國際商法習題答案

1、判斷、單、多、簡答、案例、論述第一章 緒論 p211. 什么是國際商法？它具有什么特征？ P1國際商事法，簡稱國際商法，它是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種法律規(guī)范的總稱。 特征：1）國際商法具有商事性國際商法調(diào)整商主體和商行為商主體依照商法的規(guī)定具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，能夠以自己的名義獨立從事商事行為，在商事法律關系中享有權(quán)利和承擔義務的個人和組織 商主體只能是商自然人、商合伙、商法人商行為商主體進行的營利為目的的經(jīng)營活動2）國際商法具有國際性國際商事法律關系的主體、客體、法律事實至少一個以上具有涉外因素，則該商事關系具有國際性。國際商事法律關系一般有三種情況：商主體有涉外因素商事法

2、律關系的客體有涉外因素商事法律事實有涉外因素2. 國際商法有哪些淵源？P11國際商法的淵源，主要是指國際商事產(chǎn)生的依據(jù)及其表現(xiàn)形式1）國際條約國家間為確定相互之間權(quán)利義務而達成的協(xié)議2）國際慣例國際貿(mào)易領域的常用習慣做法3）各國商事立法在國際沖突法規(guī)則指引下，各國商法也會成為國際商法的組成部分。3. 國際商事規(guī)則在國際商事交往中如何得以正確適用？ P19（1）當事人選擇法律意思自治是首要規(guī)則。國際商事交易相對人在合同中選擇一國法律、國際條約或國際慣例作為合同準據(jù)法，或在法律行為發(fā)生爭議后當事人選擇一國法律、國際條約或國際慣例作為可適用法律的行為。（2）在當事人沒有選擇法律的情況下，應當按照沖突

3、法規(guī)則選擇所適用的法律。在國際商事交易法律適用規(guī)則中，在當事人沒有對法律適用做出選擇的情況下，如果存在我國締結(jié)或參加的國際條約的，該國際條約應當優(yōu)先使用。習題：判斷1.當國際商事條約與國內(nèi)商事法律發(fā)生沖突時應采納“條約優(yōu)先適用”原則。2.在“國際商法”這一概念中，“國際”一詞的含義是指“國家與國家之間”的意思。3.國際商法在性質(zhì)上主要是私法。4.法國、德國、西班牙、葡萄牙、荷蘭等歐洲大陸國家均屬英美法系。5.國際商事條約是在長期反復的國際商事交往實踐中逐步形成并得到各國普遍承認或遵守的商事活動的習慣做法，由此成為公認的國際商事原則或規(guī)則。習題：單選1.國際商法的調(diào)整對象是（ ）。A.國際貿(mào)易關

4、系 B.國際商事關系 C.國際經(jīng)濟關系 D.國際投資關系2.在“國際商法”的概念中，“國際”的含義是“跨越國界”，因此，在國際商法上的國際商事交易發(fā)生在（ ）A.國家與國家之間B.不同國家的商事組織之間C.國際組織之間D.不同國家的個人之間習題：多選1. 國際商法屬于（ ）范疇。A.民商法 B.私法 C.公法 D.國際法2.下列屬于國際商法的淵源的有（ ）。A.國際商事條約 B.國際商事慣例 C.國內(nèi)商法 D.國際公法習題：案例美國加州某公司是一家非公開上市的股份有限公司，它決定增資500萬美元，為此它頒布了招股書。該招股書規(guī)定，最低認購額為5000美元。A先生決定認購5000美元的股份，并按

5、規(guī)定向該公司的董事會辦公室寄出了明確的認購書。公司接到認購書后，認真的將其作為股東登記在冊并向其郵寄了認購股份的確認書。但不幸的是，A先生沒有接到該確認書。12個月后，A先生突然接到公司清算人寄來的催繳股金5000美元的通知書，并向其表明公司正在破產(chǎn)過程中，限其一個月內(nèi)繳付。A先生十分憤怒，率先在法院對公司提起訴訟，要求該公司賠償精神損失。問題：1.你認為A先生是否能勝訴？為什么？ 2.假設此案發(fā)生在德國或中國，其結(jié)果分別是什么？為什么？提示： 英美法系對承諾的意思表示采取“投郵主義”，即以書信、電報作出承諾時，承諾一經(jīng)投郵，立即生效，合同即告成立。 德國在承諾生效時間上采取的是“到達主義”，

6、即以承諾到達相對人時才發(fā)生效力，合同也于此時成立。 中國合同法采取的是“到達主義”，我國合同法第26條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效。答案：1. A先生無法勝訴。因為英美法系對承諾的意思表示采取“投郵主義”，即以書信、電報作出承諾時，承諾一經(jīng)投郵，立即生效，合同即告成立。本案中，公司寄給A先生的股份確認書就是公司對A先生認購5000美元股份的承諾，雖然A先生沒有接到該確認書，但根據(jù)美國法律的規(guī)定，公司已將股份確認書寄出即承諾生效，無論A先生收到與否。因此A先生要根據(jù)股份確認書規(guī)定的繳付5000美元。2.如果該案發(fā)生在德國，A先生將勝訴。因為德國在承諾生效時間上采取的是“到達主義”，即以承諾到達

7、相對人時才發(fā)生效力，合同也于此時成立。因此，雖然公司一經(jīng)寄出股份確認書，但由于未到達A先生處，股份確認書并未成立。公司清算人也無法依據(jù)無效的股份確認書要求A先生繳付5000美元。如果該案發(fā)生在中國，A先生將勝訴。因為中國合同法采取的是“到達主義”，我國合同法第26條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效。由于股份確認書未到達A先生處，因此合同承諾未生效，合同也未成立，對A先生沒有法律約束力。 第三章 代理法 p102被代理人（委托人，本人）代理權(quán)關系 代理效果關系代理人（受托人） 代理行為關系 第三人簡述代理的類型 P86 P89；P100 單、多、主 重在理解委托代理（又稱為意定代理）基于被代理人的

8、委托授權(quán)而發(fā)生代理權(quán)的代理。代理權(quán)的 法定代理依照法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的代理。產(chǎn)生根據(jù) 指定代理依據(jù)人民法院或者有關單位的指定行為而發(fā)生的代理Eg:甲為精神病人，在民事訴訟中，由于他沒有法定代理人，于是法院為他指定了一位訴訟代理人。甲公司委派業(yè)務員乙與丙公司訂立合同甲為其7歲的兒子買保險有權(quán)代理有正當代理權(quán)，代理人的代理行為對被代理人直接發(fā)生法律效力代理權(quán)的有無 無權(quán)代理無正當代理權(quán)，代理行為 狹義的無權(quán)代理對被代理人不發(fā)生法律效力，除非符合特定條件 表見代理顯名代理代理行為以本人名義實施是否以本人名義 隱名代理代理行為不以本人名義實施，但第三人明知或應該知道代理人為本人代理本代理復任權(quán)

9、 復代理代理人為本人的利益將其代理權(quán)轉(zhuǎn)托給他人而產(chǎn)生的代理復任權(quán)代理人選任復代理人的權(quán)利原則：委托代理人無復任權(quán)。例外情形：1. 本人事前同意2. 本人事前授權(quán) 本人意志3. 本人事后追認4. 緊急情況下，為本人之利益的 法律強制Eg:甲委托乙到A市購買茶葉一批，乙到A市后即將代理權(quán)轉(zhuǎn)托給好友丙，丙買到茶葉后交與乙，乙再交給甲并說明了由丙代買的情況，甲未說什么，但接受了茶葉。該復代理是否成立？ 甲委托乙到A市處理一批時鮮果品。乙到A市后水土不服得重病住院。適逢盛夏，若不及時處理，該批果品面臨壞掉危險，而乙又聯(lián)系不上甲，無奈之下，乙委托好友丙代為處理果品售賣事宜。事后，甲表示異議，拒不接受售賣貨

10、款。 該復代理是否成立？ 案例某家具廠生產(chǎn)了3000把高檔餐椅欲出售，該廠委托某外貿(mào)公司代其尋找客戶并簽訂貨物買賣合同。在家具廠和外貿(mào)公司簽訂的協(xié)議中約定：該餐椅的售價最低為120美元/把，按照合同標的額的10%向外貿(mào)公司支付報酬。后來，外貿(mào)公司代表家具廠與國外的一家餐館簽訂了買賣餐椅的合同，每把餐椅的售價為135美元/把。家具廠和外貿(mào)公司之間是什么關系？買賣餐椅的合同當事人是誰？餐椅質(zhì)量出現(xiàn)委托，誰來負責？代理權(quán)的產(chǎn)生甲長期擔任A公司的業(yè)務主管，在A公司有很大的代理權(quán)限。在甲的努力下，A公司生意興隆，新老客戶遍及世界。由于甲公司的董事長嫉妒甲的才能，無理解雇了甲。甲懷恨在心，于是在遭解雇一個

11、月后，繼續(xù)假冒A公司的名義從老客戶B公司處騙得貨物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司則以甲假冒公司名義為由拒絕付款。B公司堅持認為在其與甲做生意期間，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到關于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍應對甲的無權(quán)代理行為負責。雙方相持不下，對簿公堂。A公司是否承擔責任？2005年7月，遠達貿(mào)易公司將蓋有本單位公章的空白合同書交給業(yè)務員張某，委托他購買20臺海爾立式空調(diào)。2005年8月10日，張某用該空白合同書與江海家電公司簽訂了購買20臺電視機的購銷合同，貸款總額為48000元，合同規(guī)定貨到后15天內(nèi)付款。張某將簽好的合同帶回交給遠

12、達貿(mào)易公司經(jīng)理，經(jīng)理對此合同未置可否。2005年8月25日，江海家電公司將20臺電視機如數(shù)運至遠達貿(mào)易公司，遠達貿(mào)易公司經(jīng)驗收后陸續(xù)出售。因付款期限已過，未見遠達貿(mào)易公司付款，江海家電公司電話通知遠達貿(mào)易公司支付貨款，而該公司以張某超越代理權(quán)限與江海家電公司簽訂合同為由拒付貨款。江海家電公司遂訴至法院，要求遠達貿(mào)易公司付款并承擔違約責任。 （1）本案的責任方是誰？為什么？ （2）本案應如何處理？ 狹義的無權(quán)代理 P90通常的情形：1.未經(jīng)授權(quán)；2.授權(quán)無效；3.越權(quán)代理；4.代理權(quán)消滅。效力：非經(jīng)本人追認，無代理的效力。大陸法系與我國：1.本人的追認權(quán) 2.第三人的催告權(quán) 3.第三人的撤回權(quán)英

13、美法系：無論代理人是否善意，第三人都可以對其起訴； 本人追認的話“追認代理”*如第三人明知代理人無代理權(quán)？表見代理 P92成因：1.因本人的表示行為而產(chǎn)生授權(quán)表象2.因越權(quán)行為而產(chǎn)生3.因行為延續(xù)而產(chǎn)生要件：1.行為人以本人名義為民事行為2.本人以其行為表示授予行為人代理權(quán)3.第三人為善意且無過失4.必須是委托代理效力：被擬制為約束本人的有效代理甲委托乙前往丙廠采購男裝，乙覺得丙生產(chǎn)的女裝市場看好，便自作主張以甲的名義向丙訂購。丙未問乙的代理權(quán)限，便與之訂立了買賣合同。對此，下列哪些說法是正確的？ 甲有追認權(quán) 丙有催告權(quán) 丙有撤銷權(quán) 構(gòu)成表見代理 甲公司業(yè)務經(jīng)理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費

14、由公司按月結(jié)清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結(jié)賬時，甲公司認為，乙當月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費。下列選項中，正確的是（ ）。 A、甲公司應當付款 B、甲公司應當付款，乙承擔連帶責任 C、甲公司有權(quán)拒絕付款 D、甲公司應當承擔補充責任代理的內(nèi)部關系代理人義務 P941.執(zhí)行的義務勤勉；謹慎；親自履行2.服從的義務在授權(quán)范圍內(nèi)行事3.誠實忠信的義務公開客戶資料；不得自己代理或雙方代理；不得受賄或圖謀私利，或與第三人串通損害本人的利益；不得泄露秘密；向本人申報賬目本人義務（被代理人義務） P951、支付報酬或傭金2、償還代理人因履行特別義務而產(chǎn)生的費用3、允許代理人檢查核對本

15、人賬目甲委托乙代其出售他在原籍的三間房屋。乙接受委托，將上述房屋出賣給丙。丙與乙商談的房價低于市場房價，丙明知價廉，乙也有意讓丙占便宜。丙向乙表示：事成后愿贈他1000元。乙寫信將出售房屋之事告訴了甲。由于甲不知當?shù)厥鄯康膬r格，又過于相信乙，即復信同意出售，并委托乙代理簽定房屋買賣合同。合同簽定后，乙將丙所付售房價款匯給甲。丙買得該房后，即申將房屋拆除，準備翻建新房。房屋拆除后，甲從旁得知了丙與乙相互串通，故意壓低房價，雙方牟取非法利益的全部事實，便向人民法院提起訴訟，要求法院主持正義，制裁丙與乙的違法行為。他表示，房屋既已被拆除就算是賣了，但堅決要丙與一賠償他的損失。因丙將現(xiàn)金籌建了房屋，拿

16、不出現(xiàn)款，乙較富裕，要求法院判令乙負責賠償他的全部損失。 1、乙代理甲出售房屋的行為是否有效？ 2、甲的損失應由誰賠償？甲因丙拿不出現(xiàn)款，能否要求乙全部賠償？答：甲委托乙代售三間房屋，乙接受委托，他們之間建立了委托代理關系。乙將甲的三間房屋代為出售給丙，這是乙行使代理權(quán)。民法上的代理是指代理人以被代理人的名義為被代理人的利益進行民事活動。代理人在代理權(quán)限內(nèi)實施民事法律行為，代替被代理人行使民事權(quán)利和承擔民事義務，保護被代理人的合法民事權(quán)益。因此，代理人在行使代理權(quán)時，任何時候和任何情況下，都不允許利用代理權(quán)進行損害被代理人的活動。乙作為甲的代理人代其出售房屋時，違背代理制度的宗旨，竟與丙串通，

17、故意壓低房價，損害了被代理人的利益。因此，乙上述代理行為顯然是無效民事行為。從本案情況看，房屋出售后已被丙拆除，不能恢復原狀，在此情況下，甲經(jīng)權(quán)衡后同意將乙代為售出的三間房屋仍出賣給丙，但這并不是說乙的代理行為有效，而是甲作為房屋所有權(quán)人對自己所有的房屋直接作出出售的意思表示。至于乙與丙在代理行為中惡意串通給甲造成的損失，甲要求乙和丙賠償則是合法的，因為他們必須負連責任。這里所說的代理關系中的連帶責任，就是在代理關系的三方當事人中由其中的某兩方當事人共同向另一方當事人承擔民事責任，并且其中的任何一方當事人都負有承擔全部責任的義務。在代理人和第三人串通的代理關系中，應由代理人與第三人共同向被代理

18、人承擔連帶責任。本案代理人乙與第三人丙雙方串通，故意壓低房價，給被代理人甲造成損失，甲有權(quán)要求丙與乙共同賠償。他們既然承擔的是連帶責任，甲以丙拿不出現(xiàn)款為由，只要求乙承擔全部賠償責任也是符合法律規(guī)定的。1986年10月8日，原告某市畫店請該市美術館某畫張家某為其作畫。當時雙方商定：被告在年內(nèi)為原告作六幅國畫（二幅仁女、二幅山水、二幅花鳥），紙張、筆墨等由原告提供。被告所作國畫規(guī)格以原告提供的七尺宣紙為準。每幅國畫，原告先行給付被告人民幣500元。第二天，原告將預付款3000元及紙張筆墨等送交被告處。但由于被告正專心于超長山水畫卷的創(chuàng)作，一直無暇為原告作畫。1986年12月4日，被告應某國之邀出

19、訪。臨行，將印章、紙墨等留給其一學生，要其代為作畫六幅，于年內(nèi)送到原告畫店。該學生按老師的吩咐趕作國畫六幅，于12月28日將畫送到畫店。但經(jīng)該畫店鑒定，發(fā)現(xiàn)這六幅國畫無論從哪一方面，都與被告的作品有很大差距，肯定不是被告所作。該畫店經(jīng)理先后兩次去被告處，但均未見到被告（此時被告出訪未歸）。1987年1月4日，被告從國外歸來后，畫店經(jīng)理又來到被告處，與被告商量，要求重作，被告執(zhí)意不肯，于是訴至市人民法院。被告為原告作畫的行為是否可以由其學生代理？ 答：根據(jù)代理人對本人義務必須親自履行、不得委托他人的規(guī)定，本案原、被告雙方商定，由被告為原告畫店作畫，屬于雙方約定應當由被告本人實施的民事法律行為，這

20、種民事法律行為的主體是特定的人，只能由行為人本人來實施，所以，被告為畫店作畫的行為不能由其學生代理。和美公司在英國的購貨代理人與英國的嘉義公司洽商，為和美公司購買一批化工原料。但該代理人未向嘉義公司表明證據(jù)的代理人身份，并且以自己的名義與嘉義公司簽訂了購貨合同，后來，嘉義公司違約，不能提供該批貨物。 和美公司能否直接起訴嘉義公司？為什么？ 大陸法系國家的代理法對此是如何規(guī)定的？習題判斷（ ）1.表見代理屬于廣義上的無權(quán)代理的范疇。（ ）2.當一個未被授權(quán)的代理行為被追認以后，其效力同事前授權(quán)的代理行為相同。 （ ）3.本人與代理人之間的內(nèi)部關系是代理關系中基本的法律關系。（ ）4.無權(quán)代理人得

21、到本人追認后等同于有權(quán)代理。（ ）5.當終止代理關系時，必須通知第三人，否則不對第三人發(fā)生效力。（ ）6按照英美法的規(guī)定，第三人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)未被披露的本人，也可以直接對本人起訴。（ ）7. 本人在終止代理關系時，必須事先通知第三人。（ ）8. 代理人可以把他的代理權(quán)轉(zhuǎn)委托給其他人代理。（ ）9在我國，許多外貿(mào)代理業(yè)務都以外貿(mào)公司自己的名義，而不是以被代理人的名義對外簽訂進出口合同。（ ）10代理人根據(jù)本人的指示對違約的客戶進行訴訟所遭受的損失或支出的費用，本人不必予以補償。習題單選1.依大陸法，由于本人的意思而產(chǎn)生的代理為(       )。A.意

22、定代理 B.法定代理 C.指定代理 D.意定代理和指定代理2.依英美法，代理人未經(jīng)事先授權(quán)而采取了行動，委托人事后承認該代理人的行動，這種代理權(quán)產(chǎn)生的原因為(       )。A.明示的指定 B.默示的授權(quán) C.客觀必需的代理權(quán) D.追認3.依大陸法，代理人以自己的名義，為了本人的利益而與第三人訂立合同，日后再將其權(quán)利、義務通過另外一個合同轉(zhuǎn)移于本人的，稱為(       )。A.直接代理 B.再代理 C.間接代理 D.復代理4. 下列各項中，不屬于代理人忠實義務內(nèi)容的是( )。A.代理人應及時

23、將有關客戶的資料披露給被代理人B.代理人不得以被代理人的名義與自己訂立合同C.代理人不得與第三人惡意串通，損害被代理人的利益 D.代理人應親自履行代理義務，不得擅自轉(zhuǎn)托他人5. 在代理制度中，行為人的行為對本人具有拘束力的情況為( )。A.行為人是在本人的授權(quán)范圍內(nèi)行事 B.行為人可以不在本人的授權(quán)范圍內(nèi)行事C.行為人是以本人的名義實施的一切行為D.行為人代理權(quán)終止后實施的代理行為6. 某甲經(jīng)常讓某乙替他向某丙訂購貨物，并如數(shù)向丙支付貨款，在這種情況下，乙便認為是具有 ( )。A.明示代理權(quán) B.默示代理權(quán) C.客觀必需的代理權(quán) D.追認代理7. 英美法系把大陸法系上的無權(quán)代理稱為（ ）。A.

24、默示代理 B.表見代理 C.違反有代理權(quán)的默示擔保 D.隱名代理8. 根據(jù)英美代理制度的規(guī)定，代理人在訂立合同時已經(jīng)指出本人的姓名時，那么該合同權(quán)利義務的承擔人是（ ） A.代理人 B.本人 C.代理人和第三人 D.代理人和本人 習題多選1英美法認為，代理權(quán)可以產(chǎn)生的原因有( )。A明示的指定 B默示的授權(quán) C. 客觀必需的代理 D追認的代理2在大陸法中，根據(jù)第三人究竟是同本人還是同代理人訂合同的標準，把代理分為( )。A法定代理 B直接代理 C意定代理 D間接代理3. 依德國民法規(guī)定，在發(fā)生無權(quán)代理的情況下( )。A.第三人可催告本人表示是否追認B.本人追認的表示應在收到催告后一定期限內(nèi)作出

25、，否則視為拒絕C.無權(quán)代理人訂立的合同，未經(jīng)本人追認之前，惡意第三人有權(quán)撤回D.無權(quán)代理人訂立的合同，未經(jīng)本人追認之前，善意第三人有權(quán)撤回4. 代理人的義務有(    )A代理人對本人應誠信、忠實B代理人須向本人申報賬目C代理人可以泄露他在代理業(yè)務中所獲得的保密情報和資料D代理人可以把他的代理權(quán)委托他人5. 甲委托乙前往丙廠采購男裝，乙覺得丙生產(chǎn)的女裝市場看好，便自作主張以甲的名義向丙訂購。丙未問乙的代理權(quán)限，便與之訂立了買賣合同。對此，下列哪些說法是正確的？ （ ）A.甲有追認權(quán) B.丙有催告權(quán) C.丙有撤銷權(quán) D.構(gòu)成表見代理 6. 甲公司業(yè)務經(jīng)理乙長期在丙餐

26、廳簽單招待客戶，餐費由公司按月結(jié)清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結(jié)賬時，甲公司認為，乙當月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費。下列選項中，正確的是（ ）。 A. 甲公司應當付款 B. 甲公司應當付款，乙承擔連帶責任 C. 甲公司有權(quán)拒絕付款 D. 甲公司應當承擔補充責任第六章 產(chǎn)品責任法 p222不出案例什么是產(chǎn)品責任？什么是產(chǎn)品質(zhì)量責任？ P200產(chǎn)品責任是指經(jīng)過科學技術手段生產(chǎn)或加工的產(chǎn)品，在該產(chǎn)品進入市場流通領域后，因該產(chǎn)品具有缺陷而致使他人人身或財產(chǎn)受到損害的，應由該產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)中的諸多相關的人對受害者所遭受的損害承擔賠償責任。 產(chǎn)品責任是一種民事侵權(quán)責任。產(chǎn)品質(zhì)量

27、責任，即產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者因生產(chǎn)或銷售不符合國家有關法律、法規(guī)及合同約定的產(chǎn)品的質(zhì)量、用途、安全和其他特殊要求，而應承擔的責任，既包括產(chǎn)品質(zhì)量違約和侵權(quán)的民事責任，也包括產(chǎn)品質(zhì)量的行政責任和刑事責任。產(chǎn)品質(zhì)量責任：一旦產(chǎn)品質(zhì)量不符合規(guī)定，對消費者造成損失，生產(chǎn)者應承擔民事、刑事、行政等方面的責任。在涉外產(chǎn)品責任的法律適用上，中國法律的主要規(guī)定是什么？ P221國際條約優(yōu)先于國內(nèi)法的規(guī)定 民法通則第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國

28、際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！泵穹ㄍ▌t第146條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當事人雙方國籍相同或在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或住所地法律?！?最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干意見第187條規(guī)定：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致，人民法院可以選擇適用?！?1）產(chǎn)品責任的歸責原則民法通則第一百二十二條 因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失。即無過錯責任原則2）責任主體生產(chǎn)者、銷售者；運

29、輸者、倉儲者缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)者應承擔無過錯責任。依據(jù)侵權(quán)責任法第41條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應當承擔侵權(quán)責任。產(chǎn)品質(zhì)量法第41條第2款規(guī)定了三個免責事由。缺陷產(chǎn)品銷售者應承擔過錯責任。依據(jù)侵權(quán)責任法第42條，因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權(quán)責任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者，銷售者應當承擔侵權(quán)責任。缺陷產(chǎn)品運輸者、倉儲者等第三人應承擔過錯責任。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。先行墊付賠償費用一方有權(quán)向責任方進行追償。因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產(chǎn)品存在缺陷

30、，造成他人損害的，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者賠償后，有權(quán)向第三人追償。3）產(chǎn)品的范圍產(chǎn)品質(zhì)量法第2條的規(guī)定，是指以銷售為目的，通過工業(yè)加工、手工制作等生產(chǎn)方式獲得的具體特定實用性能的物品，但未加工天然形成的產(chǎn)品，如原礦、原煤、石油、天然氣等，以及初級農(nóng)產(chǎn)品，如農(nóng)、林、漁等產(chǎn)品，不包括在產(chǎn)品質(zhì)量法的范圍之內(nèi)。另外還規(guī)定建筑物、工程等不動產(chǎn)也不包括在內(nèi)。 4）索賠主體只要是因遭受損害而提出產(chǎn)品責任索賠的自然人或?qū)嶓w，均屬索賠主體。 5）抗辯事由1.未將產(chǎn)品投入流通2.產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在3.將產(chǎn)品投入流通時，科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在6）訴訟時效產(chǎn)品質(zhì)量法第四十五條 因產(chǎn)品存在缺陷造

31、成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權(quán)益受到損害時起計算。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。7）救濟民法通則第119條規(guī)定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費等費用?！碑a(chǎn)品質(zhì)量法第4條規(guī)定，中國產(chǎn)品質(zhì)量責任的賠償范圍為“實際損失 ”，包括財產(chǎn)損害和人身損害兩個方面。 產(chǎn)品責任的承擔除了一般侵權(quán)責任承擔方式之外，還具有如下三個特殊之處：侵45：因產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財產(chǎn)安全

32、的，被侵權(quán)人有權(quán)請求生產(chǎn)者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。侵46：產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任。侵47：明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償。懲罰性違約損害賠償金：（遭欺詐時）消法的雙倍賠償偽劣食品的懲罰性損害賠償金：食品安全法的10倍賠償8）管轄被告人住所地或侵權(quán)行為地法院管轄，由當事人自己選擇。 9）法律適用王某以5萬元從甲商店購得標注為明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客廳。李某好奇把玩，不慎將瓷瓶摔壞。經(jīng)鑒定，

33、瓷瓶為贗品，市場價值為100元，甲商店系知假賣假。王某下列請求哪些是合法的？A. 要求甲商店賠償10萬元B. 要求甲商店賠償5萬元C. 要求李某賠償5萬元D. 要求李某賠償100元小華從甲超市買回乙食品公司的牛肉罐頭一盒，食用后發(fā)生食品中毒，共花去醫(yī)療費15萬元。小華把超市和食品公司告上法庭。若庭審查明：1）罐頭生產(chǎn)環(huán)節(jié)不及格，食品公司無賠償能力，超市認為自己沒有過錯，無賠償責任2）罐頭生產(chǎn)沒有問題，但超市出售時已過保質(zhì)期。超市沒有賠償能力，食品公司認為自己沒有過錯，無賠償責任甲、乙為朋友，乙到甲家看望甲，甲到丙商場購回丁啤酒廠的某品牌啤酒招待乙，打開一

34、瓶時，突然瓶子爆炸，炸傷甲、乙。問：1）若提起侵權(quán)之訴，原告是誰？提起違約之訴呢？2）若提起侵權(quán)之訴，被告是誰？提起違約之訴呢？3）若事后發(fā)現(xiàn)酒瓶的缺陷是由運輸公司造成，提起侵權(quán)之訴，能否把運輸公司列為被告？提起違約之訴呢？第七章 海上貨物運輸法律制度 p252訂立、解除當事人的 承運人的權(quán)利義務海上貨物運輸合同 權(quán)利義務 托運人的權(quán)利義務性質(zhì)提單 種類其他規(guī)定班輪運輸合同航次租船合同海上貨物運輸合同 租船運輸合同 定期租船合同光船租賃合同多式聯(lián)運合同海牙規(guī)則三大提單公約 維斯比規(guī)則海上貨物運輸合同 漢堡規(guī)則海商法簡述海上貨物運輸?shù)姆绞?P2231）班輪運輸又稱提單運輸，承運人以固定的航線，固

35、定的船期，固定的運費，固定的?？扛劭?，將托運人的貨物運往目的地的運輸。2）租船運輸又稱不定期運輸，沒有固定的航線、運費、港口和航行日期，根據(jù)貨源安排將貨物運往目的地的運輸。根據(jù)不同標準，可以有以下分類：1、國際海上貨物運輸合同、國內(nèi)海上貨物運輸合同國內(nèi)海上貨物運輸：在同一國家不同港口之間的運輸，又稱為“沿海貨物運輸”。合同法、水路貨物運輸規(guī)則等 國際海上貨物運輸：將貨物從一國港口運往另一國港口。海商法第四章 海商法第2條：本法所稱海上運輸，是指海上貨物運輸和海上旅客運輸，包括海江之間、江海之間的直達運輸。本法第四章海上貨物運輸合同的規(guī)定，不適用于中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸。 2、班輪

36、運輸合同、租船運輸合同、多式聯(lián)運合同班輪運輸合同 強制性規(guī)范 海商法第4章：海上貨物運輸合同航次租船合同 任意性規(guī)范租船運輸合同 定期租船合同 任意性規(guī)范光船租賃合同 任意性規(guī)范 海商法第6章：船舶租用合同多式聯(lián)運合同班輪運輸合同租船合同特征船期、航線、運費、?？扛劭诠潭ù?、航線、運費、?？扛劭诘葘ｉT約定當事人承運人、托運人出租人、承租人合同形式可以口頭必須書面適用法法律強制調(diào)整為主；海商法第4章，三大公約合同自由為主；海商法第6章其他租船合同海商法92：航次租船合同，是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分艙位，裝運約定的貨物，從一港運至另一港，由承租人支付約定運費的合同。 海商法12

37、9：定期租船合同，是指船舶出租人向承租人提供約定的由出租人配備船員的船舶，由承租人在約定的期間內(nèi)按照約定的用途使用，并支付租金的合同。 海商法144：光船租賃合同，是指船舶出租人向承租人提供不配備船員的船舶，在約定的期間內(nèi)由承租人占有、使用和營運，并向出租人支付租金的合同。租船合同航次租船合同特點1、出租人負責船舶的營運并承擔費用 2、約定貨物和裝卸港3、管貨義務以合同約定為準4、約定裝卸時間、滯期費/速遣費 法律適用1、大多是任意性規(guī)定2、必須書面成立3、出租人必須承擔適航、速遣義務 海商法43：承運人或者托運人可以要求書面確認海上貨物運輸合同的成立。但是，航次租船合同應當書面訂立。電報、電

38、傳和傳真具有書面效力。海商法94：本法第四十七條和第四十九條的規(guī)定，適用于航次租船合同的出租人。本章其他有關合同當事人之間的權(quán)利、義務的規(guī)定，僅在航次租船合同沒有約定或者沒有不同約定時，適用于航次租船合同的出租人和承租人。A船東與B公司簽訂了一份航次租船合同，把B的貨物運到國外的C收貨人處。B將貨物交給A后，A簽發(fā)了提單給B。（1）如果提單與租船合同的內(nèi)容不一致，當A與B發(fā)生運輸糾紛，以哪個為準？（2）如果C憑提單提貨時發(fā)現(xiàn)貨物在運輸中受損，向誰索賠？A船東與B公司簽訂了一份航次租船合同，把C公司的貨物運往國外。C將貨物交給B后，B簽發(fā)了提單給C。如果收貨人憑提單提貨時發(fā)現(xiàn)貨物在運輸中受損，向

39、誰索賠？租船合同與提單航次租船情況下，當事人的運輸事宜已在租船合同里訂明，但承租人把貨物交給出租人接管裝船后，通常要求出租人、船長或出租人的代理簽發(fā)提單用以結(jié)匯。不同人持有提單效果不同：承租人持有：雙方權(quán)利義務關系以租船合同為準非承租人持有：出租人和持有人的權(quán)利義務以該提單為準，受公約或國內(nèi)法約束。因此出租人要受兩份合同約束。如果是承租人或其代理人以承運人的名義簽發(fā)提單給第三人，則出租人為實際承運人。根據(jù)海商法第63條，承運人和實際承運人都負賠償責任的，為連帶責任。所以第三人（如收貨人）可憑提單向任意一人索賠。承運人賠償后再向?qū)嶋H承運人追償。 海商法63：承運人與實際承運人都負有賠償責任的，應

40、當在此項責任范圍內(nèi)負連帶責任。 “并入條款”使第三人也受租船合同約束。要產(chǎn)生并入效果應滿足以下條件：并入的內(nèi)容須明確而具體，如果沒有另外說明，則并入的僅是與運輸有關的合同條款，并且并入的條款不得削弱提單有關法律的強制規(guī)定。海商法95：對按照航次租船合同運輸?shù)呢浳锖灠l(fā)的提單，提單持有人不是承租人的，承運人與該提單持有人之間的權(quán)利、義務關系適用提單的約定。但是，提單中載明適用航次租船合同條款的，適用該航次租船合同的條款。班輪運輸合同航次租船合同總特點船期、航線、運費、?？扛劭诠潭ǎ羞\人被稱為“公共承運人”船期、航線、運費、停靠港口等專門約定，承運人被稱為“私人承運人”當事人承運人、托運人出租人、

41、承租人合同形式可以口頭必須書面適用法法律強制調(diào)整為主；海商法第4章，三大公約合同自由為主；海商法第4章第7節(jié)艙位使用完全由承運人決定無權(quán)決定被租的船舶或艙位合同內(nèi)容一般沒有右邊的條款約定裝卸時間、滯期費、速遣費租船合同定期租船合同法律適用1、大多是任意性規(guī)定2、必須書面成立第127條 本章關于出租人和承租人之間權(quán)利、義務的規(guī)定，僅在船舶租用合同沒有約定或者沒有不同約定時適用。第128條 船舶租用合同，包括定期租船合同和光船租賃合同，均應當書面訂立。特征1.分享船舶管理出租人：船舶本身的營運（機械、補給、人員、航行安全）承租人：船舶的商業(yè)使用（地點指定、貨物的提供、裝卸、保管、處理等）2.分擔營

42、運費用出租人：固定費用（船舶建造成本、船員工資、船舶保險費、船舶保養(yǎng)及維修費用、機械備件及補給和船舶管理費等）承租人：變動費用（貨物裝卸費用、港口費、拖輪及領港費、運河費、運費稅等）3.按時間計租金在不是由于任何一方的過錯引起時間損失時，將由承租人承擔后果。 出租人的義務 承租人的權(quán)利1.交船 1.指揮船長2.維修船舶 2.轉(zhuǎn)租3.通知船舶轉(zhuǎn)讓 3.獲得救助報酬出租人的權(quán)利 承租人的權(quán)利與承租人的義務相對應， 1.支付租金包括收取租金、 2.還船到期收回船舶等 。 3.按約定使用船舶航次租船合同定期租船合同船舶管理出租人共同營運費用固定+變動分擔租金計算按噸或包干運費按承租時間計算速遣條款一般

43、沒有（出租人承擔時間風險）一般有（承租人承擔時間風險）裝卸時間、滯期費/速遣費條款有沒有出租人的維修義務開航前要盡適航義務，沒有右述限制連續(xù)24小時不能恢復造成營運時間損失的，承租人不付租金海難救助報酬出租人分享租船合同光船租賃合同特征：1.出租人只負責提供船舶船長船員由承租人雇傭并支付工資，船用燃料、物料、給養(yǎng)等也都由承租人提供并承擔費用。2.處分權(quán)仍屬出租人占有權(quán)和使用權(quán)轉(zhuǎn)移給承租人，但船舶的處分權(quán)仍然屬于出租人。3.必須登記光船租賃權(quán)的設定、轉(zhuǎn)移和消滅，應當向船舶登記機關登記，未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。 海上貨物運輸合同的訂立海商法43：承運人或者托運人可以要求書面確認海上貨物運輸合同

44、的成立。但是，航次租船合同應當書面訂立。電報、電傳和傳真具有書面效力。 海商法128：船舶租用合同，包括定期租船合同和光船租賃合同，均應當書面訂立。 由承運人與托運人磋商訂立，訂立的過程也分為要約和承諾。 不過就具體方式和程序而言，班輪運輸合同和航次租船合同有較大不同。就班輪運輸而言，承運人發(fā)出要約稱為攬貨，托運人發(fā)出要約則稱為訂艙。 海上貨物運輸合同的解除海商法第四章第六節(jié)（合同的解除）規(guī)定了三種情況：（第8991條）1船舶在裝貨港開航前，托運人可以要求解除合同。除合同另有約定以外，托運人應當向承運人支付約定運費的一半；貨物已經(jīng)裝船的，并應當負擔裝貨、卸貨和其他與此有關的費用。2船舶在裝貨港

45、開航前，因不可抗力或者其他不能歸責于承運人和托運人的原因致使合同不能履行的，雙方均可解除合同，并互相不負賠償責任。除合同另有約定外，運費已經(jīng)支付的，承運人應當將運費退還給托運人，貨物已經(jīng)裝船的，托運人應當承擔裝卸費用，已經(jīng)簽發(fā)提單的，托運人應當將提單退回給承運人。3船舶開航后，因不可抗力或者其他不能歸責于承運人和托運人的原因致使船舶不能在合同約定的目的港卸貨的，除合同另有約定外，船長有權(quán)將貨物在目的港鄰近的安全港口或者地點卸載，視為已經(jīng)履行合同。但船長決定將貨物卸載的，應當及時通知托運人或者收貨人，并考慮托運人或者收貨人的利益。（班輪運輸合同）當事人的權(quán)利義務 P226義務 最低法定義務 賠償

46、責任承運人 基本權(quán)利權(quán)利 最高法定免責單位賠償責任限制托運人 義務承運人最低法定義務海上貨物運輸合同條款不能減輕或免除這幾項義務，否則該條款無效，但運輸合同可以增加承運人的其他義務。 1、適航義務承運人在開航之前和開航當時，適當檢查和配備船舶，使船舶處于適于航行的正常狀態(tài)，能夠安全收受、載運和保管貨物。2、管貨義務承運人在接收貨物后，應當妥善地、謹慎地裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料和卸載所運貨物。3、不作不合理繞航義務 繞航是指船舶有意脫離約定的或者習慣的或者地理上的航線。航線的選擇事關運輸安全，因此不繞航是承運人的基本義務。但船舶在海上為救助或者企圖救助人命或者財產(chǎn)而發(fā)生的繞航，或者其他

47、合理繞航，不屬于違反承運人義務的行為。4、在約定時間和卸貨港交付貨物 遲延交付要負賠償責任。*5、應托運人請求簽發(fā)提單義務 這項義務存在的前提是，托運人適時地提出了簽發(fā)提單的請求。托運人沒有請求，則無須簽發(fā)提單。 1、謹慎處理使船舶適航（承運人最低法定義務）海商法47：承運人在船舶開航前和開航當時（適航義務的時間），應當謹慎處理（標準），使船舶處于適航狀態(tài)，妥善配備船員、裝備船舶和配備供應品，并使貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處所適于并能安全收受、載運和保管貨物。 （抗風險能力+航行能力+適貨能力）（1）抗風險能力：船舶的船體、船機在設計、結(jié)構(gòu)、性能和狀態(tài)等方面能夠抵御合同航次中通常出現(xiàn)的或能

48、合理預見的風險。視具體情況而定，無統(tǒng)一標準。 一艘500總噸的貨船，一向保養(yǎng)良好。該輪在冬季橫渡北大西洋，途中遭遇大風浪，船體因無法經(jīng)受巨浪而出現(xiàn)裂縫，海水滲入浸濕貨物，貨主據(jù)此索賠。船東在充分證明了該輪結(jié)構(gòu)及設備完好后，認為完全適航，途中所受巨浪襲擊屬天災，船東不應負責。該船適航嗎？航行能力：妥善配備船員： 數(shù)量：船舶最低安全配員證書 by海事主管機關 質(zhì)量：海船船員適任考試、評估和發(fā)證規(guī)則 妥善裝備船舶： 助航儀器、系泊設備、航行資料、法律文件齊備可靠 妥善配備供應品： 充足的燃油、潤滑油、物料、淡水、食品適貨能力：“貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處”滿足所運貨物的要求。A船系一艘剛制造好

49、的貨輪。在其處女航中，機房發(fā)生火災，蔓延成災，遂使船貨兩失。事后查明該輪所有的滅火設備都被設計集中安放在機房內(nèi)，而火情恰恰就起于機房，導致船員們不能利用消防設備及時滅火。遂貨主以該船不適航為由要求承運人賠償貨損。承運人則以該船系初次下水船，并非超齡服役的破舊船，無論是該輪的船體強度還是船機性能和狀態(tài)均抵御該航次通常所能預見的風險，應為適航。至于火災實因意外而不可預知使然，這本身并不構(gòu)成該輪的不適航，根據(jù)海牙規(guī)則相關規(guī)定，自火災所引起之貨損承運人可享法定免責。問：該船適航嗎？承運人的抗辯成立嗎？（2）標準“謹慎處理”沒有過錯（3）時間“開航前和開航當時”，至少是裝貨開始到船舶開航。航次：合同/提

50、單航次有一貨輪從A港為甲公司運貨至B港，該船在A港是一艘適航船舶，途中掛靠C港又裝上乙公司的一批貨物擬繼續(xù)前往B港，但在C港裝貨時，因船員管船疏忽而引起火災，致使貨物全損。甲乙兩公司將承運人告上法庭，主承運人未在開航前和開航時盡到適航義務，應賠償貨損。問題：承運人應向甲、乙賠償貨損嗎？為什么？為了使船舶適航，某船舶在定期檢驗時曾抽樣鉆探船身鐵板厚度。由于檢驗的習慣做法是抽樣鉆探，使一處已被腐蝕76的地方未被發(fā)現(xiàn)。船檢人員認為船身厚度合格。船舶開航后，在途中該處被腐蝕76的地方裂開，海水涌入，造成船舶所載貨物的濕損。貨主要求承運人賠償損失。承運人認為：在開航時已恪盡職責，無須負責。問: 承運人是

51、否可主張免責？2、妥善和謹慎地管理貨物（承運人最低法定義務）海商法48：承運人應當妥善（技術要求）地、謹慎（責任心）地裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料和卸載所運貨物。某船駛抵目的港后，遇到港口碼頭工人罷工，一時無法卸貨。貨主主張罷工期間船員未能繼續(xù)開放艙內(nèi)通風，致使艙內(nèi)所裝香蕉全部變壞，要求承運人賠償。承運人則主張罷工導致不能及時卸貨，而由此導致的貨損根據(jù)海牙規(guī)則免責條款，理應不予賠償。3、不進行不合理繞航（承運人最低法定義務）海商法49：承運人應當按照約定的或者習慣的或者地理上的航線將貨物運往卸貨港。船舶在海上為救助或者企圖救助人命或者財產(chǎn)而發(fā)生的繞航或者其他合理繞航，不屬于違反前款規(guī)定的

52、行為。 約定習慣最近合理繞航：在海上救助或者企圖救助人命或者財產(chǎn)；為船貨雙方共同利益或其他合理需要某輪裝著一船的煤由斯旺西運往伊斯坦布爾，開航前有兩名機器師在船上檢查機器，但直至啟航后才完成工作，該輪為方便機器師就近登陸，而偏離航線開往鄰近港口，當兩人登岸后，船只離開該港。嗣后發(fā)生擱淺，船貨盡毀。問：此處是合理繞航嗎？4、在約定時間和卸貨港交付貨物（承運人最低法定義務）海商法50：除了法定免責情況外，由于承運人的過失，致使貨物因遲延交付而滅失或者損壞的或）致使貨物因遲延交付而遭受經(jīng)濟損失的，即使貨物沒有滅失或者損壞，承運人應當負賠償責任。承運人未能在（約定時間）屆滿60日內(nèi)交付貨物可以認為貨物已經(jīng)滅失。海商法82：承運人自向收貨人交付貨物的次日起連60日內(nèi)，未收到收貨人就貨物因遲延交付造成經(jīng)濟損失而提交的書面通知的，不負賠償責任。承運人須為其遲延交付而負賠償責任的條件：1. 因遲延交付而造成：貨物滅失或損壞，或其他經(jīng)濟損失2. 不屬于免責情況（第51條）3. 托運人必須在承運人交付貨物起60日內(nèi)向承運人提交書面通知承運人的責任期間（承運人最低法定義務）海商法46：承運人對集裝箱裝運的貨物的責任期間，是指從裝貨港接收貨物時起至卸貨港交付貨物時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。承運人對