意思實現(xiàn)理論的梳理與評論(共14頁)

1、意思實現(xiàn)理論的梳理與評論崔建遠 清華大學法學院 教授 關(guān)鍵詞: 意思實現(xiàn)/締約方法/承諾/通知內(nèi)容提要: 意思實現(xiàn)在我國法上屬于一種意思表示,不同于狹義上的默示的承諾。意思實現(xiàn)屬于要約、承諾的締約方法,“以要約和承諾以外的方法成立的契約”的命名值得商榷。意思實現(xiàn)制度能夠周到地保護受約人的合法權(quán)益。一、引言中華人民共和國合同法(以下簡稱為合同法)第22條規(guī)定:“承諾應(yīng)當以通知的方式作出,但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！钡?6條第1款規(guī)定:“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的,根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！睂W說將該第22條的但書和第26條第1款后

2、段規(guī)定的締約方式稱為意思實現(xiàn)。意思實現(xiàn)是否屬于意思表示,意思實現(xiàn)締約是否屬于要約承諾的締約方式,都存在著不同的看法。這既關(guān)系到締約制度及其理論的發(fā)展,也涉及到法律適用的問題,需要辨明。二、意思實現(xiàn)的概念分析意思實現(xiàn)(Willensbetatigung),是指根據(jù)能產(chǎn)生法律效果的意思,實施具有推斷其意思的價值的行為。它不需要表示,也無需相對人接受 1。先占無主的動產(chǎn),拋棄動產(chǎn)所有權(quán),均為其例證 2。具體到合同訂立中的意思實現(xiàn),是指如下的合同訂立方法:要約生效后,在相當?shù)臅r期內(nèi),因有可認為承諾的事實,無須受約人再為承諾意思表示的通知,合同即為成立 3。本文所論的是作為合同訂立方法的意思實現(xiàn)。意思實

3、現(xiàn)具有如下法律性質(zhì):1.從欠缺表示意識的角度考察意思實現(xiàn)的性質(zhì)意思實現(xiàn)純粹是一種實施行為,而不是表示行為 4。其原因在于,它是通過行為本身直接體現(xiàn)行為人的內(nèi)心意思于外部,而不依賴于任何形式的專門表示行為,行為人的意思中欠缺表示意識,屬于非表示行為 5。2.從包含效果意思的角度考察意思實現(xiàn)的性質(zhì)意思實現(xiàn)所體現(xiàn)的意思,包含效果意思在內(nèi),即包括謀求某種特定法律關(guān)系效果的內(nèi)心意思在內(nèi),不同于事實行為。例如,受約人已經(jīng)實際使用要約人連同買賣合同的要約一并送來的標的物,該使用行為即為意思實現(xiàn)的典型。此種行為雖非意思表示,但仍可構(gòu)成承諾 6。3.從是否屬于意思表示的角度考察意思實現(xiàn)的性質(zhì)意思實現(xiàn)是否屬于意思

4、表示,學說上存在著分歧。(1)非意思表示說。傳統(tǒng)的理解是,承諾為一種意思表示,意思表示可分解為三項要素:效果意思、表示意識與表示行為。意思實現(xiàn)中不存在表示意識,不同于意思表示,據(jù)此而成立合同也就有別于意思之合致,屬于獨立的合同成立方式 7。拉倫茨教授認為,意思實現(xiàn)是一項法律行為,因為它以產(chǎn)生特定的法律后果為目的;但它不是一項“意思表示”,因為行為人并未表示什么,而且顯然也不想向任何人表示什么 8。三宅正男教授較為詳細地分析道,依意思實現(xiàn)之合同成立,不僅是屬于依要約承諾以外的方式成立合同,甚至超出了意思表示合致的框架,只是一種成立合同的便法。因此,對由此發(fā)生的合同成立及其效力,法律行為的一般理論

5、并不當然適用,惟在有些場合可以類推適用而已 9。(2)意思實現(xiàn)否定說(廣義的意思表示說)。該說認為,法律行為意思的任何一種“表達”,無論他人對此是否知悉,都屬于意思表示的范圍 10。張里安教授也批評道,意思實現(xiàn)概念的理論基礎(chǔ)實際上在于當時法律行為的方式極不自由,它同現(xiàn)代民法的觀念不相吻合。他斷言,各國現(xiàn)行民法一般也不再使用意思實現(xiàn)的概念,而是將有關(guān)行為直接認定為意思表示,即所謂以作為的默示為意思表示 11。(3)現(xiàn)代的有力說認為,表示意識并非意思表示的要素之一,因而,意思實現(xiàn)與承諾的意思表示的差異并非在于表示意識之有無,只是在對于受約人沒有作出通知這點上,與承諾的意思表示有差異。從而,根據(jù)要約

6、的要求送貨上門的行為,其中含有承諾的意思表示,不屬于所謂意思實現(xiàn) 12。韓世遠教授認為,自合同法條文來看,使用了“承諾不需要通知”字樣(第26條第1款),顯然將“意思實現(xiàn)”亦作為一類承諾,而“承諾是受要約人同意要約的意思表示”(第21條),由此,自解釋論的立場,意思實現(xiàn)至少在我國立法上是作為一種意思表示的 13。4.從與默示的意思表示的區(qū)別考察意思實現(xiàn)的性質(zhì)首先說明,如果是使用廣義上的默示的承諾,意思實現(xiàn)也應(yīng)當列入其中;如果使用狹義上的默示的承諾概念,按照區(qū)別存在說,意思實現(xiàn)是有別于默示的承諾的。以下所述默示的承諾是屬于狹義上的 14。默示的承諾與意思實現(xiàn)的區(qū)別在于,前者屬于須經(jīng)受領(lǐng)的意思表示

7、,作出“承諾的行為”只是默示的承諾的成立,如欲發(fā)生承諾的效力,還須關(guān)于該“承諾的行為”的通知到達要約人;意思實現(xiàn)則屬于無須受領(lǐng)的意思表示,是承諾須經(jīng)受領(lǐng)原則的例外情形,故于“承諾的行為”作出時生效,合同成立,無須另行作出承諾的通知,亦非于承諾的通知到達時生效 15。二者區(qū)分的意義在于,以發(fā)送訂購物品為例,應(yīng)認為默示的意思表示,必須于物品送達要約人時,合同始告成立。其發(fā)送之事實雖已實現(xiàn)而未到達,不能發(fā)生承諾之效力。反之,意思實現(xiàn)則以客觀上有可認為承諾之事實存在為必要,有此事實,合同即為成立 16。在前者場合,在合同成立前,不生價金風險問題;在后者場合,則有價金風險問題,如無特別約定,依合同法第1

8、45條,標的物交付給第一承運人后,風險由買受人承擔 17。三、意思實現(xiàn)制度的作用意思實現(xiàn)制度能夠周到地保護受約人的合法權(quán)益。(1)在要約通知送達后,受約人可能付出一定的勞務(wù)、費用,如從倉庫中取出要約人預購的貨物,進行過磅、打包,在包裝上寫上預購人(要約人)的名稱或者姓名、地址,甚至托運或者寄送給收貨人。于此場合,只有合同因意思實現(xiàn)而成立才有利于受約人,倘若合同仍然要在承諾表示到達要約人時才告成立,則一是延遲了合同成立的時間,二是受約人得另行實施通知行為,三是尚無貨款或者報酬的請求權(quán),均不利于受約人。而這種情境中的受約人是應(yīng)當受到保護的。(2)在向旅館訂房間、向餐館訂酒席等情況下,旅館、餐館等受

9、約人把最后一間客房、餐位預留給預定人,不得不放棄將它們租給其他顧客的機會。于此場合,如果合同仍然要在承諾表示到達要約人時才告成立,而這種承諾表示只有在顧客下榻旅館或者抵達餐館時才能作出,那么,顧客不來入住或者就餐,旅館、餐館也無可奈何,可能喪失了與其他顧客簽訂住宿合同或者餐飲合同的機會,致使客房、餐位閑置,遭受經(jīng)濟損失 18。四、意思實現(xiàn)的構(gòu)成要件合同因意思實現(xiàn)而成立,不必通知,關(guān)系當事人的利益極大,所以應(yīng)嚴格構(gòu)成要件。1.承諾無須通知意思實現(xiàn)行為不需要他人知悉,因而它“送達”與否無關(guān)緊要 19。由此可知,意思實現(xiàn)的構(gòu)成要件之一為承諾無須通知。所謂承諾無須通知,在合同法上有二種情況(第22條但

10、書,第26條第1款后段)。第一種情況是,根據(jù)交易習慣承諾無須通知。例如,向旅館訂房間,向餐館訂酒席,依價目表向舊書店購書,都屬于這種情況。第二種情況是,根據(jù)要約表明承諾無須通知。例如,甲向乙緊急購物,囑乙即刻發(fā)貨,均屬此類。應(yīng)當注意,合同法第22條但書所規(guī)定的“要約表明可以通過行為作出承諾”,第26條第1款后段所謂“根據(jù)要約的要求作出承諾的行為”,在范圍上窄于德國民法典第151條前段所謂“要約人預先聲明承諾無須通知場合的有可認為承諾的事實”、日本民法典第526條第2項所說的“依要約人的意思表示不需有承諾的通知場合的可認為有承諾的意思表示事實”,因為“要約人預先聲明”、“要約人的意思表示”不限于

11、要約中的聲明或者意思表示,要約人通過其他法律文件或者口頭明確表達了“受約人無須承諾通知,有可認為承諾的事實時合同即為成立”的意思,都構(gòu)成意思實現(xiàn)。筆者認為,德國民法典第151條前段和日本民法典第526條第2項規(guī)定得更為合理,值得重視。合同法第22條的但書的意旨恐怕也是只要要約人明示了承諾無須通知,就應(yīng)當尊重其意思,存在有可認為承諾的事實時合同即為成立。只是該條文的文義有些狹窄,未能完全反映出立法目的的要求。有鑒于此,不如目的性擴張合同法第22條但書的含義,將要約人于要約外的法律文件或者口頭表明的承諾無須通知一律賦予意思實現(xiàn)的效果。需要指出,中國臺灣民法第161條規(guī)定有依事件之性質(zhì),承諾無須通知

12、的情形。例如,對現(xiàn)物要約為簽章、使用或者處分時,或者向自動售貨機中投幣,盡管都沒有承諾通知,但合同均已成立。筆者認為,這些情形是客觀存在,尤其如自動售貨機的設(shè)置等還越來越普及,法律必須正視并規(guī)范它們。既然如此,把它們作為根據(jù)交易習慣承諾無須通知的類型,亦無不可。如果采取這種看法,那么合同法第22條但書、第26條第1款后段的規(guī)定應(yīng)當包含它們。如果拒絕把它們納入根據(jù)交易習慣承諾無須通知之中,那么合同法第22條但書、第26條第1款后段的規(guī)定就存在著漏洞。顯然,按照法律漏洞的思路解釋合同法第22條但書、第26條第1款后段的規(guī)定,遠非上策。2.存在著有可認為承諾的事實所謂可認為承諾的事實,主要有二種情況

13、:(1)履行行為,即履行因合同成立所負擔的債務(wù),例如寄送郵購的物品;或為履行合同而準備,例如旅館為顧客預留房間 20。不過,也有學者對此持有異議,認為諸如發(fā)送訂購的物品、對現(xiàn)物要約而為劃撥付款行為等履行行為,應(yīng)被理解為默示承諾,不然,將無法區(qū)分意思實現(xiàn)與默示承諾 21。(2)受領(lǐng)行為,即行使因合同成立所取得的權(quán)利,例如拆閱現(xiàn)物要約寄來的書 22。正因為可認為承諾的事實表現(xiàn)為履行行為、受領(lǐng)行為,合同法逕直使用了“通過行為作出承諾”(第22條但書)、“作為承諾的行為”(第26條第1款后段)的術(shù)語。單純的沉默,除非當事人之間有特別的約定或者符合交易習慣,否則,是不可以作為“可認為承諾的事實”的。即使

14、要約中表示如果不作出承諾與否的通知,即視為承諾,受要約人也是沒有作出承諾與否的通知的義務(wù)的,在不為通知的場合,合同并不成立 23。在這里,需要特別提出來討論的,系學說上有認為意思實現(xiàn)以客觀上有可認為承諾之事實的存在為必要,有此事實,合同即告成立。至于承諾人是否認識該事實為承諾的意思表示,主觀上是否有承諾的意思,在所不問。例如使用要約人送到的物品,雖主觀上無為承諾而成立合同的意思,應(yīng)認為合同成立 24。王澤鑒教授對此提出商榷意見:承諾的事實,應(yīng)以有承諾意思為必要,此就“承諾”的本質(zhì)而言,應(yīng)屬當然,就我國臺灣民法第153條第1項來說,亦可肯定,相對人主觀上無承諾意思,僅依客觀上可認為承諾的事實,即

15、可成立合同,使其負擔合同上的義務(wù),與私法自治原則似有違背,而且不足以保護相對人利益,此在現(xiàn)物要約最為顯然。再者,一方面認為我國臺灣民法第161條所規(guī)定者,為合同因“承諾意思”而成立,一方面又認為有無承諾的意思,在所不問,前后似有難以自圓其說之處。蓋既曰承諾,自不能排除其主觀的意思,否則意思實現(xiàn)將成為事實行為矣!還有,倘若排除“承諾意思”的因素于承諾之外,則相對人為限制行為能力人、無行為能力人或無意思能力人時,是否能僅依客觀上可認為承諾的事實,即可成立合同,亦有疑問 25。意思實現(xiàn)的行為使人們可以看出承諾意思的存在,因而可以揭示(潛在的)承諾意思 26。王澤鑒教授于是得出結(jié)論:所謂可認為承諾的事

16、實,應(yīng)解為系承諾的意思依一定的事實而實現(xiàn)之,不必通知要約人,系承諾意思表示須經(jīng)受領(lǐng)始生效力的例外,學說稱為“無須受領(lǐng)的意思表示”。因此,真正的問題,不是“承諾意思”是否必要,而是承諾意思有瑕疵或欠缺承諾意思時,究應(yīng)如何處理。王澤鑒教授肯定道,我國臺灣民法第161條規(guī)定的“無須通知之承諾”,究為意思表示或意思實現(xiàn),僅為用語問題,不具實質(zhì)意義?？v依通說認為系屬意思實現(xiàn),民法關(guān)于意思表示的一般規(guī)定,亦應(yīng)類推適用。易言之,意思實現(xiàn)亦應(yīng)當如同意思表示一樣處理。合同雖然成立,仍可以錯誤為由主張撤銷 27。韓世遠教授贊同王澤鑒教授的見解,指出默示的承諾與意思實現(xiàn)分別屬于須受領(lǐng)的意思表示與無須受領(lǐng)的意思表示,

17、二者的差異在于意思表示的生效是否以通知為必要,而在具備“承諾意思”這一點上,二者當屬相同。這樣,意思實現(xiàn)亦應(yīng)當作為意思表示加以處理。依傳統(tǒng)見解,誤拆現(xiàn)物寄來的雜志,由于沒有表示意思,不構(gòu)成意思表示(承諾),進而不成立合同。依現(xiàn)代的有力說,表示意識并非意思表示的要素,仍可依行為認定承諾,惟合同可以錯誤為由主張撤銷。這樣,再輔以合同撤銷場合的信賴利益賠償制度,能夠較好地解決問題 28。對此,筆者予以贊同。實施有可認為承諾的行為,得遵循承諾期間的規(guī)則,應(yīng)屬當然。合同法第22條但書、第26條第1款的規(guī)定沒有明示,但可以通過解釋這些規(guī)定加以探尋。(1)要約明確約定了實施可認為承諾的行為的期間的,依其約定

18、;(2)要約沒有約定的,根據(jù)交易習慣可以確定的,遵從交易習慣;(3)如此仍不能確定的,應(yīng)當適用合同法第23條關(guān)于承諾到達期間的規(guī)定,加以認定。五、意思實現(xiàn)是否屬于要約、承諾的締約方法意思實現(xiàn),是否屬于要約、承諾的締約方法,存在著分歧。有學者認為,意思實現(xiàn)已經(jīng)不屬于要約承諾的模式,冠名于“以要約和承諾以外的方法成立的契約” 29。筆者則認為,意思實現(xiàn)仍然屬于要約、承諾的過程和方式。其理由如下:(1)從學說的角度看,按照意思表示說,意思實現(xiàn)以承諾意思為構(gòu)成要素,屬于意思表示的范疇,具體說是承諾采取了意思表示的形式,只不過欠缺表示意識。既然如此,我們完全可以斷定意思實現(xiàn)仍然屬于要約、承諾方式締約的范

19、疇,而非“以要約和承諾以外的方法成立合同”。退一步說,即使按照非意思表示說,意思實現(xiàn)同樣是法律行為,其特殊之處,僅在于承諾采取了實施行為而非表示行為的態(tài)樣,承諾在合同的成立上照樣存在并起著關(guān)鍵的作用。(2)從合同法有關(guān)規(guī)定的解釋看,合同法第22條但書使用了“通過行為作出承諾”、第26條第1款后段使用了“承諾不需要通知”和“作出承諾的行為”的字樣,顯然將意思實現(xiàn)作為了承諾的一類形態(tài)。既然合同的成立需要要約和承諾,將意思實現(xiàn)作為“以要約和承諾以外的方法成立合同”,是自相矛盾的。注釋:1 日 四宮和夫. 唐暉,錢孟姍譯. 朱柏松校訂. 日本民法總則M . 臺北:五南圖書出版有限公司,1995. 14

20、8.2 德卡爾拉倫茨. 王曉曄,邵建東,程建英,徐國建,謝懷木式譯. 謝懷木式校. 德國民法通論下冊M . 北京:法律出版社,2003. 429 - 4303邱聰智. 新訂民法債編通則上M . 北京:中國人民大學出版社,2003. 31.4 德卡爾拉倫茨. 王曉曄,邵建東,程建英,徐國建,謝懷木式譯. 謝懷木式校. 德國民法通論下冊M . 北京:法律出版社,2003. 4295張里安. 意思實現(xiàn) EB/ OL . http :/ / dyndcnc. dongying. gov. cn/ datalib/ 2003/ newItem/ DL/ DL2461920.6張里安. 意思實現(xiàn) EB/

21、OL . http :/ / dyndcnc. dongying. gov. cn/ datalib/ 2003/ newItem/ DL/ DL2461920.7 日鳩山秀夫. 增訂日本債權(quán)法各論M . 東京:巖波書店,1926. 59.8 德卡爾拉倫茨. 王曉曄,邵建東,程建英,徐國建,謝懷木式譯. 謝懷木式校. 德國民法通論下冊M . 北京:法律出版社,2003. 4309韓世遠. 合同法總論M . 北京:法律出版社,2004. 11910 德卡爾拉倫茨. 王曉曄,邵建東,程建英,徐國建,謝懷木式譯. 謝懷木式校. 德國民法通論下冊M . 北京:法律出版社,2003. 43011張里安.

22、 意思實現(xiàn) EB/ OL . http :/ / dyndcnc. dongying. gov. cn/ datalib/ 2003/ newItem/ DL/ DL2461920.12韓世遠. 合同法總論M . 北京:法律出版社,2004. 12013韓世遠. 合同法總論M . 北京:法律出版社,2004. 11914韓世遠. 合同法總論M . 北京:法律出版社,2004.120 - 12115韓世遠. 合同法總論M . 北京:法律出版社,2004. 121 - 12216鄭玉波. 陳榮隆修訂. 民法債編總論M . 中國政法大學出版社,2004. 51.17韓世遠. 合同法總論M . 北京:法律出版社,2004. 12118 德卡爾拉倫茨. 王曉曄,邵建東,程建英,徐國建,謝懷木式譯. 謝懷木式校. 德國民法通論下冊M . 北京:法律出版社,2003. 741 - 742 ,429 - 43