淺析代位權和撤銷權的異同

1、淺析代位權和撤銷權的異同代位權屬于一種債權保全方式，是指如果債務人對債權人的權利已負遲延責任又怠于行使其對第三債務人的權利時，債權人為保全其債權可以以自己的名義，行使債務人權利的權利。我國1999年3月15日通過的中華人民共和國第73條首次在立法上正式確立了。之后，最高人民法院又對代位權訴訟的具體運作作出了司法解釋。我國代位權制度設立的一個重要目的是解決現(xiàn)實生活中大量存在的“三角債”問題，但能否真正提高司法效率，切實保障債權人的合法利益，筆者表示懷疑。首先，可能損害債權人的合法債權。我國現(xiàn)行代位權行使的后果是債權人與債務人，債務人與次債務人之間的法律關系消滅，而在債權人與次債務人之間重新建立債

2、權債務關系，這就有可能真正有履行能力的債務人逃脫干系，從而導致債權人利益面臨更大的風險。其次，違背債的保全制度的基本價值。代位權的立法目的在于強化對債權人利益的保護，現(xiàn)行代位權制度在注重效率的同時，忽略了代位權制度的根本價值所在。故而筆者認為，我國代位權制度的構造仍應遵循傳統(tǒng)的代位權理論。關鍵詞 代位權 制度規(guī)定 缺點一、代位權制度沿革及特點依據(jù)債的一般理論，債是一種發(fā)生于特定當事人之間的對人權、相對權，債權人只能向債務人請求履行，債務人也僅對債權人負有義務。債的效力原則上不能追及其他任何第三人的。但當債務人與第三人的行為危及到債權人的利益時，法律就允許債權人對債務人與第三人的行為行使一定的權

3、利，以排除對其債權的危害。這一制度就稱為債的保全或債權的保全。學術上也稱其為債的對外效力。代位權就屬于一種債權保全方式。所謂代位權，指的是如果債務人對債權人的權利已負遲延責任又怠于行使其對第三債務人的權利時，債權人為保全其債權可以以自己的名義，行使債務人權利的權利。債權人以訴訟方式行使代位權即產(chǎn)生代位權訴訟。早在1804年的法國民法典中就確立了債權人代位權及代位訴權，并對大陸法系國家的民法產(chǎn)生了深遠的影響，后日本民法典、意大利民法典都對代位權作出了規(guī)定。代位權訴訟是直接訴訟的對稱(債務人對第三人提起的訴訟即為直接訴訟)。依據(jù)傳統(tǒng)理論，債權人代位訴訟在訴訟法律關系、訴訟結果的歸屬及訴訟標的等方面

4、均有不同于直接訴訟之處，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，原告是依法取得代位權的債權人，即代位權人。代位權人是以自己的名義起訴，代債務人(即被代位人)行使權利。其二，以第三人為被告。代位權的實質是債權人代替?zhèn)鶆杖讼虻谌酥鲝垯嗬?。因此，債權人代位訴訟的被告是被代位人的債務人，即第三人。其三，原告請求法院加以確認和保護的是被代位人的權益。盡管原告啟動代位訴訟的最終目的是排除權利實現(xiàn)的障礙，確保自己的債權利益得以實現(xiàn)，但在訴訟請求中并不包括任何代位人自已實體利益。其四，訴訟產(chǎn)生的實體法效果直接歸屬于被代位人，即被告應向被代位人為給付，而不能直接向代位人(即原告)為給付。具體而言，代位權行使的效力包括三

5、個方面：(一)對債權人的效力。債權人行使代位權的目的，在于保全債務人所有債權人的債權，債權人在代位接受債權后，其接受的財產(chǎn)利益不得僅用于清償自己的債權，也不得自行抵銷其與債務人的債務，應與債務人的其他債權人一樣平等受償。(二)對債務人的效力。債權人行使代位權的效果直接歸屬于債務人，如債務人仍怠于受領，債權人可以代位受領。雖然債務人有權要求債權人交付其受領 的財產(chǎn)，但債務人不得就該部分財產(chǎn)進行償還債務之外的處分。(三)對第三人的效力。代位權實現(xiàn)后，第三人對債務人的債務即因代位權的實現(xiàn)而消滅，債權人未行使代位權部分的債權仍歸債務人。債權人的代位權有如下特點：第一，代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖说膫鶆杖酥?/p>

6、張權利。由此可見，代位權體現(xiàn)了合同對外效力。即債權人債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生合同關系的第三人。盡管代位權和撤銷權同樣是針對合同關系以外的第三人，但代位權和撤銷權又是有區(qū)別的。撤銷權針對的是債務人不當處分財產(chǎn)的積極行為，行使撤銷權旨在恢復債務人的責任財產(chǎn)。代位權針對的則是債務人不行使債權的消極行為，行使代位權，旨在保持債務人的責任財產(chǎn)。當然，這兩種方式都是形式，其目的都是為保全債權、保障債權的實現(xiàn)。第二，代位權是一種法定債權的權能，無論當事人是否約定，債權人都享有此種權能。換而言之，債權一旦產(chǎn)生就當然包含代位權，它隨著債權的轉移和消滅而發(fā)生轉移和消滅。在這一點上，代位權與債

7、務人之間的追償權是不同的。所謂追償權，通常是在連帶之債中某個連帶債務人代其他債務人還了全部債務，有權要求其他負有連帶義務的債務人償付其應當承擔的份額。追償權并不是債權的固有權能，也不是隨債權產(chǎn)生而產(chǎn)生的權利，只是因為代其他債務人履行義務而產(chǎn)生的權利，所以它和代位權在性質上是不同的。第三，代位權是債權人以自己的名義行使債務人的權利。可見債權人并不是債務人的代理人，代位權也不同于代理權。債權人代債務人行使權利，雖可以增加債務人的財產(chǎn)，但其行使權利，旨在保護自己的債權，而不是單純?yōu)榱藗鶆杖说睦嫘惺勾朔N權利。第四，代位權在內(nèi)容上并不是對于債務人和第三人的請求權。它是在債權中包含的、除請求權以外的權能

8、。此種權能稱為保全權能。它不同于請求權的原因在于，在內(nèi)容上它是為了保全債權，而且在履行期到來之前，債權人為了保持債務人的財產(chǎn)也可以行使代位權?？梢?，代位權并不是請求權。由于代位權是為了保全債權而代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬皇强垩簜鶆杖说呢敭a(chǎn)或就收取的債務人的財產(chǎn)并優(yōu)先受償。因此，它也不是訴訟上的權利，而是一種實體權利。對此種權利，學者一般認為，屬于債權所固有的一種特別權利。綜上所述，依傳統(tǒng)的代位權人代位理論，代位權訴訟的一個根本特征在于，行使代位權取得的財產(chǎn)應先加入債務人的責任財產(chǎn)，然后再依債的清償?shù)囊?guī)則清償債權人債權。這一規(guī)則我們可以稱之為“入庫規(guī)則”。因為債權人行使的是代位權，雖然是以自己的名

9、義，但代位權本身與代位權的客體畢竟不是一回事。代位權的客體是歸屬于債權人的。卻并非是自己債權的直接滿足，而是一種對全體債權人的共同擔保的制度，是保全債務人責任財產(chǎn)的制度(即共同擔保的保全)，債權人代位權是要通過這種“共同擔保的保全”來實現(xiàn)債權人“自己債權的保全”。由于債權人代位權行使的權利歸屬于債務人，其結果自然直接歸于債務人，成為對全體債權人的共同擔保，代位債權人并不因代位而取得優(yōu)行受償權，只不過是與其他的債權人平等受償。這就是債權人代位權制度本來的宗旨，有的學者進而將此概括為債權人的強制執(zhí)行準備功能。二、我國代位權制度的基本規(guī)定1999年3月15日通過的中華人民共和國合同法第73條規(guī)定：“

10、因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自已的名義代位行使債務人的債權?！边@表明代位權制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權制度從以往學者的理論中走進了社會生活。過去，我國民法未就債權人代位權加以規(guī)定，代位權訴訟在立法和司法實踐中亦未被認可。1992年最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見(以下簡稱意見)第三百條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！边@種關于“代位執(zhí)行制度”的規(guī)定

11、可以說是使債權人代位權在強制執(zhí)行實踐中率先得以運用。此后，隨著理論界對代位權研究的逐步深入與成熟，以及現(xiàn)實生活中為債權人提供更加周密而細致的保護的迫切需要，1999年3月15日通過的中華人民共和國合同法首次在立法上正式確立了債權人代位權。該法第73條明確規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自已的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！?。為了將這一原則性規(guī)定進一步細化，最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)(以下簡稱解釋)第十一條至二十二條又對代位權訴訟的具體運作作出了具體規(guī)定。其第二十條明確規(guī)定，“債權人向

12、次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！蔽覈F(xiàn)行法律規(guī)定債權人的代位權，是指當債務人不積極行使自己的權利而危及債權人債權的實現(xiàn)時，債權人以自己的名義代替?zhèn)鶆杖酥苯酉騻鶆杖说膫鶆杖?第三人)行使權利的權利。代位權通常應符合以下條件，始能成立：(1)債務人須享有對于第三人的權利債務人享有對于第三人的權利是代位權成立的基礎條件，如果債務人不享有對于第三人的權利，也就沒有什么權利可供債權人代位行使，也就談不上代位權。應當注意的是，并非所有債務人對第三人的權利都能成為代位權行使的對象，通常

13、能為債權人代位行使的債務人的權利是非專屬于債務人自身的財產(chǎn)權利。根據(jù)合同法第73條的規(guī)定，這種財產(chǎn)權利僅限于到期限債權，特權及未到期債權都不能包括在內(nèi)。(2)須債務人怠于行使其權利。所謂怠于行使，是指應當而且能夠行使權利卻不行使。所謂應當行使，是指若不及時行使權利，權利就有可能消滅或減少其財產(chǎn)價值。例如債權因長期不行使將可能因時效屆滿而消滅。所謂能夠行使，是指債務人不存在任何行使的障礙，他完全有能力由自己或通過代理人去行使權利。怠于行使權利的表現(xiàn)主要是根本不主張權利或遲延行使權利。如果債務人已經(jīng)向其債務人提出了請求，或者已經(jīng)向法院提起訴訟，則不能認為其怠于行使權利。如果其向法院起訴主張權利而被

14、判決敗訴，在此情況下，債務人對第三人的權利已不存在，因而債權人不得行使代位權。(3)須債務人怠于行使權利的行為有害于債權人的債權。代位權主要是在債務人怠于行使已到期限的債權，債權人為保全債權而行使的權利。因此怠于行使權利必須影響到債務人的責任履行、有害于債權人的債權，否則債權人不能行使代位權。應當指出，在債務人與其債務人之間的關系中，如果債務尚未到履行期，則不發(fā)生債權人的代位權。在這一點上，代位權不同于撤銷權。撤銷權可以在履行期到來之前由債權人行使，因為在履行期到來之前債務人實施不當處分財產(chǎn)行為，減少了債務人的債務財產(chǎn)，已經(jīng)表明債務人在履行期到來后不能清償債務。因此，應允許債權人在履行期到來之

15、前行使撤銷權。否則，債權根本得不到保障。但是，對于代位權的行使來說，在債務人與其債務人的關系中，債權人能否行使代位權，要考慮債務人與其債務人的關系中債務是否到期的問題。如果履行期尚未到來，債務人不能向他人主張權利，債權人也不能代債務人行使權利。如果允許債權人行使代位權，將會干涉?zhèn)鶆杖说淖杂?，而且也會遭到債務人的債務人的拒絕。根據(jù)最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋1999年12月29日起施行)第13條的規(guī)定，債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權

16、人的到期債權未能實現(xiàn)。次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。此外，最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(1999年12月29日起施行)還規(guī)定了代位權行使的另一個條件，即債權人對債務人的債權合法。債權人有權直接受領通過代位權訴訟取得的財產(chǎn)。這是我國現(xiàn)行代位權制度與傳 統(tǒng)代位權理論的顯著區(qū)別。對于這一超越傳統(tǒng)理論與立法的規(guī)定，最高人民法院合同法解釋起草小組的學者們提出了以下理論支持：其一，盡管債權人與次債務人之間不存在直接的權利義務關系，但法律賦予債權人直接追索次債務人的權利，應當認為不僅具有程序意義，而且具有實體意義，即在債權人與

17、次債務人之間創(chuàng)設了新的有直接后果的權利義務關系，一旦提起代位權訴訟，則可越過債務人而將次債務人視為債權人的債務人。其二，傳統(tǒng)代位權理論中“入庫規(guī)則”最大的弊端在于，對于債權人行使代位權的激勵不足。詳而言之，債權人辛辛苦苦行使代位權取得的成果，卻由其他的債權人“搭便車”平等受償，因而該債權人行使代位權的動機就會打上某種程度的折扣。如果規(guī)定債權不能直接受領通過代位權訴訟取得的財產(chǎn)，代位權訴訟取得的財產(chǎn)只能由債務人受領，會使得債權人喪失提起代位權訴訟的積極性，債務人坐享其成，進而使代位權制度的設立失去意義。如果合同法的規(guī)定不能夠激勵債權人積極行使權利，那么債權人更多的則會轉向最高人民法院意見300條

18、，合同法關于代位權的規(guī)定便只能停留在紙面上，成為立法者追求法律體系完美的道具。其三，如果規(guī)定債權人不能直接受領代位權訴訟的財產(chǎn)，代位權訴訟取得的財產(chǎn)只能先歸債務人，再由債權人向債務人提起訴訟，則徒增訴累，浪費訴訟資源，不符合訴訟經(jīng)濟原則，甚至還可能產(chǎn)生人民法院對本訴和代位權訴訟作出相互矛盾的裁判的情形。其四，不告不理是民事訴訟法的原則，既然作為原告的債權人已主張權利，債務人的其他債權人未主張權利，則保護已提起訴訟的債權人的利益并無不當，其他債權人不僅事前有權主張，事后仍可向其主張權利。況且債務人并未破產(chǎn)，代位權訴訟屬于個案的普通訴訟，有別于破產(chǎn)程序，故并不存在對其他債權人不公平之虞。債務人的其他