論勞動合同的條款類型與解釋方法.doc

1、論勞動合同的條款類型與解釋方法【摘要】：p ：勞動合同相較其他民事合同有其特殊性，有必要架構(gòu)一套與勞動法體系相適應(yīng)的解釋方法。從現(xiàn)實情況看，勞動合同的條款可分為個別協(xié)商條款、格式條款和默示條款三種類型。由于各條款性質(zhì)不同，應(yīng)該采取不同的處理模式。解釋個別協(xié)商條款時，以探求當(dāng)事人真意為目標(biāo)，避免過度介入當(dāng)事人之間的交易。解釋格式條款時，可類推適用合同法的規(guī)則，基于勞動者身份屬性審慎審查其效力。解釋默示條款時，以填補合同漏洞為價值考量，注意默示條款的多元性。當(dāng)三種條款類型之間發(fā)生沖突時，以個別協(xié)商條款優(yōu)先和有利于勞動者原則作為協(xié)調(diào)工具。【關(guān)鍵詞】：p ：勞動合同解釋；個別協(xié)商條款；格式條款；默示條

2、款中圖分類號：D922.52 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854_（20_）05-0108-06一、問題的提出2021年實施的中華人民共和國勞動合同法（以下簡稱勞動合同法）強化了勞動合同在勞動法律制度中的地位，要求用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系時應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。如果未簽訂書面合同，用人單位要承擔(dān)向勞動者每月支付兩倍工資的責(zé)任，這導(dǎo)致勞動合同簽訂率不斷攀升。伴隨勞動合同簽訂的普遍化，在發(fā)生勞動糾紛時當(dāng)事人雙方提交合同作為證據(jù)亦常態(tài)化，雙方所簽訂協(xié)議的效力評判往往決定訴訟的勝負(fù)。此時如何解釋勞動合同即為一個不得不面對的關(guān)鍵問題。在司法場域，大多數(shù)案件中未將勞動合同與其他一般民事合同加以

3、區(qū)分，而是一體適用相同的解釋方法。分析p 合同當(dāng)事人的屬性可知，一般民事合同當(dāng)事人在信息及交涉能力上處于對等地位，在合同解釋時應(yīng)該以尊重雙方契約自由原則為根本原則。相反，勞動合同當(dāng)事人則存在實質(zhì)上的不平等，勞動法在對雙方都給予保護的同時，偏重于保護處于弱勢地位的勞動者，此時完全套用傳統(tǒng)合同法理論中的契約自由、意思自治原則可能無法公平合理地平衡雙方權(quán)益。我國勞動合同法將合同條款分為必備條款和約定條款兩大類型。但從用人單位和勞動者簽訂合同的實際互動來看，則可以分為個別協(xié)商條款、格式條款和默示條款三種類型。因為，現(xiàn)實中用人單位為節(jié)約簽訂勞動合同成本和貫徹自身意旨，大多數(shù)情況下提供單方擬定的格式化合同

4、，同時文本中又留有一定的空白處，待雙方協(xié)商后進行填充。 從而在格式化合同中，包涵了格式條款和個別協(xié)商條款。但是由于勞動合同約定往往無法涵蓋全部事項，合同必然會產(chǎn)生漏洞，此時就需借由隱含于勞動合同中的默示條款補充當(dāng)事人意思的不足。因此，勞動合同既然由三種不同性質(zhì)的條款組成，那么就應(yīng)該分別處理，采取不同的解釋模式。二、個別協(xié)商條款的解釋以探求當(dāng)事人真意為目標(biāo)個別協(xié)商條款，為用人單位與勞動者就勞動合同的內(nèi)容，經(jīng)磋商后達(dá)成的個別約定。由于勞動關(guān)系仍具有的平等性與財產(chǎn)性的特點，決定了勞雇雙方在勞動合同簽訂、履行、變更的過程中，除了公權(quán)力強制干預(yù)（主要為勞動基準(zhǔn)）的部分外，仍有相當(dāng)部分的內(nèi)容屬于雙方當(dāng)事人

5、意思自治范疇。中華人民共和國勞動法第17條第1款“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則”即是明確雙方訂立合同要實現(xiàn)意思表示的合致的體現(xiàn)。1.個別協(xié)商條款解釋的基本原則從現(xiàn)實情況來看，個別協(xié)商條款主要表現(xiàn)為兩種情況：一是用人單位提供的格式合同文本中的填充性條文，通常是以手寫方式為之。這種條款往往反映出合同弱勢一方意欲通過協(xié)商排除或修正強勢一方預(yù)先擬定的一般條款。二是經(jīng)由合同當(dāng)事人特別更改、修正的條款，通常這類條款亦反映出雙方通過協(xié)商方式以試圖明確雙方的真實意思。由于個別協(xié)商條款與普通民事合同存在共性之處，此時如同一般合同一樣必須探求當(dāng)事人的真意。當(dāng)事人真意的探求，應(yīng)以其立約時的真

6、意為準(zhǔn)，且不是純粹主觀意義下的內(nèi)心真意。法院解釋個別協(xié)商條款時，只要勞雇雙方的約定不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則不應(yīng)將契約正義的角色放得太大，避免以法律之名過度介入當(dāng)事人之間的交易關(guān)系。如果法官動輒以契約正義之名介入當(dāng)事人之間的協(xié)議，恐怕無法達(dá)成合同解釋原先所要達(dá)成的目的，易產(chǎn)生治絲益棼的反效果。比如，勞動者明明符合法律規(guī)定的簽訂無固定期限合同的條件，但卻基于各種考量自愿續(xù)訂了固定期限勞動合同，此時法院就應(yīng)當(dāng)遵循雙方的意思表示。 再如法律對女性勞動者懷孕時被解雇有特別保護，但勞動者如果明知自己的生理狀況卻與用人單位協(xié)商解除勞動關(guān)系時，則該協(xié)議應(yīng)為合法有效。2.個別協(xié)商條款解釋的具體方法參

7、照中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第125條的規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的”，探求當(dāng)事人的真意的方法，有以下幾種方法：第一，文義解釋。合同的文義為合同解釋的出發(fā)點及最重要基礎(chǔ)。當(dāng)合同文字對所要禁止、允許或要求的行為和事務(wù)在相關(guān)情境中都已明確描述時，“外在的證據(jù)是無關(guān)的，除非法院或仲裁員在解釋合同首先得出結(jié)論，合同語言是模棱兩可的”。 第二，體系解釋（系統(tǒng)解釋）。即假設(shè)合同整體為一個互相連貫的有機體，各合同條款彼此之間應(yīng)互相牽連結(jié)合，依其前后文義的體系結(jié)構(gòu)而作出解釋。例如實務(wù)通常以通觀合同全文，從合同整體內(nèi)容分析p 語句加以描

8、述。第三，歷史解釋。即斟酌合同訂立時的事實與資料，如締約的過程、往來的文件及合同草案等相關(guān)的信息。第四，目的解釋。即考慮當(dāng)事人共同期待實現(xiàn)的合同目的進行解釋。在合同所使用的文字或某條款存在兩種以上解釋時，通常采取此種解釋方法去判定最適當(dāng)?shù)慕忉尀楹?。三、格式條款的解釋合同內(nèi)容控制在勞動領(lǐng)域，用人單位和勞動者雖是平等主體，但本質(zhì)上雙方在經(jīng)濟、締約實力上是不平等的，“用人單位常常利用優(yōu)勢地位制定格式合同，在其中規(guī)定不利于勞動者的內(nèi)容”。 現(xiàn)實生活中，格式條款在勞動合同中大量存在，但當(dāng)前我國勞動法卻未能對此類格式合同中的條款予以明確規(guī)范。1999年合同法第39條對于何謂格式條款以及解釋規(guī)則有明文說明，

9、但由于合同法將勞動合同從合同法適用范圍中排除在外，從而給實務(wù)應(yīng)用帶來難題。1.勞動合同的格式條款的解釋爭議從相關(guān)立法看，對于勞動合同的格式條款解釋頗有爭議。在部分地方的勞動合同立法中，肯定勞動合同中可能存在格式條款，必須基于公平原則加以解釋。例如湖北省勞動合同規(guī)定（20_5年）第10條規(guī)定：“采用格式條款訂立勞動合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并對相關(guān)條款予以說明”。而在關(guān)于格式條款的專門立法中，有地方全部將勞動合同排除在外。例如廣西壯族自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督管理條例（20_年）第2條明確規(guī)定該法不適用于勞動合同。從司法實務(wù)看，對于勞動合同中的格式條款如何解

10、釋亦存在不同觀點。有部分法院認(rèn)為，勞動合同中不存在格式條款，當(dāng)然亦就無需導(dǎo)入格式條款解釋規(guī)則。理由在于，勞動合同訂立雙方可以協(xié)商，勞雇雙方是平等民事主體，合同中關(guān)于雙方權(quán)利義務(wù)的約定，經(jīng)過勞動者同意，簽名_確認(rèn)，并不是法律意義上的格式條款。 但大部分法院則肯定勞動合同存在格式條款，可以套用合同法中關(guān)于格式條款的規(guī)定。因為勞動關(guān)系具有人身依附性，雙方當(dāng)事人主體地位存在實質(zhì)意義上的不平等，勞動者需接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度，通常處于相對弱勢的締約地位，基于這種狀況勞動合同格式化是常有之事，必須予以適度干預(yù)。本文認(rèn)為，勞動合同雖與一般民事合同存在差異，但在格式條款的解釋上，勞動合同完

11、全可以類推適用合同法的處理規(guī)則。按類推適用，乃比附援引，即將法律于某案例類型（法律事實）A所明訂的法律效果，轉(zhuǎn)移適用于法律未設(shè)規(guī)定的案例類型（法律事實）B之上，即相類似者，應(yīng)為相同的處理之平等原則。 主要理由在于：其一，勞動法規(guī)未能完全契合現(xiàn)實情況，應(yīng)將勞雇雙方可能存在的格式條款明確納入規(guī)制范圍。勞動合同格式化的盛行，使得合同的內(nèi)容在欠缺雙方共同決定的可能性下，偏向于條款制定者。這時當(dāng)然需要國家的適當(dāng)介入干預(yù)，以恢復(fù)契約的均衡關(guān)系與實質(zhì)的契約自由。例如德國最初對一般交易條款法（關(guān)于格式條款的專門法律）對于適用勞動合同頗為排斥。其認(rèn)為，團體協(xié)約與勞動法的強行規(guī)定，已經(jīng)保障格式化勞動條款內(nèi)容的正確

12、，內(nèi)容控制沒有必要。但德國法的實踐經(jīng)驗是：雇主與勞工訂定勞動合同時，往往仍舊透過格式化合同濫用合同自由，勞工在這中間仍然無法避免不當(dāng)條款，無法獲得足夠的保護。 基于此現(xiàn)實，規(guī)范民事合同的一般交易條款法全部適用于勞動合同。其二，合同法格式條款效力規(guī)制規(guī)定與勞動合同法的規(guī)范目的具有一致性。合同法第39條對格式條款的規(guī)制目的，乃在于向締約實力不平等的雙方當(dāng)事人提供公平機會，防止一方濫用優(yōu)勢，導(dǎo)致雙方利益過于失衡。而勞動合同法第3條“訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平”中所要求的“公平”，其目的也亦在解決勞雇雙方可能存在的利益失衡問題，這顯然同合同法具有一致的價值訴求。其三，現(xiàn)行勞動合同法關(guān)于勞動合同無

13、效的個別條款體現(xiàn)了規(guī)制格式條款的要求。勞動合同法26條規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的?！比绻麑φ蘸贤P(guān)于格式條款效力的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)二者雖不完全一致，但卻有重合之處。其中第1款類似合同法第50條第1款：“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的”合同無效，只不過勞動合同法對于無效的認(rèn)定更為寬松。而第2款類似合同法第40條1款：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！?/p>

14、 這里勞動合同法規(guī)定的無效情形種類略窄于合同法，合同法包括“加重對方責(zé)任”這一情況；但在無效條件的構(gòu)成上則較合同法更為寬松，排除對方權(quán)利的條款無效，并沒有限制在“主要權(quán)利”。至于第3款，則與合同法第50條第5款完全一致。2.格式條款的具體解釋方法對于格式條款，由于“訂立過程中相對人通常系概括地接受格式約款，又多無談判余地，則相對人恐無所謂的真意可得探求”。此時主要目標(biāo)在于如何在公平合理的基礎(chǔ)上分配雙方的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)然，也應(yīng)考慮：格式條款適用到勞動合同中，有何特殊的條件或限制？通常格式合同控制體系的審查順序如下：首先，審查該約定是否成為格式條款。合同法第39條明確規(guī)定：當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬

15、定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款，為格式條款。依此，格式條款應(yīng)具備三個要件特征：預(yù)先擬定、以重復(fù)使用為目的、未經(jīng)協(xié)商。在這三個要件中，合同條款是否有經(jīng)過個別商議過程為核心要件。若有，就是個別協(xié)商條款；反之則為格式條款。根據(jù)最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用中“未經(jīng)協(xié)商”指“沒有協(xié)商的余地或者條款的制定人明確提出其制作的條款不能協(xié)商”，通常必須綜合各種事實才能認(rèn)定，即當(dāng)事人是否得防御其利益、當(dāng)事人是否能夠影響合同的內(nèi)容，特別是當(dāng)事人相對的經(jīng)濟談判條件、專業(yè)知識、一般商業(yè)知識以及經(jīng)驗。其次，對納入勞動合同的格式條款，依合同法第41條對格式合同條款建立的解釋原則，進行解釋操作。對于格

16、式條款應(yīng)當(dāng)按照一般合理謹(jǐn)慎的相對人對該條款的理解，如有疑義時，應(yīng)為不利于用人單位的解釋。這主要在于，合同條款解釋上有疑義，全然為用人單位擬定合同條款不明確所致，故用人單位應(yīng)承擔(dān)此風(fēng)險，而不能將此風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于相對人，否則將有違誠實信用原則。如在一案件中，勞雇雙方合同約定“享受特殊崗位津貼的員工不再享受加班費”，但雙方當(dāng)事人對何謂“特殊崗位津貼”理解有異議。法院認(rèn)為該條款系格式條款，對格式條款有兩種以上理解的，應(yīng)當(dāng)作出不利于用人單位的解釋，應(yīng)認(rèn)定勞動者并未享受特殊崗位津貼，仍然可以獲得加班費。再次，對格式條款內(nèi)容的審查。在現(xiàn)實中應(yīng)著重審查條款是否存在：一是不當(dāng)減輕或免除用人單位責(zé)任。如約定“工資已包

17、含了競業(yè)限制費用，故而無須在離職時另外支付”，這一條款將工資既作為勞動報酬又作為經(jīng)濟補償，實質(zhì)上免除了用人單位支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)姆ǘㄘ?zé)任。 二是用人單位單方面保留或擴大自身權(quán)利。如約定“未完成約定的工作業(yè)績，勞動者即自愿無條件離職”，該約定實際上擴張了單方解雇勞動者的權(quán)利。 三是加重勞動者責(zé)任。如在一案件中，雙方約定公司銷售款未按期收回，則勞動者不能獲得銷售提成，法院認(rèn)為銷售款是否到賬屬于公司本身的正常商業(yè)風(fēng)險，以此為由拒絕支付銷售提成，實屬將企業(yè)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁為員工個人責(zé)任。 四是限制或剝奪勞動者權(quán)利行使。如“懷孕或結(jié)婚即離職”條款。最后，對格式條款內(nèi)容審查后，審慎決定其合同效力。通常應(yīng)采取個

18、別、微觀的角度，考慮合同當(dāng)事人身份地位，保留審查的彈性，提供個案回旋余地。這主要在于，一方面，格式合同的條款只在存在法律規(guī)定的無效情形時，才能被宣告無效，并非只要是格式條款就一定無效，更何況格式合同對于“優(yōu)化工作效率、提高勞動合同雙方當(dāng)事人的締約效率的功效不容小覷”。 另一方面，在勞動領(lǐng)域之中，格式條款有效與否基本上取決于勞動者是否有公平協(xié)商的機會，而這又與勞動者專業(yè)知識、社會經(jīng)驗、締約主體的議約能力、行業(yè)性質(zhì)、合同給付對價等因素相關(guān)。這些因素足以影響合同的形成，以及是否顯失公平。體認(rèn)這一點在我國顯得尤為重要。我國并沒有對勞動者分層，勞動者不僅指企業(yè)中的普通員工，也包括企業(yè)管理人員，法定權(quán)益一

19、體適用。但管理人員通常不屬于弱勢群體，不是勞動法需要特別保護的對象。此類人員較普通員工更具有談判能力，其往往會獲得更高工作報酬，必然要承擔(dān)更多的義務(wù)，對其簽訂的格式條款就不必然導(dǎo)致無效，應(yīng)該結(jié)合個案情況審慎處理。四、默示條款的解釋合同漏洞填補默示條款（implied term）是指雙方未約定該條款，但默示合同存在或包含的條款。默示條款起于英美法律，我國勞動合同法并沒有規(guī)定默示條款制度，但在司法實務(wù)中卻不斷出現(xiàn)該理論的運用。如上海市高級人民法院關(guān)于適用勞動合同法若干問題的意見第2條明確規(guī)定：“勞動合同的當(dāng)事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實際上也存在很多約定的義務(wù)和依據(jù)誠實信用原則而應(yīng)承擔(dān)的合同義

20、務(wù)。如勞動法第三條第二款關(guān)于勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德等規(guī)定，就是類似義務(wù)的法律基礎(chǔ)?！笨梢哉f這體認(rèn)到在勞動關(guān)系中有些義務(wù)沒有法定，亦沒有約定，如果此時勞動者出現(xiàn)違反情況，而用人單位又不能采取措施有效處理，對于企業(yè)有效秩序和正當(dāng)利益的維護頗為不利，因此其回歸到勞動合同的合同特性，強調(diào)勞動合同默示義務(wù)對于雙方的重要性。1.確立默示條款存在的理論邏輯司法中之所以要確定默示條款，主要在于正式勞動合同雖確定了雙方的權(quán)利和義務(wù)，但基于勞動合同本身的特殊性卻不可能規(guī)范勞動關(guān)系的全部內(nèi)容。此時“加插默示條款的過程，實際上就是結(jié)合具體案情依據(jù)不同要素對合同進行解釋尤其是漏洞補充的過程?！笔紫?，勞動合同乃

21、是不完全合同。勞動合同與其它合同一樣，即使當(dāng)事人再怎么聰明、再怎么深思熟慮，也無法將可能影響合同均衡的所有因素加以預(yù)見并在合同中完善安排，所謂完全合同只是一種理想狀態(tài)。在雙方欠缺對風(fēng)險公平分配預(yù)設(shè)規(guī)范的情況下，只能依靠默示條款進行補充解釋。其次，勞動合同乃是繼續(xù)性合同。繼續(xù)性合同乃指債的內(nèi)容，非屬一次性給付，而是具有時間因素、總給付的內(nèi)容，系于時間的長度。 勞動關(guān)系往往持續(xù)時間較長，許多不確定因素在勞動合同履行過程中往往無法預(yù)知，要求當(dāng)事人對于合同中包含的工作內(nèi)容、時間、勞動條件等事項俱細(xì)靡遺地約定不僅成本高亦不現(xiàn)實。再加之勞動市場情況千變?nèi)f化，在保持穩(wěn)定性的同時，仍有保留一定彈性的必要，因此

22、“雇主在有限的合同自由下往往采取模糊，甚至故意留白的方式訂定勞動合同，方便雙方適時調(diào)整以適應(yīng)變化的環(huán)境”。 但這種繼續(xù)性合同往往又會產(chǎn)生較高的不完全履行情況，需要在事后進行調(diào)整。而這樣的現(xiàn)實狀況，亦會迫使法院運用默示條款去重新建構(gòu)合同的內(nèi)容。再次，勞動合同乃是關(guān)系型合同。勞雇雙方建立關(guān)系雖如同商業(yè)性合同，當(dāng)事人一樣從合同中產(chǎn)生，但由于勞動關(guān)系往往持續(xù)時間較長，那么雙方就不再是商業(yè)性合同當(dāng)事人那樣單純的交易關(guān)系。勞雇雙方要保持長期穩(wěn)定的合作關(guān)系，就必須建立互信互賴的關(guān)系。換言之，此時雙方已不再只是單純的陌生人，而必須就對方的利益有所關(guān)心。如此一來，用人單位的規(guī)章制度、工作領(lǐng)域內(nèi)的習(xí)慣等都可能成為

23、勞動合同的默示組成部分，從而彌補雙方合同約定的缺漏。最后，勞動合同乃是心理合同。心理合同為“存在于個人與組織之間的一份內(nèi)隱協(xié)議，協(xié)議中指明了在彼此關(guān)系中一方期望另一方付出的內(nèi)容和得到的內(nèi)容”。 即心理合同是個人與他人之間的承諾與互惠交換的信念，這些信念并非正式的勞雇合同，而是不被言明的一種心里隱藏的約定。此種個人與組織的交換關(guān)系本質(zhì)是建立在承諾與信任的基礎(chǔ)上，并期待這些承諾與信任在未來能夠獲得回報，由此，雙方乃在互利互惠的基礎(chǔ)上，發(fā)展相互之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，而這個關(guān)系乃超越了書面合同所規(guī)范的范圍。由于這種現(xiàn)象的客觀存在，法院在解釋合同時必須加以考量，使已簽訂的書面合同得到更好地執(zhí)行。2.默示

24、條款類型與解釋規(guī)則勞動合同有與民事合同一樣的不完全性，又有其獨特性，導(dǎo)致其默示條款更為多元和廣泛。依英美國家的經(jīng)驗，默示條款通常包括三種類型。這三種類型在我國的司法實務(wù)中都或多或少地存在。第一，習(xí)俗和慣例隱含的條款（Terms implied by custom and practice）。即企業(yè)、行業(yè)和工作場所等領(lǐng)域形成的習(xí)俗和慣例，如果是被雙方廣泛理解和接受，則應(yīng)合理地視為合同的一部分。如在一案件中，勞雇雙方對年終獎問題并無具體約定，但法院基于公司每年固定在某一時間發(fā)放上一年度年終獎的事實，確定雙方建立發(fā)放年終獎的慣例，故勞動者可以獲得年終獎。 通常習(xí)俗慣例一旦成為勞動關(guān)系的內(nèi)容，就不能由

25、單方加以廢止，例外的情況是，習(xí)俗慣例和協(xié)商條款不一致，或者任意一方可證明習(xí)俗慣例不存在，或者習(xí)俗慣例本身與強制性法律規(guī)范相沖突。第二，事實上的隱含條款（Terms implied in fact）。即對于合同履行，有確需存在必要的條款。對此類條款應(yīng)綜合考慮以下因素：對雙方而言是合理且公正的、該條款對合同有效履行所需的、條款的存在毋庸諱言，不證自明的、具有明確性、不存在與合同明定條款沖突情況。 此類條款具體而言又包括兩種類型：首先是推定條款（inferred terms），指依當(dāng)事人明示條款之外的行為推斷，了解雙方潛在意圖是否隱含將某些條款納入到勞動合同。在我國司法實踐中，最常見的是在勞動合同解

26、釋過程中，運用實際履行原則?！皩嶋H履行原則是指在勞動關(guān)系的建立、履行、變更、消滅的過程中，雙方實際履行的內(nèi)容構(gòu)成法律調(diào)整的勞動關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)。在勞動關(guān)系運行過程中，應(yīng)優(yōu)先以實際履行的內(nèi)容確定為雙方的勞動權(quán)利義務(wù)”。如20_年最高人民法院發(fā)布的關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）第11條，就采用此邏輯。其認(rèn)為“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”其次是從合同的一般性或合同本身特殊屬性決定的條款。前者為任何合同

27、都必須遵守的基本原則，如誠實信用原則；后者是從勞動合同的本質(zhì)及當(dāng)事人之間的具體互動中，推論出各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的特定內(nèi)容，例如勞動者對用人單位的忠誠義務(wù)，用人單位負(fù)對勞動者保護、照顧義務(wù)。 如在一案件中，法院直接從勞動關(guān)系的特殊性導(dǎo)出勞動者在職期間競業(yè)義務(wù)，主張該義務(wù)附著于勞動合同而自始存在，且無需經(jīng)濟補償條款的存在。因為“勞動者在勞動合同履行期間提供的勞動是一種為他人利益的薪金勞動決定了勞動者的忠誠義務(wù)是其作為勞動合同一方當(dāng)事人的基本義務(wù)。它要求勞動者在勞動中對雇主的財產(chǎn)誠實使用，不得對雇主的利益造成損害。勞動者的忠誠義務(wù)包括在職期間不得與受雇傭企業(yè)競爭損害受雇傭企業(yè)利益。該義務(wù)屬于勞動合同的默示

28、義務(wù)，即使合同沒有約定或規(guī)章制度沒有明確也不可以違背?！钡谌傻碾[含條款（Terms implied in law）。指法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)默示成合同一部分的條款。這類條款通常視為強加的條件，各方不能通過明示協(xié)議推翻這些條款。這時無需要考慮雙方的意圖和雙方是否協(xié)商一致。只要是法律明確規(guī)定的雙方權(quán)利和義務(wù)，即使勞動合同中沒有規(guī)定亦理所當(dāng)然地應(yīng)視為勞動合同的一部分。此類強制條款最典型的如法律中規(guī)定的就業(yè)平等條款、解雇最低通知期限條款、最低工資條款。法律隱含條款主要的來包括國家立法（主要為勞動基準(zhǔn)和強制性條款）、集體合同、規(guī)章制度。前兩者可從勞動合同法第18條清晰地推斷出來。該條規(guī)定“勞動合同對勞動報酬

29、和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定”。換言之，當(dāng)雙方合同內(nèi)容不明時，國家立法、集體合同立即承擔(dān)填補合同漏洞的功能。二者變?yōu)殡p方勞動合同的當(dāng)然內(nèi)容，成為雙方處理權(quán)利和義務(wù)的根據(jù)。而關(guān)于規(guī)章制度，對其法效力的確認(rèn)，來自于最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第19條。該條規(guī)定“用人單位根據(jù)勞動法第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為

30、人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”。之所以如此規(guī)定，乃在于規(guī)章制度為用人單位的指揮權(quán)范圍?；趧趧诱叩膹膶傩?，服從用人單位指示乃是勞動合同的當(dāng)然本質(zhì)。若無合同明文約定時，用人單位的規(guī)章制度即成為雙方的默示合意。五、結(jié)論：三種合同條款解釋的融合在現(xiàn)實生活中，個別協(xié)商條款、格式條款、默示條款的解釋并不是完全割裂的，大多數(shù)情況下可能相互交織。當(dāng)交織在一起產(chǎn)生沖突和矛盾時，必須堅持以下原則將三者進行融合。首先，堅持個別協(xié)商條款優(yōu)先的原則。勞動合同在現(xiàn)實當(dāng)中雖嚴(yán)重格式化，規(guī)范功能較少，然當(dāng)合同某些條款具有雙方真實意思表示，且約定明確又不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定時，必須給與當(dāng)事人為自身利益把關(guān)的機會。

31、此時并不容許透過所謂勞動合同存在格式化，或者導(dǎo)入默示條款強行介入雙方正常的個別協(xié)商。其次，當(dāng)個別協(xié)商條款、格式條款和默示條款在解釋過程中發(fā)生沖突時，應(yīng)該遵循有利于勞動者的原則。例如，法律隱含條款中的勞動基準(zhǔn)、集體合同從法的位階上雖高于個別勞動合同，但若個別勞動合同的內(nèi)容對勞動者較為有利，則依該原則，個別勞動合同的約定應(yīng)得優(yōu)先適用。這一點在最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）第16條中體現(xiàn)得頗為明顯。該條規(guī)定“用人單位制定的集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持”?？偠灾?，由于勞動合同當(dāng)事人之間兼具平等性和從屬性的特點，雙方

32、在合同的簽訂、履行、變更與解除的互動過程中有鮮明的自身特色，依此勞動合同解釋方法，在某些情形下，仍有必要與一般民事合同的解釋方法作一定區(qū)分。基于現(xiàn)實勞動合同的實際情況，可以把勞動合同的條款分為個別協(xié)商條款、格式條款和默示條款三種類型，采取分別處理的方式，同時妥善解決條款之間可能的抵牾之處。如此一來既考量到了勞動合同的特殊性，亦會方便司法中的具體操作。注釋： 參見朱華：理想與現(xiàn)實之間基于書面勞動合同簽訂現(xiàn)狀的司法考量，載北京市勞動和社會保障法2021年年會論文集，第118頁。 參見蘭某某與四川省新鹿藥業(yè)有限公司勞動爭議案（20_）成民終字第456號。 參見冉曉榮與萬騰機械（蘇州）有限公司勞動爭議案（20_）蘇05民終4486號。 See Carlton J.Snow， Contract Interpretation： The Plain Meaning in Labor Arbitration， Fordham L.Rev.， 1987， 55（683）. 參見楊波與陜西仟龍工貿(mào)有限