任公司、股份有限公司在法定期限內未確定清算人選進行清算的， 債權人可以申請人民法院定有關人員組成清算人，進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時指定清 算人，進行清算。按照公司法的規(guī)定，只有債權人有權申請人民法院指定人員組成清算人，股東無此權利，第四，由主管機關選任。公司法第 192條規(guī)定，“因公司違犯行政法律或法規(guī)被依法關閉的，應當 解散，由主管機關組織股東、有關機關組成清算組進行清算。”公司法的這一規(guī)定，有值得研究并加以 完善的空間。 當公司因違犯行政法律法規(guī)應予以解散時，

8、首先應當責令公司自己選任清算人員進行清算， 如果公司在確定的期限內不予選任時，才考慮采取其他方式選任清算人，對公司及時進行清算。另外， 究竟應當由主管機關負責組成清算人，還是應當提請人民法院指定人員組成清算人，也是值得認真研究 的。公司法中規(guī)定的主管機關的具體指向并不明確，依第192條行文表述，應當是與相關行政法律或法規(guī)有聯系的主管機關，但這使主管機關更不確定，因為各有關主管機關都有可能要負責組織清算人的職 責。而這種結果并不利于公司清算人及時選任，并能有效進行清算事務。其實，當公司違反行政法律法 規(guī)需要解散并清算而公司在指定期限內未確定清算人的， 可以由相關執(zhí)法機關或主管機關提請人民法院 指

9、定有關人員組成清算人，進行清算即可。清算人，需具有相應的任職資格，并擁有相應的權利、承擔相應的義務。而我國公司法對清算 人的任職資格、職務的解除、報酬權、具體責任等重要問題卻只字未提。對清算人的任職資格可以參照 公司對董事、經理任職資格的規(guī)定。根據我國目前狀況，可成立專門的清算中介機構，清算中介機構指 依法取得執(zhí)業(yè)資格，專門從事清算及有關清算咨詢的專業(yè)機構。在這類中介機構中，執(zhí)業(yè)人員應當是取 得一定專業(yè)職稱的人員，如律師、會計師、經濟師等，由具有專業(yè)知識的從業(yè)人員對公司進行清算有以 下優(yōu)越性：第一，清算中介機構獨立于債權人、債務人之外，有利于公正的清算。第二，中介機構人員 受過專業(yè)訓練，能夠準

10、確查清債務人的財產，清算債權債務。從國外的立法實踐看， 無論通過哪一種方式產生的清算人， 都必須具備一定的資格。 凡屬未成年人、 被禁止治產人、被剝奪公民權利尚未恢復者、受破產尚未復權者、曾任清算人而被法院解除者均不得被 選為清算人。二、清算人的性質問題 對清算人的性質，有兩種觀點。一種觀點認為，清算人的地位應是清算法人執(zhí)行機關，對內執(zhí)行清算義務，對外代表企業(yè)法人了結債權債務，在清算目的范圍內，與解散前企業(yè)法人的機關具有同等的法 律地位。只不過清算人的任務是清理公司的債權債務，而解散前企業(yè)法人機關的任務是管理公司事務從 事經營活動，二者雖然行為內容上不同，但是其身份是相同的。故對解散公司已依法

11、成立清算人的，清 算人在訴訟中應作為清算法人的機關 (相當于法定代表人 ) 代表公司進行訴訟，在承擔責任上，應是判決 清算法人承擔責任。另一種觀點認為，公司解散成立清算人的，該清算人組織取代原公司行使清算法人 的清算職責，在性質上應是原公司的延續(xù)，或者說是原公司在清算階段的特殊表現形態(tài)，故在訴訟中清 算人應作為訴訟主體參加訴訟。從大陸法系國家和英美法系國家有關立法規(guī)定來看，清算人與公司解散 前的董事地位相仿。三、清算人的職責 根據公司法規(guī)定和公司清算的目的，清算人的清算事務主要包括以下幾方面：(1) 清理、保管公司資產。清算管理公司資產是清算人的首要的清算事務。清算人清理的公司資產 是指公司的

12、全部資產。無論公司的凈資產還是公司的負債資產 ; 不管是有形資產還是無形資產，都屬于 清算人清理的資產范圍。公司的所有資產及全部財務賬冊、印章等均由清算人負責管理。清算人清理公司資產，應當查實公司全部資產，確定各種資產數量及其價值數額。必要時可以聘請 專業(yè)人員對有關資產依法進行評估，準確確認公司資產價值。清算人在查實公司資產的基礎上，分別編制公司資產負債表和財產清單。資產負債表和財產清單的 編制應當符合國家財務會計規(guī)則的要求，由清算人簽字。依公司法原理，清算人在清理完公司財產后， 應當將其編制的資產負債表和財產清單送交股東或股東大會確認。公司在進行清算時，不得隱匿財產，對資產負債表或者財產清單

13、作虛假記載，否則依公司法第 217 條第 2款的規(guī)定，除責令改正外，還要對公司處以隱匿財產金額1%以上 5%以下的罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員以人民幣 1萬元以上 10萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。(2) 代表公司對外進行與清算有關的民事行為。清算人作為公司清算事務的執(zhí)行者，代表公司對外 進行行為。受清算中公司權利能力所限，清算人對外代表公司行為的內容應與清算事務相關。其內容主 要包括：第一，清算公司的債權債務。清算人應當及時告知公司的債權人和債務人，并代表公司向公司債務 人行使債權，向公司債權人清償債務。第二，處理與清算有關的公司未了結的業(yè)務。 訂立、履行合同

14、是公司對外開展業(yè)務的基本法律形式。 公司在清算過程中的主體資格并未消滅，不能因公司的解散而擅自單方解除未履行合同，否則將構成違 約。對公司解散前已訂立生效而未履行的合同，清算人應按照合同的約定認真履行 ; 對不適宜繼續(xù)履行 的合同，清算人應當予以妥善處理。第三，進行與清算有關的事務活動。公司進入清算程序后，不得繼續(xù)進行營業(yè)事務，但是，屬于進 行清算所必須事務應當除外。例如，需要對公司財產進行變現處理的有關事務。第四，清繳所欠稅款。依法納稅是公司應盡的義務，對公司解散前所欠的國家稅款，清算人應當依 法全部補繳，其中包括公司因所欠稅款而應繳納的各項罰款。第五，代表公司參與民事訴訟活動與仲裁活動。在

15、清算過程中，對債權債務關系發(fā)生爭議需要通過 訴訟或仲裁程序解決的，清算人依法代表公司參與訴訟或仲裁活動。(3) 向股東分配公司資產。清算人清理財產、了結債權債務關系、依法繳納所欠稅款后，應將剩余 的公司資產依法向股東進行分配。清算人分配公司財產， 應當按照章程的規(guī)定或公司權力機關有關決議所確定的原則， 制作分配方案， 經股東大會表決通過后，按此方案向股東進行分配。有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東所持的股份比例分配。 未支付有關清算費用的，未支付職工工資和勞動保險費用的，未繳清所欠稅款的，未清償公司債務 的，清算人不得將公司資產向股東分配。(4) 辦理有關程序性事務。應當

16、由清算人辦理的程序性事務主要是： 第一，按照公司法的規(guī)定，通知債權人，向社會公開發(fā)布公司清算公告，即告知債權人，又告知社 會其他人員。第二，公司在清理過程中，發(fā)現公司資產不足以清償債務時，清算人應當立即向人民法院申請宣告 破產。公司經人民法院裁定宣告破產的，清算人應當將事務移送給破產管理人。第三，公司清算完畢之后，清算人應當編制清算文件，制作清算報告和清算期間的收支報表及相關 的各種財務賬冊，提交股東會和主管機關。在規(guī)定清算組職責時 , 立法還應對清算完結期限、清算文件的保存、清算人責任的解除、發(fā)現財產 的重新分配等問題作出規(guī)定四、清算人的法律責任清算人的法律責任是指公司因破產、合并、分立原因

17、外解散而進行的清算中，公司清算主體違反公 司清算的法律規(guī)定，或因過錯造成公司或債權人的損失所應負的法律責任。無論從保證公司清算的公正 高效進行，還是從保護債權人利益的角度出發(fā)，要求公司清算主體在違反法律規(guī)定時承擔一定的法律責 任很有必要。各國公司法均對公司清算責任作出了規(guī)定。我國公司法的規(guī)定為：在責任主體上，有清算人的 責任，公司的責任，還有其他人的責任。如不按規(guī)定通知或公告?zhèn)鶛嗳说?，對公司處以罰款（ 公司法第217條第1款） 。清算時隱匿財產或虛偽記載財產清單或違法分配財產的對公司處以罰款，對直接負責人、 主管人員和其他責任人處以罰款 （ 公司法第 217條第 2款） 。清算組違反真實報送清

18、算報告的， 責令改正 （ 公 司法第 218條第 1款 ） 。在歸責原則上，清算人僅對其故意或重大過失造成公司或債權人的損失負賠償責 任; 清算組成員徇私舞弊，責令退還公司財產，沒收違法所得，并處罰款，構成犯罪的，依法追究刑事 責任 （公司法第 218條第 2款）。同國外的規(guī)定比較起來， 中國重視對違反實體性規(guī)定進行處罰， 對違反程序性規(guī)定的， 則疏于規(guī)定， 如對公司不清算、 不在規(guī)定的時間內清算完畢、 公司未按規(guī)定的時間任命清算人等等， 都沒有處罰規(guī)定 ; 公司清算是一種程序， 只有法律規(guī)定的程序得到認真遵守， 公司清算的目的才能實現。 沒有程序的公正， 就沒有實體的公正，嚴格遵守程序得出來

19、的結果，當事人才能信服和執(zhí)行，避免糾紛爭議。在這個意義 上，清算人遵守程序規(guī)定比其保證自己行為的公正廉潔更重要。我國公司法重實體輕程序的作法表明立 法者對程序重要性認識的不足，偏離了公司清算的程序法內涵，應予糾正。中國公司法中，清算主 體為清算組成員和監(jiān)事，沒有規(guī)定債權人會議制度，但公司法規(guī)定的公司清算責任主體不僅包括清 算人，而且還包括公司、公司財會人員及其主管人員等。其中第217條第 2款規(guī)定的清算時隱匿財產或虛偽記載財產清單的責任，其意在于對公司財會人員及其主管的處罰，但將此列入公司清算法律責任，則 有失偏頗。此種行為雖發(fā)生于公司清算階段，但這不屬于公司清算法律關系的范疇，而屬于違反公司

20、會也就無須負公司清算的法律責任了。計管理規(guī)定的范疇。 公司財會人員及其主管人員并非公司清算主體， 隱匿財產或虛偽記載財產清單，無論在什么情況下，公司財會人員及其主管人員均須承擔責任。那么， 公司應否成為清算的責任主體呢 ?在公司清算階段，法律的目的則是保證清算的公正高效進行，保證債權人利益的實現。為實現這一目的，規(guī)范清算人的行為從而要求清算人承擔責任是最好的選擇，處罰公 司達不到這樣的目的：處罰公司而不是處罰清算人可能會使清算人疏于履行自己的義務，對公司清算公 正高效不利。由于清算人對公司負有責任，對公司的處罰最終會落到清算人的頭上，這有可能在兩者之 間產生糾紛， 影響清算的順利進行。 不如直

21、接規(guī)定清算人承擔責任更方便 ;" 處罰公司對保護債權人不利。 處罰公司不能增加公司的責任財產，反而會使公司責任財產減少。直接處罰清算人，不會使公司責任財 產減少，相反，直接處罰清算人，促使清算人公正行使職權，更有利于債權人債權的實現。公司清算主 要在清算人的組織下進行，且清算人對公司和債權人負有義務，要求清算人承擔責任也是符合邏輯的。 因此，公司法規(guī)定的不按規(guī)定通知或公告?zhèn)鶛嗳藢咎幰粤P款等，并不合理，應由清算人承擔責 任。再從其它法律的規(guī)定看，公司清算的主體也只是清算人，不包括公司，如中華人民共和國刑法 第162條規(guī)定的清算舞弊罪，只有清算人是該罪的犯罪主體，公司不是。對公司非破

22、產清算法律責任歸責原則的規(guī)定，又該如何評價呢?清算人對公司負有義務，從而對其行為須承擔一定的責任，這是沒有疑問的。問題是，清算人對公司債權人是否負有義務進而承擔責任 清算人的地位相當于董事，傳統(tǒng)公司法的公司機關理論認為，董事的義務僅為對公司的義務，而不是對 股東和債權人的義務。董事不對公司股東和債權人承擔義務，是傳統(tǒng)公司法中心信條。在我國，公司董 事對其侵權行為所致第三人損害是否應當承擔責任，公司法并無規(guī)定，民法通則亦未作規(guī)定。學者 認為，法人在對其機關成員執(zhí)行職務的行為承擔了民事責任以后，可根據具體情況，在法人內部請求機 關成員進行賠償?？梢姡谖覈裆谭ㄖ?，公司機關理論的適用被絕對化了。具

23、體為：公司法沒有 規(guī)定董事在對外代表公司進行活動時，就其侵權行為直接對債權人承擔責任。依民法通則，董事的侵權 行為就是公司的侵權行為，應由公司承擔責任，而董事免責。然而，如果董事的侵權行為使公司遭受災 難性損害，則公司債權人將面臨巨大風險。董事在執(zhí)行職務時，是否就其致公司的損害對債權人承擔責 任，公司法亦無規(guī)定。但依傳統(tǒng)公司原理，公司債權人只能依據其與公司的契約主張權利，不得參 與公司管理活動，對董事損害公司的行為，債權人不能加以干預，這對債權人是不利的。在公司清算的 情況下，清算人的工作規(guī)則一般均由法律明文規(guī)定，清算必須嚴格依照法律規(guī)定的步驟和方法進行，清 算人依據自己的主觀判斷作出決定的極

24、少，在這種背景下規(guī)定清算人只在故意或重大過失時才承擔責 任，并不合理。在法律有明文規(guī)定、清算人作出決定的難度與董事的相比小得多的情況下，對清算人的 責任照搬關于董事的規(guī)定沒有理由， 這對約束清算人的行為， 保護股東、 債權人的利益沒什么好處。 公 司法的規(guī)定與其說是追究清算人的責任，不如說是免除清算人的責任。當然，清算人應就其輕過失對 公司和債權人負責并不否認在例外的情況下，清算人只就其故意或重大過失對公司及債權人負責。公司法只規(guī)定了清算人在清算過程中的法律責任， 卻沒有規(guī)定清算義務人不履行清算義務所應承擔的法律責任。從法律規(guī)范的構成上看是不完整的。從規(guī)范的實踐效果來看，導致了公司解散而不清算的 情況大量發(fā)生。股東對公司的清算屬于一種作為行為，如果義務人不去作為，法院判決強制清算執(zhí)行困 難，但是“法律可以通過增加其不作為的成本增加其作為的激勵”。清算義務人應承擔何種責任呢 ?對此問題存在兩種觀點，一種觀點認為，清算義務人一般不對解散企業(yè)承擔直接賠償責任，但如果 清算義務人的過錯造成損失擴大及出現財產混同、抽逃出資、惡意處