工程項目合同管理(18)

1、第9 章 工程項目合同管理9.1 工程項目合同體系工程項目合同體系9.1.1 工程項目合同分類 1. 按合同標的物的類型分 工程項目合同的簽訂是為了在工程項目建設(shè)各階段完成特定的工程任務(wù)，從合同的角度來說，即合同的標的。 (1) 工程施工合同，以完成工程項目的土建、設(shè)備安裝任務(wù)為合同標的，如施工合同、安裝合同。 (2) 專業(yè)服務(wù)合同，以提供某種專業(yè)服務(wù)為合同標的，如勘察設(shè)計合同、工程咨詢合同、工程監(jiān)理合同。(3) 物資供應(yīng)合同，如原材料、半成品、構(gòu)配件和設(shè)備采購合同。 (4) 保險合同和擔保合同。 (5) 其他合同，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或出讓合同、城市房屋拆遷合同。 2按承包合同計價方式分按承包合

2、同計價方式分 承包合同計價方式可分為總價合同、單價合同和成本補償合同三大類，每種類型根據(jù)具體情況又可分為幾種變化的形式。 1) 總價合同總價合同 總價合同是指對于某個工程項目，承包人完成所有項目內(nèi)容的價格在合同中是一種規(guī)定的總價。根據(jù)總價規(guī)定的方式和內(nèi)容不同,具體又可分為固定總價合同、調(diào)值總價合同、固定工程量總價合同和管理費總價合同四種。 固定總價合同固定總價合同中，固定的是合同總價，不隨工程實施調(diào)整，只有當工程范圍和設(shè)計圖紙變更，合同總價才相應(yīng)地進行變更。這種合同適用于風險不大、技術(shù)不太復(fù)雜、工期較短(一般不超過 1 年)、工程要求非常明確的工程項目。1. 承包商在這種合同中承擔一切風險責任

3、，因此在投標中往往考慮許多不可預(yù)見因素而報價較高。 調(diào)值總價合同調(diào)值總價合同中，其總價是一種相對固定的價格，在工程實施中遇到通貨膨脹引起工料成本變化可按約定的調(diào)值條款進行總價調(diào)整。因此通貨膨脹風險由發(fā)包人承擔，承包人則承擔施工中的有關(guān)時間和成本等因素的風險。工期在 1 年以上的項目可采用這種合同。 固定工程量總價合同固定工程量總價合同中，固定的是給定的工程量清單和承包商通過投標報價確定的工程單價，在施工中，總價可以根據(jù)工程變更而有調(diào)整。 管理費總價合同管理費總價合同是發(fā)包單位雇用承包公司(或咨詢公司)的管理專家對發(fā)包工程項目進行項目管理的合同，合同價格是發(fā)包單位支付給承包公司的一筆總的管理費。

4、 2) 工程單價合同工程單價合同 單價合同指承包商在投標時按投標文件給定的分部分項工程量表確定報出單價，結(jié)算時按已定的單價乘以核定的工程量計算支付工程價款。在單價合同中，承包商承擔單價變化的風險，發(fā)包人承擔工程量增減的風險。使用工程單價合同，有利于縮短招標準備時間，能鼓勵承包商節(jié)約成本，但發(fā)包人對施工中發(fā)生的、清單未計入的工程量應(yīng)給予結(jié)算，同時雙方對工程量的計算規(guī)則認識統(tǒng)一是減少分歧的前提。 3) 成本補償合同 又稱為成本加酬金合同。當工程內(nèi)容及其技術(shù)經(jīng)濟指標尚未全面確定，而由于種種理由工程又必須向前推進時，宜于采用成本補償合同。9.1.2 工程項目合同策劃工程項目合同策劃 合同策劃主要應(yīng)確定

5、以下一些重要問題： (1) 將工程項目劃分成幾個獨立的合同以及各合同的工程范圍？或是采用總包？ (2) 各合同所采取的委托方式和承包方式； (3) 選用的合同類型； (4) 重要的合同條款； (5) 各相關(guān)合同在內(nèi)容、時間、組織和技術(shù)等方面 的協(xié)調(diào)； (6) 合同的簽訂與實施中的重大問題。 1. 業(yè)主的合同策劃業(yè)主的合同策劃 業(yè)主是工程建設(shè)的決策者，業(yè)主的合同策劃將在很大程度上決定整個工程的合同結(jié)構(gòu)與合同關(guān)系，并主導項目的開展、實施。業(yè)主的合同策劃必須確定以下幾個問題： 1) 分標策劃及合同協(xié)調(diào) 招標前，業(yè)主須首先確定是采用總包或是將整個工程項目劃分成幾個標。 標在工期長、工程規(guī)模大、技術(shù)復(fù)雜

6、等情況下，業(yè)主可以將整個工程項目，特別是工程項目的施工階段，按項項目、專業(yè)目、專業(yè)劃分成幾個標段，分別招標發(fā)包給不同的承包商，或按工程進度分階段招標。采用分標方式采用分標方式，有利于業(yè)主多方組織強大的施工力量、按專業(yè)選擇優(yōu)秀的施工企業(yè)；完善的計劃安排還有利于縮短建設(shè)周期。對業(yè)主來說，管理跨度大，協(xié)調(diào)工作多，管理工作量大而且復(fù)雜。要求業(yè)主有較強大的管理能力 總包總包(交鑰匙工程)則是將項目的勘察設(shè)計、施工、供應(yīng)，甚至項目前期工作及后期運營等全部包給一個承包商，承包商向業(yè)主承擔全部責任。采用總包方式采用總包方式，業(yè)主的管理工作量較小，僅需一次招標，項目的責任體系完整，合同爭執(zhí)及索賠較少，協(xié)調(diào)工作容

7、易，現(xiàn)場管理較簡單，但是，對承包商的要求甚高，須選擇既有強大的設(shè)計、施工、供應(yīng)能力，又有良好的資信和管理能力，包括很強的財務(wù)能力的承包商。n2）選擇招標方式 n3）合同類型的選擇和重要的合同條款 n2. 承包商的合同策劃 合作方式的選擇合作方式的選擇 總包分包，在總包模式下，承包商將一些分項工程分包給技術(shù)上、報價上、財務(wù)能力上更有優(yōu)勢的分包商，以求增加實力、獲取一定經(jīng)濟利益或轉(zhuǎn)移風險。 9.2 工程項目合同簽訂工程項目合同簽訂 9.2.1 工程項目合同訂立的形式與程序工程項目合同訂立的形式與程序1. 工程合同訂立的形式 根據(jù)合同自由原則，及工程合同涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜、建設(shè)周期長、標的金額大，合

8、同法規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面書面形式。2. 工程合同訂立的程序工程合同訂立的程序 根據(jù)我國合同法、招標投標法的相應(yīng)規(guī)定，工程合同的訂立經(jīng)過以下幾個程序。 1) 要約邀請要約邀請 即發(fā)包人采取招標通知或公告的方式，向不特定人發(fā)出的，以吸引或邀請相對人發(fā)出要約為目的的意思表示。 在通知或公告規(guī)定的時間內(nèi)，潛在投標人報名參加并通過資格預(yù)審的，以投標人身份，按照招標文件的要求，參加發(fā)包人的招標活動。2) 要約要約 投標，指投標人按照招標人提出的要求，在規(guī)定的期間內(nèi)向招標人發(fā)出的，以訂立合同為目的的，包括合同的主要條款的意思表示。在投標活動中，投標人應(yīng)當按照招標文件的要求編制投標文件，對招標文件提

9、出的實質(zhì)性要求和條件做出響應(yīng)。3) 承諾承諾 即中標通知，指由招標人通過評標后，在規(guī)定期間內(nèi)發(fā)出的，表示愿意按照投標人所提出的條件與投標人訂立合同的意思表示。 4) 簽約簽約 根據(jù)合同法規(guī)定，在承諾生效后，即中標通知產(chǎn)生法律效力后，工程合同就已經(jīng)成立。但是，由于工程建設(shè)的特殊性，招標人和中標人在此后還需要按照中標通知書、招標文件和中標人的投標文件等內(nèi)容經(jīng)過合同談判，訂立書面合同后，工程合同成立并生效。9.2.2 工程合同的談判與簽約工程合同的談判與簽約 1. 合同談判前的審查分析 在雙方簽訂合同法律文本之前，應(yīng)對招投標文件和合同條款再進行仔細審查，以防“合同漏洞”，并為合同談判做好準備。1)

10、合同效力合同效力 (1) 合同當事人資格。即合同主體是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。如相應(yīng)的法人地位，獲得簽約的合法授權(quán)，承接工程所需的營業(yè)執(zhí)照、許可證和資質(zhì)等級等。 (2) 工程項目合法性。一方面，合同內(nèi)容和工程行為符合法律要求，如：環(huán)保、資金外匯、規(guī)劃等，另一方面，審查工程項目是否具備招標投標、簽訂合同和實施的相應(yīng)條件，是否具備工程項目的批準文件、建設(shè)資金到位情況、建設(shè)許可證、合法的招標程序、已批準的設(shè)計文件等。 2) 合同的完備性合同的完備性 包括合同文件的完備性和合同條款的完備性。 （1）合同文件）合同文件指從招標、投標、中標到合同簽訂一系列簽訂合同過程中的法律文件，按招標投

11、標形式簽訂合同的一般應(yīng)包括合同協(xié)議書、中標函、投標書及其附件、工程設(shè)計圖紙、標準規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件、工程量清單和報價、合同條款等。合同履行中，發(fā)包人和承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文本。 （2）合同條款）合同條款一般應(yīng)以標準合同文件為準，包括通通用條款用條款和針對該特定工程擬訂的配套專用條件專用條件，沒有采用標準合同文件的，可參照標準合同文件的合同條款進行補充完善。若尚無標準合同文本可供參照，如聯(lián)合體協(xié)議，則須收集實踐中的同類合同文本，作相互借鑒，盡可能使所簽合同更加完備。 3) 合同的公平性合同的公平性 合同應(yīng)公平合理地分配雙方的責任和權(quán)益，責、權(quán)、利應(yīng)一致，承擔責任者應(yīng)得到相應(yīng)的權(quán)

12、益，被授予權(quán)利者也須承擔相應(yīng)的責任，防止濫權(quán)。4) 合同的整體性合同的整體性 工作范圍的一致性。承包人所承擔的工作范圍，在招標文件、投標報價和最后簽訂的 合同價格、正式合同各階段和各方面的文件中，應(yīng)保持一致。 5) 合同的應(yīng)變性合同的應(yīng)變性 合同價格、合同條件、合同實施方案和工程環(huán)境等方面，綜合組成一個合同狀態(tài)，在合同履行過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)變化。對這些變化，合同應(yīng)事先規(guī)定處理原則和措施，以此調(diào)整合同狀態(tài)，這就是合同的應(yīng)變性。n （1）合同文件變化，如設(shè)計文件的修改、業(yè)主對工程有新的要求、合同文件的缺陷等n （2） 工程環(huán)境變化，如工程所在國(或地區(qū))法律和法規(guī)變化、物價變動、出現(xiàn)不可預(yù)見的外界

13、障礙或條件等 （3） 實施方案變化，如在實施過程中，工程師下指令修改實施方案，視為工程變更，應(yīng)調(diào)整合同價格2. 發(fā)包人和承包人進行合同談判的目的 3. 談判的基礎(chǔ)與準備談判的基礎(chǔ)與準備 1) 組織準備 談判組的成員應(yīng)由有談判經(jīng)驗的技術(shù)人員、財務(wù)人員、法律人員組成。從談判人員的身上首先反映所代表企業(yè)的形象，因此必須由業(yè)務(wù)能力強、基本素質(zhì)好、經(jīng)驗豐富的人員組成。 2) 收集資料，摸清對方情況 談判準備工作的首要任務(wù)就是要收集整理有關(guān)合同對方及項目的各種資料，包括對方的資信狀況、履約能力、已有成績、工程項目背景、土地獲得情況、項目目前的進展、資金來源等，并摸清對方的談判人員情況和談判目標，做到“知己

14、知彼”。 3) 分析和確定談判目標 談判的目標直接關(guān)系到談判的態(tài)度、動機和誠意，也明確了談判的基本立場。4) 擬定談判方案 在上述調(diào)查分析的基礎(chǔ)上，可總結(jié)出該項目的操作風險、雙方的共同利益、雙方的利益沖突，以及雙方在哪些問題上已取得一致，哪些問題上還存在分歧，從而擬定談判的初步方案，決定談判的重點5) 談判事務(wù)的具體安排與準備 這是談判開始前必須的準備工作，包括三方面內(nèi)容，選擇談判的時機、談判的地點以及談判議程的安排。盡可能選擇有利于己方的時間和地點，同時要兼顧對方能否接受。4. 談判的策略和技巧 5. 談判的程序談判的程序 談判開始階段通常都是先廣泛交換意見，各方提出自己的設(shè)想方案，探討各種

15、可能性，經(jīng)過商討逐步將雙方意見綜合并統(tǒng)一起來，形成共同的問題和目標，為下一步詳細談判做好準備。在一般討論之后，就要進入技術(shù)談判和商務(wù)談判階段。主要是對原合同中技術(shù)方面的條款，如工程范圍、技術(shù)規(guī)范、標準、施工條件、施工方案、施工進度、質(zhì)量檢查和竣工驗收等，和商務(wù)方面的條款，如工程合同價款、支付條件、支付方式、預(yù)付款、履約保證、保留金、貨幣風險的防范、合同價格的調(diào)整等，進行討論。 談判進行到一定階段后，在雙方都已表明了觀點，對原則問題雙方意見基本一致的情況下，相互之間就可以交換書面意見或合同稿。然后以書面意見或合同稿進行討論6. 合同的簽訂 經(jīng)過合同談判，雙方對新形成的合同條款一致同意并形成合同草

16、案后，即進入合同簽訂階段。這是確立承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最后一步工作，一個符合法律規(guī)定一個符合法律規(guī)定的合同一經(jīng)簽訂，即對合同當事人雙方產(chǎn)生法律約束力。的合同一經(jīng)簽訂，即對合同當事人雙方產(chǎn)生法律約束力。因此，無論發(fā)包人還是承包人，應(yīng)當抓住這最后的機會，再認真審查分析合同草案，檢查其合法性、完備性和公正性，爭取完善合同草案中的某些內(nèi)容，以最大限度地維護自己的合法權(quán)益。 9.3 工程項目合同的實施管理與索賠工程項目合同的實施管理與索賠 9.3.1 項目合同實施管理 9.3.2 工程變更 n1. 工程變更的概念 n2. 工程變更的程序 n3. 工程變更的管理 9.3.3 索賠管理 施工索賠施工索賠

17、系指由于業(yè)主或其他有關(guān)方面的過失或責任，使承包商在工程施工中增加了額外的費用，承包商根據(jù)合同條款的有關(guān)規(guī)定，以合法的程序要求業(yè)主或其他有關(guān)方面補償在施工中所遭受的損失。n施工索賠的資料施工索賠的資料 n（1）承包商提供的記錄。 施工方面記錄：包括施工日志、施工檢查員的報告、逐月分項記錄、施工工長日報、每日工時記錄、同工程師的往來通信及文件、施工進度特殊問題照片、會議記錄或紀要、施工圖紙、同工程師或業(yè)主的電話記錄、投標時的施工進度計劃、修正后的施工進度計劃、 施工質(zhì)量檢查驗收記錄、施工設(shè)備材料使用記錄。 財務(wù)方面記錄：包括施工進度款支付申請單、工人勞動計時卡、工人或雇用人員工資單、材料設(shè)備和配件

18、等采購單、付款收據(jù)、收款收據(jù)、標書中財務(wù)部分的章節(jié)、工地的施工預(yù)算、工地開支報告、會議日報表、會計總賬、批準的財務(wù)報告、會計來往信件及文件、通用貨幣匯率變化表。 (2) 工程師方面的記錄。 歷史記錄。包括工程進度計劃及已完工程記錄，承包商的機具和人力，氣象報告，與承包商的洽談記錄，工程變更令，以及其他影響工程的重大事項。 工程量和財務(wù)記錄。包括工程師復(fù)核的所有工程量和付款的資料，如工程計量單、付款證書、計日工、變更令、各種費率價格的變化，現(xiàn)場的材料及設(shè)備的實驗報告等。 質(zhì)量記錄。包括有關(guān)工程質(zhì)量的所有資料以及對工程質(zhì)量有影響的其他資料。 竣工記錄。包括各單項工程、單位工程的竣工圖紙、竣工證書，

19、對竣工部分的鑒定證書等。 施工索賠的處理程序施工索賠的處理程序 n（1）提出索賠要求， 報送索賠資料。 承包商根據(jù)合同條件的任何條款或其他有關(guān)規(guī)定(如根據(jù)有關(guān)合同法)企圖索取任何追加付款，都應(yīng)在引起索賠事件發(fā)生的在引起索賠事件發(fā)生的一定時間內(nèi)將索賠意向通知工程師，同時將一份副本一定時間內(nèi)將索賠意向通知工程師，同時將一份副本呈交業(yè)主呈交業(yè)主。n 索賠事件發(fā)生后 28 天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知。 發(fā)出索賠意向通知后 28 天內(nèi)，向工程師提出延長工期和(或)補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料。 工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于 28 天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進一步補充索賠理由和

20、證據(jù)。 工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后 28 天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人做進一步要求，視為該項已經(jīng)認可。 當索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后 28 天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。 索賠報告索賠報告應(yīng)包括三項內(nèi)容： 索賠的理由和依據(jù)，索賠費用，記錄和證據(jù)。如果索賠事件的影響繼續(xù)存在，不斷發(fā)生成本支出，在規(guī)定的時間內(nèi)不可能算出可能的索賠款項時，則經(jīng)工程師同意，可以定期陸續(xù)報送索賠證據(jù)資料和索賠款項；并在該索賠事件影響結(jié)束后的一定時間內(nèi)，提出總的索賠論證資料和索賠款項，報送工程師，并抄送業(yè)主。 n（2）工程師對索賠的處理。 工程

21、師在接到承包商的正式索賠信件后，應(yīng)立即研究承包商的索賠資料，在沒有確認責任誰負的情況下，要求承包人論證索賠的原因，重溫有關(guān)合同條款，并同業(yè)主協(xié)商，對承包商索賠要求及時做出答復(fù)。如果對索賠款額一時難以表態(tài)，亦應(yīng)原則地通知對方，允諾日后處理。 工程師一般應(yīng)在接到索賠報告資料后的一定時間內(nèi)提出自己的意見，連同承包商的索賠報告一并報業(yè)主審定。如根據(jù)承包商所提供的證據(jù)，工程師認為索賠成立，則應(yīng)做出決定通知承包商并付款，同時將一份副本呈交業(yè)主。 (3) 會議協(xié)商解決。當索賠要求不能在工地由合同雙方及時解決時，要采取會議協(xié)商的辦法。第一次協(xié)商會議一般采取非正式的形式，由業(yè)主或工程師出面，同承包商交換意見，了

22、解可能的賠償款項。雙方代表在會前均應(yīng)做好準備，提出資料及論證根據(jù)，明確需要協(xié)商的問題，以及可以接受的協(xié)商結(jié)果。 n（4）邀請中間人調(diào)解。如果爭議雙方的直接會談沒有結(jié)果，在提交法庭裁決或仲裁之前，還可由雙方協(xié)商邀請一至數(shù)名中間人進行調(diào)解，促進雙方索賠爭議矛盾的解決。 n （5）提交仲裁。當工程師對業(yè)主和承包商提出的索賠要求做出的決斷意見，得不到雙方的同意，經(jīng)過會談協(xié)商和中間人調(diào)解也得不到解決時，索賠一方有權(quán)要求將此爭議提交仲裁機關(guān)裁決，仲裁機關(guān)做出的決定為最終裁決，索賠雙方必須遵照執(zhí)行。 9.4 國際常用的幾種工程承包合同條件國際常用的幾種工程承包合同條件n9.4.1 FIDIC 系列合同文件 FIDIC 是“國際咨詢工程師聯(lián)合會”的法語縮寫，作為國際上最具有權(quán)威性的咨詢工程師組織，F(xiàn)IDIC 先后發(fā)表過很多重要的管理文件和標準化的