工程分包(轉包)法律問題探討

1、 工程分包(轉包)法律問題探討高富國第一部分：什么是分包?合法分包和非法分包的法律界限先看兩個案例：案例一：原告王某，被告七局。被告七局承包了某商城的2號、3號、4號、11號樓建設工程。同年，原告王借用市建設總公司的行政章，以該公司三處的名義與被告七局安裝公司簽訂了2號、11號樓建設工程施工分包合同。七局對借用公章的事實知情并同意。該工程2年后竣工交付，后因結算工程款發(fā)生爭議。原告王某認為除被告已支付給原告現(xiàn)金及以房屋折抵工程款以外，扣除應攤的款項后被告至今仍欠原告工程款60多萬元。被告七局則稱其是與市建設總公司三處簽訂的合同，原告只是分包人指定的工地負責人，而不是合同當事人，不具有訴訟主體資

2、格。后經(jīng)法院調查市建設總公司，其三處公章和合同專用章確實沒有用來與七局簽訂分包合同，其沒有參與該涉案工程的施工，而原告王某通過舉證證明，涉案工程實際系原告王某個人獨自出資、組織完成施工的。問題1：誰是分包人?原告王某，還是市建設總公司(三處)?問題2：這是合法分包還是違法分包?本律師認為：名為分包，實為肢解轉包。(兼談合同名稱和內容不一致時的處理：(法復199616號)：合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質，從而確定合同的履行地和法院的管轄權。)再看一個案例：案例二：某住宅小區(qū)工程總承包為省建設公司，被告市勞務公司有水

3、暖電安裝作業(yè)分包資質，按雙方的分包協(xié)議分包了該住宅小區(qū)1號樓的水、電、暖安裝工程，然后交給羅某帶領的班組施工，按30元/平包清工，也簽有分包協(xié)議。羅某在施工中墊付了班組人員工資約10萬元，按這份分包協(xié)議和建筑施工面積計算，扣除已支付的30萬元，還應付給羅某勞務費約15萬元。問題1：如何看待兩份分包協(xié)議合法性的?問題2：羅某應當向誰主張勞務費，他能代替班組人員領“工資”嗎?本律師認為：第一份分包協(xié)議是合法的有效的;第二份分包協(xié)議不是法律上所指的“分包協(xié)議”。第二份分包協(xié)議，有三處違反了法律法規(guī)的規(guī)定：一是羅個人沒有勞務分包資質。二是禁止再分包。三是帶資施工的企業(yè)不得要求分包單位墊資。實際上第二份

4、協(xié)議如果按照分包合同處理，對雙方當事人都是不利的，因為這會就帶來一系列問題：首先，羅的勞務費(價差)性質是不是勞務費?其次，羅應當向誰來主張勞務費(含價差)?按照最高法院的司法解釋和國務院辦公廳及建設部、水利部、人力資源和社會保障部等部委發(fā)布的一系列法規(guī)規(guī)章和政策文件，農(nóng)民工工資支付責任按照誰承包、誰負責的原則，總承包企業(yè)對所承包工程的農(nóng)民工工資支付全面負責，分包企業(yè)對分包工程的農(nóng)民工工資支付直接負責。(勞社部發(fā)200422號)建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法十二條規(guī)定：工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。這就意味著，一

5、方面如果“分包”給了羅某個人，又如果羅沒有將領到的勞務費及時發(fā)放給民工，那么總承包人還可能作為被告，并有重復付款的法律風險。另一方面，按照非法轉包和違法分包來處理的話，羅某領到這筆款，也可能被按不當?shù)美蠓颠€，因為羅沒有用工資質，又從施工人員的工資里賺了錢。這個問題怎么解決，本律師認為，最妥當?shù)霓k法是不要按分包處理，而是按“內部承包”處理。具體怎么處理，先留個懸念，下面講內部承包的時候再講?，F(xiàn)在來解釋工程分包的概念：建設工程施工合同是指施工人作為承包人，從事土木、建筑工程、線路管道和設備安裝及裝修工程的新建、改建、擴建、拆除等施工作業(yè)，發(fā)包人(建設單位等)支付工程價款的合同。如果把一個工程項

6、目中的某項專業(yè)工作再發(fā)包給有相關資質的施工人施工，就是專業(yè)分包。如果把其中某項工程的勞務作業(yè)發(fā)包給有相應資質的勞務分包人作業(yè)，就是勞務分包。規(guī)范的表述即：根據(jù)施工總承包合同的約定或者在獲得發(fā)包人認可的情況下，施工總承包人將其所施工的總承包工程中除主體工程之外的其他部分專業(yè)工程，發(fā)包給具有相應資質的其他施工人完成而簽訂的合同。在分包合同中，總承包人是一方當事人(甲方)，分包方是一方當事人(乙方)。建設工程承包合同勘察、設計、監(jiān)理、等合同勘察、設計單位不得轉包或者違法分包所承攬的工程。否則將被認定為轉包施工承包合同施工總承包合同施工分包合同專業(yè)分包按內容分勞務分包分包合法  按

7、性質分分包  非法轉包（肢解分包）工程再分包掛靠經(jīng)營借用資質（發(fā)包人）肢解發(fā)包案例是把全部項目工程中的幾棟樓分包出去，既不是專業(yè)分包，也不是勞務分包，實際是一種分割轉包的行為。分包有有效和無效之分，轉包是一定無效的。比如一條高速公路，總承包公司把雙向八車道中的一側即四車道交給別的公司施工，簽訂了分包協(xié)議，這其實就不能算是分包，而是轉包，等等諸如此類。合法的分包，受法律保護。我國關于分包的法律規(guī)定，主要見于建筑法第二十八條、第二十九條，建設工程質量管理條例第二十七條，和最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條、第七條等第二部分：工程分包的法律風險及

8、規(guī)避和應對措施1、發(fā)包人不得直接指定專業(yè)施工分包人或勞務分包人。這里國內的規(guī)定和要求與國際上的通行做法有所不同。綜合國內目前有效的法律法規(guī)，都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔連帶責任，幾無例外。這說明對分包人的挑選，總承包人實際上責任重大。而按照FIDIC等規(guī)則，發(fā)包人可以根據(jù)自己對行業(yè)和專業(yè)領域的了解，選擇和指定分包人，對于發(fā)包人選擇的分包人，總承包人是可以不承擔如此嚴格的責任的。2、發(fā)包人不得將應由一個承包人完成的建設工程肢解，發(fā)包給幾個承包人。這主要是對發(fā)包人提出的要求。也就是禁止肢解發(fā)包。3、總承包人進行專業(yè)分包，必須經(jīng)建設單位認可。認可主要有兩種情況，一是在總承包合同中加以約定;二

9、是在總承包合同簽訂后，取得了建設單位的書面認可。從律師法律實務的角度強調，這種認可必須是書面的，比如通過工作聯(lián)系單、會議紀要、簽證、通知、說明等等。4、分包須經(jīng)建設單位認可，勞務分包屬于一個例外。這樣說的法律依據(jù)是解釋第七條：具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。這一規(guī)定確立了勞務分包不得認定為工程轉包的原則。以勞務分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意的是，有時這種勞務分包和專業(yè)分包不好區(qū)別，勞務分包的特性是“包工不包料”，那么在施工中分包人墊資或著領款購買部分材料的行為如何看待呢?如果看成勞務分包的

10、受托代買材料行為，就不用擔心沒有經(jīng)過發(fā)包人認可而無效。如果看成包工也包料，就很容易被認定為專業(yè)承包，專業(yè)承包是需要發(fā)包人認可的，否則效力就有問題。怎么來解決?本律師的建議是：(一)購買材料一定是零星的、少量的、輔助的。(二)在材料交接、進場、入庫、使用時，在墊資手續(xù)和領款手續(xù)上，要寫明是代購材料，特別是如果有大宗采購材料的情況，一定要明示為受托代購。(三)在結算方式上，要盡量避免和工程費計價、取費混淆起來。5、總承包人不得全部轉包，也不得肢解后以分包的名義發(fā)包給其他承包人。6、將工程的主體結構交由他人施工。禁止的范圍從主體結構的禁止，演化成主要工作量、再演化成群組工程中的過半數(shù)。7、專業(yè)分包和

11、勞務分包都要具備資質，并且在資質等級許可的范圍內承攬業(yè)務。從這里就可以知道，開始的案例二勞務公司再與羅某個人簽訂分包協(xié)議不可能是真正的合法的分包協(xié)議8、禁止再分包和轉包。9、分包人和總承包人對其成果向發(fā)包人承擔連帶責任(勞務分包例外)。10、注意分包合同關系的相對性問題。案例三：原告公路工程公司訴稱：2007年原告與被告二局項目部簽訂協(xié)議，約定公路公司施工高速某合同段河道護坡、防汛路、防洪墻、泥漿池占地復墾工程。經(jīng)二局項目部3次驗工，總工程價款為1268萬元，二局項目部只付了最后一次驗工的703萬元，前2次驗工的工程款565萬元一直未付。被告二局辯稱：我方已向原告公路公司支付了所有的工程款，不

12、存在繼續(xù)支付工程款的理由。雙方產(chǎn)生糾紛的原因是原告沒有領會到法律及雙方簽訂協(xié)議的內容實質，因為該工程是政府投資，按法律應當進行審計，而且按雙方簽訂的協(xié)議也明確約定，最后工程量的驗工計價是以業(yè)主檢查認可的工程量計算。審計結束后，我方已按協(xié)議支付完畢所有的工程款。被告高速項目辦辯稱：1、未欠付工程承包人二局和二局項目部工程款，因為我方已根據(jù)審計報告將781萬元工程款全部結清給了二局項目部。2、原告公司所施工的泥漿池工程與我無關，因為我方與原告公司無合同關系，即使存在泥漿池，作為施工過程中的附屬設施臨時占地，復墾義務人也是承包人二局，費用由其承擔。雙方合同約定的結算條款是：甲方(二局項目部)根據(jù)本合

13、同工程分項目勞務費用清單相應的勞務單價和乙方(公路工程公司)實際完成并經(jīng)甲方、監(jiān)理和業(yè)主認可合格工程量進行驗工計價。主要爭議：1、該合同段總承包人二局驗工計價單上的1268萬元和發(fā)包方審計結果的781萬元，哪個是公路工程公司的施工的總合同價款。2、發(fā)包人審計時剔除泥漿池復墾工程造價，這部分工程款應當由誰來負擔?本律師的觀點：雙方?jīng)]有約定以發(fā)包人的審計結果為計價依據(jù)，支付工程款的義務是二局，并且二局承包該合同段投標時，把臨建措施費是總計在承包合同價款里的，而在對外分包時，是按單獨一項工程向原告分包的，所以該工程款應當由二局來承擔。法院審理的結果是支持了本律師代理的原告的主張。這里要提醒總承包人施

14、工企業(yè)的是：在發(fā)包時，如果需要避免在未與發(fā)包人結算前承擔向分包人付款的義務，避免被分包人先行起訴、被判墊付工程款，就要在訂立合同時明確出來，以發(fā)包人的付款為條件，以發(fā)包人的結算審計結果為結算標準，等等。否則，總承包人和分包人的分包合同是可以單獨結算的。這就給雙方帶來一些風險。一方面，對于總承包方，意味著如果結算條款不清楚，有可能從發(fā)包人處結算的分項工程款，不足以支付給分包人，造成自己的虧空。另一方面，對于分包人來講，有可能當總承包人出現(xiàn)問題時，不能直接請求發(fā)包人承擔責任，享受不到發(fā)包方的付款保證，也無法行使工程款優(yōu)先權等一系列權利。(2001民一他字第2號最高人民法院關于建設工程承包合同案件中

15、雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見中的審計，和日常所稱的建設單位委托有關造價咨詢公司等中介機構的審價不是一回事。二者依據(jù)的法律不同，法律效果也不同。上述案例中的發(fā)包人稱的審計，實際是中介機構的審價。第三部分：內部承包、掛靠經(jīng)營、借用資質、肢解發(fā)包、轉包(肢解分包)1、內部承包。法律并不禁止內部承包。案例二中，勞務公司和羅個人的分包協(xié)議，認定為是一個內部承包協(xié)議，更妥。內部承包，即建筑企業(yè)為增強內部活力，在企業(yè)內部組建項目部，與企業(yè)簽訂承包經(jīng)營協(xié)議，項目部甚至班組可以尋找項目和承攬工程，公司實行承包責任制，

16、項目部上繳一定的管理費或者承包費，公司為其提供承包工程的手續(xù)便利，項目部負責履行施工合同，享有和承擔合同權利義務，自負盈虧。內部承包和掛靠界線模糊，很難區(qū)分清楚，兩者一個合法有效，一個違法無效。所以要采取“盡量使之有效”的態(tài)度，只要建筑企業(yè)能采取措施、分派人員參與工程施工，對外向發(fā)包人承擔合同上的權利義務，就應當認定內部承包，不宜過多認定為掛靠。所以建筑企業(yè)在簽訂這類協(xié)議時，為了保證更清楚地和掛靠區(qū)別開來，要盡量增加一些與承包人協(xié)作、參與施工的內容，比如統(tǒng)一管理財務、技術、質檢、安全等，并約定一些檢查監(jiān)督措施;對大型機械、技術人員和施工人員統(tǒng)一管理、調配使用;負責提供相關保障、檢查、指導義務。

17、只要協(xié)議里有這些內容，收取管理費就可認定為合法行為，就能在訴訟中化解被收繳的風險。但認定為內部承包協(xié)議，也會帶來其他問題：第一個問題是如何理解協(xié)議的“內部性”：最關鍵的恐怕要看是不是雙方有勞動關系或事實勞動關系，勞動關系最核心的判斷標準又是勞動合同關系、工資支付關系和社會保險關系，如果能證明具備這些關系，就可以認定“內部性”。另外，經(jīng)驗告訴我們，由企業(yè)先行簽訂承包合同，再與內部項目部簽訂承包協(xié)議的，一般屬于內部承包的較多;反之，先簽訂承包協(xié)議，再去投標中標簽訂總承包合同的，掛靠的嫌疑較大。第二個問題是內部承包協(xié)議的可訴性問題。較早的觀點認為，內部承包協(xié)議雙方有一定的隸屬關系，不是完全平等的民事

18、法律關系，因此法院不宜按民事案件受理。體現(xiàn)這一思想的法律文件比如：1987年12月1日最高人民法院研究室關于人民法院可否受理企業(yè)內部承包合同糾紛案件問題的電話答復：企業(yè)內部因承包合同所產(chǎn)生的糾紛人民法院是否受理問題，尚無明確的法律依據(jù)，目前仍應按我院法(研)發(fā)198528號通知中的精神辦理。即：大部分應由企業(yè)或上級主管機關調處，極少數(shù)違反法律，必須由人民法院受理的，人民法院應予受理。在受理此類案件時，應嚴格審查、從嚴掌握，而不宜過寬。這一規(guī)定目前沒有明文廢止，那么你到法院起訴，或者在法庭辯論中，對方律師都可能拿出來說，這是內部承包協(xié)議，法院不應受理。但現(xiàn)在大家可以放心的是：第一，這并不是一個有

19、效的司法解釋，只是一個電話答復。第二，答復中沒有絕對排除法院管轄。第三，發(fā)布時間久遠，隨著深化改革、擴大開放，現(xiàn)實情況發(fā)生了很大變化，很多企業(yè)沒有了主管部門，企業(yè)的主管關系被控股關系代替，所以自身難以調處子公司或分支機構的相關糾紛。目前各地法院基本采取了從寬的態(tài)度，按平等主體之間的民事案件立案在各個地方已不會有太大阻礙。所以案例二中勞務公司與羅某簽訂的分包協(xié)議可以按內部承包協(xié)議來看待和處理，這樣可訴性問題也不再是問題，把勞務費付給羅個人而不是分別直接支付給每個農(nóng)民工也就解釋的通了。當然，法院和政府有時在處理上態(tài)度會有所不同。勞動和社會保障部、建設部關于印發(fā)建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法的通

20、知(勞社部發(fā)200422號)第七條：企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。這個規(guī)章重點考慮的是農(nóng)民工工資的清欠社會效果，而法院在裁判這類案件時，必須考慮法律關系的性質，什么是包工頭?羅某算不算“包工頭”?現(xiàn)實情況是，法院按照內容承包或者普通債務關系進行了裁判，但當有農(nóng)民工上訪討薪時，勞務公司也難得獨享清凈，甚至還會再付出一份“工資”。特殊國情使之然。2、掛靠經(jīng)營和借用資質。掛靠經(jīng)營不是一個法律概念，也沒有太清晰的法律定義，比較早地出現(xiàn)在法律文件中，比如1992年的最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第43條：個體工商戶

21、、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。與工程承包有關的法律文件，比如最高人民法院關于原北京市北協(xié)建設工程公司第三工程處起訴北京市北協(xié)建設工程公司解除掛靠經(jīng)營糾紛是否受理問題的復函(2003年8月28日2003民立他字第3號)認為，原北京市北協(xié)建設工程公司第三工程處符合最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第四十條第(9)項規(guī)定的“其他組織”的條件，其作為原告起訴北京市北協(xié)建設工程公司解除掛靠經(jīng)營關系，人民法院應予受理。在2000年和2008年前后兩個民事案件案由規(guī)定中，

22、都規(guī)定了掛靠經(jīng)營合同糾紛，但都沒有明確什么是掛靠經(jīng)營。一般認為，掛靠經(jīng)營是一個經(jīng)營主體以另一個經(jīng)營主體的名義和資質從事經(jīng)營活動。在工程施工領域，一般是指沒有資質或資質較低的企業(yè)、施工隊伍，有能力和渠道攬到工程，借其他企業(yè)的資質或者借其他比自己更高的企業(yè)資質承包工程，進行施工作業(yè)，向被掛靠人交納“管理費”，實現(xiàn)賺取利潤的目的。比如，在某地市注冊的施工企業(yè)，到外地某大城市承攬工程，為了彌補自己資質等級、業(yè)績、榮譽度、知明度的欠缺，借用某國家大型特級施工資質企業(yè)的名義去投標、承包工程。借用資質就是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人訂立合同，比如業(yè)內某些專業(yè)人員和有經(jīng)驗的人員帶領的

23、相對固定的施工隊伍，借用有資質的施工企業(yè)的名義承包工程等。有的還會利用類似聯(lián)合體投標之類的方式瞞天過海。比如有一家外墻涂料銷售公司，為了銷售涂料，借用另一家裝飾公司的施工資質進行投標，其實這種聯(lián)合體根本不是什么聯(lián)合體，因為銷售公司沒有任何裝飾施工資質。議要托出來，前面第一個案例是把全部項目工程中的幾棟樓分包出去，即現(xiàn)實中借用資質的情況和掛靠經(jīng)營的情況有些類似，不再展開講。需要強調的是，一旦被認定為借用資質和掛靠經(jīng)營，雙方的協(xié)議就成了違法無效的協(xié)議，收取的管理費就成了非法所得，所以我們建筑施工企業(yè)應當努力避免這種情況的出現(xiàn)。3、轉包，按建設工程質量管理條例所給出的定義，是指承包單位承包建設工程后

24、，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。轉包與分包的根本區(qū)別在于，轉包行為中，原承包單位將其工作全部倒手轉給他人，自己并不履行合同約定的責任和義務，而在分包行為中，承包單位只是將承包工程的某一部分或幾部分在分包給其他承包單位，原承包人仍要就承包合同約定的全部義務的履行向發(fā)包人負責。4、肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。舉一個例子，一個開發(fā)商因住宅小區(qū)項目前期融資，許諾某清包人，將擬建項目的大理石、花崗巖施工全部交給其完成。我們知道住宅項目

25、需要進行招標承包，如果總承包人有資質完成，而開發(fā)商指定分包人，就是一種肢解發(fā)包。今天的課題主要是為承包人準備的，所以不展開談。轉包(包括肢解分包)，非法分包、借用資質都是法律明令禁止的，并且是違法無效的。掛靠經(jīng)營沒有直接規(guī)定無效，但因其違反了效力性、禁止性、強制性規(guī)范，也應當認定無效。某省法院的民事審判內部會議紀要規(guī)定：承包人將其承包的全部工程轉包給第三人，或者以內部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效。第四部分：各種情況下的法律責任分配和法律后

26、果第一種情況：合法分包的情況下，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。這里的連帶責任主要是工程質量等方面的責任，一般不涉及非法所得的收繳等責任。第二種情況：勞務分包的特有規(guī)則：工程分包禁止再分包，但工程分包人可以再進行勞務分包，當然總承包人也可以進行勞務分包，并且勞務分包無須發(fā)包人認可。相對應地，在勞務分包的條件下，勞務分包人是自行管理的，在未與發(fā)包人簽訂合同的情況下，只對與己方有合同關系的承包人負責，不直接對發(fā)包人承擔責任;在未與總承包人簽訂合同的情況下，只對與己方有合同關系的合

27、法的分包人承擔責任，不直接對總承包人承擔責任。第三種情況：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。第四種情況：肢解發(fā)包的責任在于建設單位，相應法律后果與承包人無關。第五種情況：建筑工程承包行為違法的行政處罰。建筑法第六十五條第2款：超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書;有違法所得的，予以沒收。第4款：以欺騙手段取得資質證書的，吊銷資質證書，處以罰款;構成犯罪的，依

28、法追究刑事責任。第六十六條建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。第六十七條承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。建

29、筑法第七十六條：本法規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發(fā)資質證書的機關決定;其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規(guī)定的職權范圍決定。根據(jù)最高法院(【2009】行他字第6號)解釋，“有關部門”指的是鐵路、交通、水利等專業(yè)建設工程主管部門，不包括工商行政管理部門。依照本法規(guī)定被吊銷資質證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。第五部分：常用的訴訟技巧1、內部承包人的工程費、勞務分包的人工費、管理費，盡量處理成普通債務糾紛。只要內部承包人持有結算證明、對帳單、欠條等欠款的充分證據(jù)，法官往往不會在是不是內部承包、能不能代表班組全體人員等這些問題上糾纏

30、，而直接作為欠工程款或者普通債務糾紛處理。2、對于掛靠經(jīng)營、轉包等，約定參與施工管理，力求避免無效。如果被掛靠方和轉包方派出項目管理人員、工程技術人員、部分出資、提供某些專用設備和操作人員、履行相應的檢查、監(jiān)督、指導、服務等，參與部分管理，就可以認定為不構成轉包而使之有效。理由是這樣就不再是“不履行合同約定的責任和義務”。因此，我們作為施工企業(yè)，工程承包之時或者在糾紛不可避免的時候，就要考慮合同被認定為有效和無效哪一種更有利，然后通過一系列行動安排和爭議解決中的證據(jù)的取舍，爭取最大的利益和最好的效果。3、總承包人承包的群組工程中，轉包不超半數(shù)可按分包處理。比如一個住宅小區(qū)若干棟樓宇，總承包人中

31、標后，沒有全部自己施工，也沒有全部轉包出去，而是自己施工幾棟，轉包給其他施工企業(yè)或施工隊伍幾棟，嚴格地講這實際是一種分割轉包的行為。但如果這種情況發(fā)包人沒有異議，轉給其他實際施工人不超過半數(shù)的，實務中可以不被認定為非法，而將其作為分包處理。4、巧借實際施工人地位，直接起訴?？梢耘懦偝邪贤募s定管理和仲裁條款。5、正確運用停工抗辯權及施工方的解約權。針對合同履行的不同順序，為了保護合同當事人的合法權益，我國合同法在第66、67、68條規(guī)定三種合同抗辯權，即同時履行抗辯權，先履行抗辯權和不安抗辯權。結合建設工程施工合同的具體實際，在合同履行過程中，承包人可運用的主要是先履行抗辯權和不安抗辯權。

32、關于發(fā)包人不按約支付工程預付款，承包人有權停止施工的先履行抗辯權。我國合同法第67條規(guī)定了先履行抗辯權：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求?！毙惺瓜嚷男锌罐q權須具備兩個條件：一是當事人之間訂有對價關系的雙務合同;二是應先履行合同義務的一方當事人未履行或未適當履行其義務。在工程施工的開工階段，承發(fā)包雙方在合同中約定有工程預付款條款的，發(fā)包人的先履行義務是按約支付預付款;承包人在其未履行預付款的前提下，有權拒絕履行合同義務，即有權停止施工、要求賠償損失等。我國合同法第283條規(guī)定：“

33、發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失?！币虼?，在發(fā)包人未按約履行提供施工場地、資金等施工條件的義務時，承包人具有暫停施工的履約抗辯權，并同時有權要求順延工期、賠償損失等權利，這是一種法定的權利。是承包人在發(fā)包人未按約支付工程預付款時的一項至關重要的法律賦予的權利。結合示范文本通用條款看具體操作程序，承包人行使建設工程先履行抗辯權時還必須具備已經(jīng)催告這個條件。對于發(fā)包人未按約支付預付款，承包人能否行使先履行抗辯權，中止履行合同義務即停止施工、要求順延工期和損失賠償，一般都會根據(jù)承包人是否能舉證證明其已經(jīng)催告并

34、依約給予發(fā)包人合理期限而加以判定。如果沒有催告，在工程竣工結算時是要被追究工期逾期的違約責任，而陷于被動的。6、借司法機關，借程序權利，完成自己不能完成的事項。比如調查取證。如果我們手里有一個某項目部的簽章，而這個公章可能是私刻的，或者對帳單上只有對方材料員、駐場財務人員的個人簽字，沒有公章的，或者臨時蓋上了技術專用章，后來對方不承認的等等，到底該要求誰的承擔責任，有時一時搞不清楚，我們可以通過向公安機關報案、先起訴后撤訴等方式完成調查取證工作。7、工程款結算時情勢變更和顯失公平的選擇。在建設工程領域，2005年1月1日生效的最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(法釋200414號)延用和強化了合同自由、約定優(yōu)先的原則，第22條規(guī)定“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”。這一規(guī)定自實施以來，幾乎成了審理建設工程合同案件的簡單易行的法寶，很少有人懷疑過它，有人懷疑也沒有撼動過它。然而到了2007年，隨著全球經(jīng)濟從過熱到經(jīng)濟危機，現(xiàn)實給建設工程業(yè)內提出一系列問題：建設施工合同的自由約定應否加以限制?即風險幅度漲跌多大幅度以內按合同執(zhí)行，超過多大幅度應當執(zhí)行分擔原則?一旦黑字落到白紙上，“賣身契”也合法，再去推翻就像去碰高壓線，是不是有過分之嫌?行業(yè)主管部門規(guī)章政令則與法院的態(tài)度有所不