我國(guó)物權(quán)變動(dòng)模式存在問題及完善

1、我國(guó)物權(quán)變動(dòng)模式存在問題及完善【摘要】物權(quán)變動(dòng)是物權(quán)法中的重要問題，尤其是物權(quán)變 動(dòng)模式的選擇更是對(duì)于整個(gè)物權(quán)法的架構(gòu)有著基礎(chǔ)性的作 用，我國(guó)目前的物權(quán)變動(dòng)模式仍存在很多問題，如不動(dòng)產(chǎn)登 記制度不完善，對(duì)于交易安全的保護(hù)不盡如人意等，針對(duì)這 些問題，本文提出了相應(yīng)完善意見，以期為物權(quán)相關(guān)立法提 供參考?！娟P(guān)鍵詞】物權(quán)變動(dòng)物權(quán)行為債權(quán)形式主義模式選 擇交易安全物權(quán)法的頒布并不意味著物權(quán)變動(dòng)模式爭(zhēng)論的結(jié)束, 其只是各方理論博弈的一個(gè)暫時(shí)產(chǎn)物，時(shí)代的發(fā)展會(huì)帶來各 種各樣的新問題，法律本身固有的缺陷如滯后性、僵化性等 也同樣會(huì)制約著物權(quán)法的發(fā)展。對(duì)于物權(quán)法中相關(guān) 規(guī)定的缺陷進(jìn)行挖掘，并不是吹毛求疵，而

2、是更好的健全法 制，推動(dòng)民法典編纂的現(xiàn)實(shí)需要。我國(guó)物權(quán)法中物權(quán)變動(dòng)模式方面需要完善的地方有: 應(yīng)明確承認(rèn)物權(quán)行為的客觀存在我國(guó)民法學(xué)界對(duì)于物權(quán)行為是否具有獨(dú)立性，以及承認(rèn) 物權(quán)行為獨(dú)立性是否意味著承認(rèn)無因性等都存在爭(zhēng)議。物 權(quán)法第15條區(qū)分了導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的合同的生效和物權(quán)變 動(dòng)本身的效力，但并未認(rèn)可“物權(quán)行為”的存在。相反，該 條將買賣等德國(guó)民法列為“債權(quán)合同”的合同稱為“有關(guān) 設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同”，反而承認(rèn)了 買賣等合同的直接或間接物權(quán)效力。第25條至27條則采兩 可表述，未明確有關(guān)“法律行為” “約定”的性質(zhì)。總的來 說，物權(quán)法對(duì)物權(quán)行為理論持回避態(tài)度。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明

3、確承認(rèn)物權(quán)行為的存在，這也是現(xiàn)代 物權(quán)法區(qū)分原則的要求。原因如下：第一，將移轉(zhuǎn)物權(quán)的行為（最典型的如買賣行為），區(qū) 分為債權(quán)行為（負(fù)擔(dān)行為）和物權(quán)行為（處分行為），系以 物權(quán)和債權(quán)的劃分為基礎(chǔ)。民法理論認(rèn)為，物權(quán)屬于支配權(quán)、 絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)，債權(quán)屬于請(qǐng)求權(quán)、相對(duì)權(quán)、對(duì)人權(quán)，兩種 權(quán)利嚴(yán)格區(qū)分構(gòu)成民法財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系劃分的基礎(chǔ)。在實(shí)務(wù)中，這兩種權(quán)利發(fā)生的時(shí)間和基礎(chǔ)是不一樣的。 就買賣合同而言，合同一經(jīng)成立，即當(dāng)事人意思表示一致， 即產(chǎn)生債權(quán)法上的約束力，債權(quán)即發(fā)生，債權(quán)人可以請(qǐng)求債 務(wù)人履行相應(yīng)的合同義務(wù)；而物權(quán)的變動(dòng)發(fā)生于當(dāng)事人實(shí)際 履行合同時(shí)，且以公示物權(quán)變動(dòng)手續(xù)或程序完成為要件，也 就是說，物

4、權(quán)變動(dòng)只能在交付或登記時(shí)才能生效。債權(quán)和物 權(quán)發(fā)生的時(shí)間和要件不同，為債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)分提 供了理論基礎(chǔ)。第二，這種區(qū)分具有實(shí)踐意義：首先，合同的效力獨(dú)立 于物權(quán)變動(dòng)的效力，合同不能履行或物權(quán)未發(fā)生變動(dòng)并不影 響有效成立的合同效力。比如，在一物二賣的情況下，就肯 定只有一個(gè)買受人才能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，在出賣人將標(biāo) 的物交付給某一人時(shí)，另一方可依據(jù)請(qǐng)求追究違約責(zé)任等方 式來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。其次，不能認(rèn)為已經(jīng)生效的合同均能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié) 果，即僅以生效的合同作為取得物權(quán)的依據(jù)。物權(quán)的取得只 能依受讓人是否已領(lǐng)受交付或登記，即使合同在先，但沒有 交付標(biāo)的物或沒有辦理登記手續(xù)，那么物權(quán)也并不

5、發(fā)生轉(zhuǎn) 移。在債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)立法模式下，運(yùn)用上述規(guī)則有 利于解決現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的許多涉及第三人利益的糾紛，更有效 地保護(hù)第三人利益和交易安全。對(duì)于這個(gè)問題，國(guó)內(nèi)學(xué)者在物權(quán)法起草時(shí)，已經(jīng)注 意到了，但是卻使用了另外一種區(qū)分方式，回避了物權(quán)行為 的概念。梁慧星教授主編的中國(guó)物權(quán)法草案建議稿不用 物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性的理論，而是在第7條規(guī)定了物權(quán) 變動(dòng)與其原因行為的區(qū)分原則：“以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的 原因行為，自合法成立之時(shí)生效。在不能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié) 果時(shí)，有過錯(cuò)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約發(fā)生責(zé)任?！逼淅碛蔀? 原因行為是指產(chǎn)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的債權(quán)合同；物權(quán)變動(dòng)是指物權(quán) 的取得、變更、設(shè)定行為。因不動(dòng)產(chǎn)物

6、權(quán)的變動(dòng)只能在登記 時(shí)生效，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)只能在交付時(shí)生效，故合法成立的 合同也許不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果。其原因，可能是物權(quán)因 客觀情勢(shì)發(fā)生變遷，使得物權(quán)的變動(dòng)不能（如物之毀損滅 失）；也可能是物權(quán)的出讓人“一物二賣”。因合同產(chǎn)生的 權(quán)利屬于債權(quán)，法律性質(zhì)為相對(duì)權(quán)，不具有排他性。因此， 買受人無法也無必要知道是否存在“一物二賣”情形。所 以，物權(quán)變動(dòng)的合同與物權(quán)變動(dòng)本身是兩個(gè)法律事實(shí)。這也 是物權(quán)法的一個(gè)基本原則即“區(qū)分原則”，其建立不但符合 物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請(qǐng)求權(quán)的基本法理，而且被民法實(shí)踐 證明是一條分清物權(quán)法和債權(quán)法的不同作用范圍、區(qū)分當(dāng)事 人的不同法律責(zé)任的行之有效的原則。在未能發(fā)生

7、物權(quán)變動(dòng) 的情況下，不能否定有效成立的合同的效力，違約的合同當(dāng) 事人一方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。依不同情形，買受人可訴請(qǐng)法院 判決強(qiáng)制實(shí)際履行，即強(qiáng)制出賣人交付或辦理登記，或判決 出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，向買受人支付損害賠償金。中國(guó)臺(tái)灣 地區(qū)民法、瑞士法等采納了這一原則。中國(guó)現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)法也 基本上遵守了這一原則。筆者認(rèn)為拋棄無因性原則，而單獨(dú)接受區(qū)分原則，即承 認(rèn)物權(quán)行為客觀存在是可行的。物權(quán)行為獨(dú)立性為一事實(shí)判 斷，而物權(quán)行為無因性為一價(jià)值判斷。物權(quán)行為的無因性原 則，是基于立法政策的考量，依據(jù)特定價(jià)值取向所進(jìn)行的一 項(xiàng)制度設(shè)計(jì)，其為立法者意志的產(chǎn)物，而并非法理上邏輯推 理的結(jié)果。立法者的意志取決于對(duì)社

8、會(huì)生活狀況的判斷，取 決于各種價(jià)值取向之間的抉擇。這意味著物權(quán)行為并不是必 然作為無因行為出現(xiàn)的，承認(rèn)物權(quán)行為也并不必然肯定物權(quán) 行為的無因性。因此，區(qū)分原則在理論上是可以獨(dú)立存在的。 物權(quán)行為和債權(quán)行為的分離，在邏輯上并不必然會(huì)導(dǎo)致采取 物權(quán)行為無因性。在規(guī)范模式上得釆無因的物權(quán)行為（德國(guó) 民法），或有因的物權(quán)行為（瑞士、奧地利、荷蘭）。由上可以看出，明確承認(rèn)物權(quán)行為的存在，對(duì)于司法實(shí) 踐中更好的貫徹物權(quán)法，使該法的法律體系更加明晰具 有重要意義。完善不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度在物權(quán)法主要采取債權(quán)形式主義的立法背景下，登 記制度的完善與否直接決定著該法貫徹的力度和效果，而我 國(guó)現(xiàn)有的登記制度存在較多

9、問題，亟待完善。在現(xiàn)有立法模 式下，登記對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)具有決定性作用，而且限于 篇幅原因，本文只考察不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)方面的相關(guān)制度。完善登記機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)。 不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)登記應(yīng)采 取實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。原因如下：（1）這是我國(guó)現(xiàn)階段市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，有利 于保護(hù)交易當(dāng)事人合法利益。我國(guó)正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初 期，市場(chǎng)秩序較為混亂，社會(huì)的誠(chéng)信機(jī)制尚未建立，配套的 法律法規(guī)不健全，如果對(duì)登記事項(xiàng)不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，當(dāng)事人 很可能利用欺詐行為而使對(duì)方事人蒙受損失。不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值巨 大，其錯(cuò)誤的登記會(huì)給社會(huì)帶來不安定因素，因而即便實(shí)質(zhì) 審查影響效率，但在目前的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下仍有必要。(2) 可以強(qiáng)化登記的公示公信功能。

10、登記機(jī)關(guān)僅僅對(duì) 登記申請(qǐng)進(jìn)行形式審查，不能大限度的確保其予以登記的權(quán) 利與真實(shí)權(quán)利之間的一致性。一旦過多的登記錯(cuò)誤發(fā)生，會(huì) 使人們?cè)絹碓讲辉敢獠殚喌怯洸?，為了保證交易的安全，相 對(duì)人寧愿自己去進(jìn)行調(diào)查，這樣造成交易成本的巨大浪費(fèi)。(3) 可以促進(jìn)交易的便捷。在形式審查制下，可節(jié)約 登記費(fèi)用以及登記時(shí)間，但卻增加了不可見的交易成本，即 調(diào)查費(fèi)用與調(diào)查時(shí)間，并最終阻礙交易之便捷。形式審查在 追逐所謂交易效益時(shí)將交易便捷與交易安全對(duì)立起來而實(shí) 質(zhì)審查主義則是在充分保護(hù)交易安全基礎(chǔ)上促進(jìn)交易便捷， 故實(shí)質(zhì)審查更順應(yīng)進(jìn)步法律之潮流。第二，統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。我國(guó)物權(quán)法第10條明確了統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的

11、目標(biāo)，但是沒有指明這個(gè)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是什么機(jī)關(guān)，這就 造成了物權(quán)法并未從根本上改變我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的 混亂局面。應(yīng)當(dāng)明確以什么機(jī)關(guān)為統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)。本文認(rèn) 為我國(guó)應(yīng)選擇行政機(jī)關(guān)作為登記機(jī)關(guān)，雖然這種選擇將帶來 行政管理色彩等問題，但是筆者認(rèn)為，完全可以通過恰當(dāng)?shù)?程序設(shè)計(jì)來解決這一問題。應(yīng)當(dāng)建立由土地房屋管理部門牽 頭的統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。理由如下：(1) 從不動(dòng)產(chǎn)登記不僅具有物權(quán)公示公信功能，還具 有不動(dòng)產(chǎn)的行政管理功能。我們不能完全否認(rèn)和排除不動(dòng)產(chǎn) 登記的公法性質(zhì)和行政管理功能，應(yīng)當(dāng)將行政機(jī)關(guān)確定為不 動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)也可以憑借其行政權(quán)力進(jìn)行 不動(dòng)產(chǎn)登記的實(shí)質(zhì)審查和相關(guān)處罰。

12、(2) 土地管理部門擁有我國(guó)最為完備的地籍資料、登 記設(shè)施和相關(guān)從業(yè)人員。土地房屋管理部門的這一特點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn) 優(yōu)于法院、公證機(jī)關(guān)。(3) 目前土地房屋管理部門所管轄的土地房屋登記業(yè) 務(wù)是不動(dòng)產(chǎn)登記中的重點(diǎn)，將土地房屋管理部門作為統(tǒng)一登 記機(jī)關(guān)，能夠?qū)⑽覈?guó)現(xiàn)有不動(dòng)產(chǎn)登記體制的修改降到最低， 同時(shí)也顧及到了改革成本的問題。加強(qiáng)對(duì)于交易安全及第三人利益的保護(hù)，完善善意取得 制度在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的今天，保護(hù)交易安全， 是物權(quán)法立法司法的應(yīng)有之意。我國(guó)物權(quán)法主要通 過善意取得制度來實(shí)現(xiàn)這一目的。但實(shí)踐中，物權(quán)形式主義 仍有很多忠實(shí)擁楚，物權(quán)行為無因性保護(hù)交易安全的意義也 常被夸大。通過對(duì)于物權(quán)形式

13、主義和債權(quán)形式主義下交易安 全保護(hù)制度的考察，我們發(fā)現(xiàn)善意取得制度符合我國(guó)的基本 國(guó)情，能夠很好的完成保護(hù)交易安全的任務(wù)，只不過在具體 運(yùn)用中還需要完善一些細(xì)節(jié)問題。善意取得制度更適合我國(guó)的法制實(shí)踐限于篇幅的原因，這里只分析物權(quán)形式主義和我國(guó)主要 采用的債權(quán)形式主義。在物權(quán)形式主義的變動(dòng)模式下，對(duì)于 交易安全的保護(hù)主要是通過物權(quán)行為無因性理論。債權(quán)形式 主義對(duì)于交易安全的保護(hù)則主要基于善意取得制度。物權(quán)行為無因性的支持者認(rèn)為該理論在保護(hù)交易安全方面具有不可比擬的優(yōu)勢(shì)，但通過對(duì)我國(guó)國(guó)情及立法傳統(tǒng)的考察，善意取得制度更適合我國(guó)的法制實(shí)踐。原因如下:第一，善意取得與物權(quán)行為無因性在適用范上有所不同，

14、但善意取得可以涵蓋無因性的調(diào)整范圍，反之則不行。 在我國(guó)立法模式下，債權(quán)合同無效則無權(quán)不發(fā)生變動(dòng)，買受 人不能取得物權(quán)，其處分行為本構(gòu)成無權(quán)處分，但在第三人 善意時(shí)適用善意取得即可，無因性沒有使用空間。第二，無因性導(dǎo)致第三人惡意也能取得物權(quán)，這有悖民法的公平正義理念與誠(chéng)信原則。而善意取得很好的彌補(bǔ)了這 一缺陷。而且在司法實(shí)踐中，通常推定當(dāng)事人為善意，除非 對(duì)方舉證證明惡意的存在。這樣對(duì)于善意要件舉證困難的說 法也不攻而破了。第三，善意取得為原始取得，不受權(quán)力來源瑕疵的影響, 對(duì)于第三人保護(hù)更為有利。而無因化情況下權(quán)利的移轉(zhuǎn)為繼 受取得，物權(quán)行為本身的瑕疵將導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)無效，對(duì)第三 人不利。此時(shí)

15、即便第三人善意也無法取得權(quán)利，產(chǎn)生極大的 不公平。第四，我國(guó)物權(quán)法已經(jīng)確立不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，完 善了傳統(tǒng)的善意取得制度。對(duì)于善意取得制度的完善對(duì)于遺失物、盜贓物的態(tài)度。在盜贓物、遺失物等占有脫離物能否適用善意取得問題 上，司法實(shí)踐中大多采納盜贓物、遺失物不適用善意取得。 我國(guó)法律也嚴(yán)格禁止銷售和購(gòu)買贓物，即使買受人是善意 的，也不能取得物的所有權(quán)。物權(quán)法首次從立法上對(duì)善 意取得制度作了明確規(guī)定，并在第107條、第114條對(duì)遺失 物等物作了特別規(guī)定。第107條“所有權(quán)人或者其權(quán)利人有 權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有 權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受 讓人

16、之日起二年內(nèi)向受讓人請(qǐng)求返還原物，但受讓人通過拍 賣或者向具有經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)者購(gòu)得該遺失物的，權(quán)利人請(qǐng) 求返還原物時(shí)應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費(fèi)用。權(quán)利人向受讓人 支付所付費(fèi)用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償?！奔暗?14條” 拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或隱藏物的，參照拾得遺失物的有 關(guān)規(guī)定?！睆?07條規(guī)定我們可以看出，遺失物丟失之后， 第三人不能基于善意取得制度取得所有權(quán)。物權(quán)法107條規(guī)定值得商榷。如根據(jù)此規(guī)定只要原 權(quán)利人愿意支付受讓人所付的費(fèi)用，即使是經(jīng)拍賣的善意買 受人亦不能取得物權(quán)，其實(shí)這是對(duì)所有人物權(quán)進(jìn)行保護(hù)的一 種特別強(qiáng)化，意味著任何善意交易者，在依據(jù)法律和交易慣 例作出交易并取得標(biāo)的物后，隨

17、時(shí)有可能喪失所有權(quán)，使已 經(jīng)形成的財(cái)產(chǎn)交易關(guān)系完全推翻，其后果必然使人們?cè)诮灰?時(shí)心懷疑慮，嚴(yán)重影響交易安全。至于盜贓物問題，物權(quán)法（草案）曾將盜贓物和遺失 物并列在同一條款（第112條）規(guī)定，但由于爭(zhēng)議很大，物 權(quán)法最終取消了對(duì)盜贓物的善意取得。筆者認(rèn)為，我國(guó)物權(quán)法把遺失物、盜贓物排除在善意取 得之外的這種做法是極不妥的。因?yàn)樵趶?fù)雜的商品交換中， 受讓人要判斷出讓人是否為真正權(quán)利人已屬不易，更何況要 判斷財(cái)產(chǎn)是否屬于盜竊物或遺失物。對(duì)受讓人而言，僅僅因 為是遺失物、盜贓物，就要求在正常的交易行活動(dòng)中承擔(dān)附 加的識(shí)別義務(wù)，要求其對(duì)財(cái)產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡確實(shí)的調(diào) 查，以排除是遺失物、盜贓物的可能

18、，顯然不具有正當(dāng)性。為了維護(hù)交易安全、穩(wěn)定交易秩序和現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)關(guān)系， 促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)遺失物、盜贓物這類特殊的交易物 品可以有特別的立法規(guī)定，即盜贓物、遺失物有條件地適用 善意取得制度。第二，善意的判斷問題。善意取得中的善意是受讓人在 受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)的主觀心理狀態(tài)。受讓人善意，是指受讓人誤信 財(cái)產(chǎn)的讓與人為財(cái)產(chǎn)的所有人。由于善意只是受讓人取得財(cái) 產(chǎn)時(shí)的一種心理狀況，這種狀況很難為局外人得知，因此， 確定受讓人是否具有善意，應(yīng)考慮當(dāng)事人從事交易時(shí)的客觀 情況。如果有條件的承認(rèn)遺失物、盜贓物的善意取得成立， 那么對(duì)于這兩種情況下善意的判斷就極具意義。筆者認(rèn)為此時(shí)應(yīng)當(dāng)將受讓人是否善意的認(rèn)定與受讓人 是否存在過錯(cuò)相聯(lián)系，適用過錯(cuò)推定原則，即受讓人不能證 明其善意，就推定存在過錯(cuò)，從而保護(hù)所有人利益的實(shí)現(xiàn)。 立法中可以列舉的方式明定善意的成立，即要求在“公開市 場(chǎng)、拍賣或者同類商品商人