美國董事責(zé)任保險市場研究

1、美國董事責(zé)任保險市場研究摘要：20世紀80年代，美國的董事責(zé)任保險市場爆發(fā)瞭一 場嚴重的危機。危機爆發(fā)後，許多保險公司在銷售董事責(zé)任保險 時采取瞭諸多的限制措施，一些保險公司甚至徹底退出瞭董事責(zé) 任保險市場。在這種情況下，美國各州分別采取制定法和非制定 法的方法來應(yīng)對董事責(zé)任保險市場的危機，並取得瞭一定的成 效。雖然目前我國的董事責(zé)任保險市場尚未達到美國那樣的規(guī) 模，但毋庸置疑的是，美國董事責(zé)任保險市場的危機及其應(yīng)對措 施對我國董事責(zé)任保險市場的發(fā)展具有很大的啟發(fā)和借鑒意義 關(guān)鍵詞：董事責(zé)任保險；危機；制定法；非制定法；應(yīng)對 分類號：f840.6文獻標識碼：a文章編號：1008-2972(20

2、09)03-0041-06一、引言20世紀70年代以後，美國董事責(zé)任保險的市場需求不斷升 溫，一些原本不經(jīng)營董事責(zé)任保險的保險公司也相繼推出該種保 險業(yè)務(wù)，這使得董事責(zé)任保險的市場規(guī)模不斷增大。在這種情況 下，許多保險公司為瞭爭奪市場份額，不斷降低保費並擴大承保 范圍。一段時間之後，董事責(zé)任保險費率降至歷史上的最低點。 但是在這段期間，董事和高級職員遭受索賠訴訟的數(shù)量卻在不斷增加，根據(jù)對美和加拿大917傢公司的調(diào)查結(jié)果顯示，與1980年相比，1984年董事和高級職員遭受索賠訴訟的數(shù)量增加瞭58%。盡管銀行、石化、鋼鐵、保險以及計算機是遭受訴訟最頻 繁的行業(yè)，但其他行業(yè)也受到瞭很大的沖擊。對董事

3、和高級職員 訴訟數(shù)量的空前增加直接引發(fā)瞭董事責(zé)任保險索賠金額的不斷 攀升，保險索賠的金額經(jīng)常達到數(shù)以百萬美元，即使被保險人與 第三人達成和解，保險公司也要支付大筆的和解費用。例如，在 1984年，平均每起案件的賠償或和解費用是130萬美元，平均 的抗辯費用是46. 1萬美元，與1980年相比，上述費用上漲瞭大 約69%隨著董事被提起訴訟的案件數(shù)量的迅速增多以及索賠金額 的不斷上升，許多銷售董事責(zé)任保險的公司逐漸感到力不從心， 為瞭降低經(jīng)營風(fēng)險，它們又不得不擴大保險合同的免賠額並降低 保險合同的賠償限額。例如，從1984年到1987年，董事責(zé)任保 險合同的免賠額以每年44%的速度增長。與此同時，

4、董事責(zé)任 保險合同的賠償限額也在不斷降低。根據(jù)wyatt公司的調(diào)查報告 顯示，僅在1986年的第一個季度，董事責(zé)任保險合同的賠償限 額就下降瞭50%。隨著保險合同賠償限額的不斷降低，董事責(zé) 任保險費卻在節(jié)節(jié)攀升。從1985至1986年間，大約80%公司 的續(xù)保單的保費開始上漲，大約一半保險公司的保費上漲超過200%,有些保險公司甚至將保費提高到以前的15倍到20倍之間。這樣一來，許多公司，特別是那些中小公司根本無力負擔(dān)數(shù) 額巨大的保險費。因此，許多公司不得不降低其所購買的董事責(zé) 任保險的保險金額甚至完全放棄購買該種保險。而購買力的降低 又進一步惡化瞭那些銷售董事責(zé)任保險的公司的經(jīng)營狀況，許多

5、公司從經(jīng)營成本上考慮，逐漸退出瞭董事責(zé)任保險市場。這樣一 來，導(dǎo)致許多急需董事責(zé)任保險來分散經(jīng)營者責(zé)任風(fēng)險的公司無 法以正常的價格獲得董事責(zé)任保險，由此引發(fā)瞭美國董事責(zé)任保 險市場的危機，並因此產(chǎn)生瞭一系列的影響目前，我國董事責(zé)任保險市場正處於發(fā)展的起步階段，雖然市場規(guī)模與美國相比仍有相當大的差距，但是美國董事責(zé)任保險 市場的危機及其應(yīng)對措施對我國董事責(zé)任保險市場的健康與穩(wěn) 定發(fā)展具有很大的啟發(fā)和借鑒意義二、危機產(chǎn)生的原因美國董事責(zé)任保險市場的危機並非憑空產(chǎn)生，而是有其深刻 的社會和法律背景，這主要表現(xiàn)在以下四個方面（一）董事和髙級職員遭受索賠訴訟的不斷增多在公司的日常經(jīng)營管理中，董事和高級職

6、員遭受訴訟的風(fēng)險來源是多種多樣的，既可能來自股東，也可能來自債權(quán)人、破產(chǎn) 清算人、破產(chǎn)接管人、政府監(jiān)管機構(gòu)、公司雇員、公司客戶、消 費者，甚至廣大的社會公眾。在20世紀80年代的美國，董事和 髙級職員遭受索賠訴訟的數(shù)量急劇增多，究其原因主要有以下三 個方面1、新股發(fā)行熱潮的興起20世紀80年代美國股市的繁榮引發(fā)瞭新股發(fā)行的熱潮，這種現(xiàn)象在高科技股領(lǐng)域尤為明顯。由於美國投資者的法律意識很 強，再加上訴訟風(fēng)氣盛行，一旦新股發(fā)行後價格下跌，投資者會 迅速地按照聯(lián)邦證券交易法的規(guī)定提起訴訟來尋求賠償。因 此，許多學(xué)者將1985年股東訴訟的猛增歸結(jié)於新股發(fā)行數(shù)量的 增加。隨著股東訴訟數(shù)量的不斷增多，保險

7、公司賠付保險金的幾 率逐漸增大，從而為董事責(zé)任保險市場危機的爆發(fā)埋下瞭伏筆2、公司並購市場的興盛隨著股票市場的繁榮發(fā)展，進入20世紀80年代後，由於受 金融環(huán)境和法律環(huán)境的影響，再加上股票市場的繁榮發(fā)展，美國 企業(yè)並購的浪潮也逐漸升級，資本市場並購的數(shù)量和規(guī)模都在不 斷增大。法律界、經(jīng)濟界以及新聞傳媒界的代表人士都認為，並 購市場的興盛是董事責(zé)任保險危機爆發(fā)的原因之一。在企業(yè)並購 的過程中，股東可能會由於反對並購交易的條件，或者認為公司 在並購的過程中沒有公開相關(guān)的信息，或者認為被收購公司的董 事采取瞭抵制並購的惡意行為，從而向董事和高級職員提起數(shù)額 巨大的索賠訴訟3、企業(yè)破產(chǎn)數(shù)量的大幅攀升在

8、這段期間，企業(yè)破產(chǎn)的案例不斷出現(xiàn)，石油公司和銀行的 破産比例要遠遠高於其他企業(yè)，特別是那些貸款比例高的銀行。 破產(chǎn)企業(yè)數(shù)量的增加對保險公司産生瞭直接的影響，因為破產(chǎn)接 管人和債權(quán)人通常會向破產(chǎn)企業(yè)的董事和高級職員提起訴訟以 尋求救濟，這在一定程度上也增大瞭董事責(zé)任保險人賠付保險金 的風(fēng)險（二）經(jīng)營判斷原則適用標準的嚴格化在美國，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，股東針對董事提起的派生訴 訟的案件數(shù)量越來越多，但是按照經(jīng)營判斷原則的規(guī)定，在董事 違反註意義務(wù)給公司造成損失的情況下，如果董事與決策所涉事 項沒有利害關(guān)系，有正當理由相信其經(jīng)營決策是在收集足夠信息 的基礎(chǔ)上做出的，並有理由相信其經(jīng)營決策符合公司的最

9、佳利 益，則董事的經(jīng)營過失可以得到經(jīng)營判斷規(guī)則的保護，法院通常 不會判決董事承擔(dān)賠償責(zé)任。但是在1985年smith v. van gorkom 一案中，特拉華州最高法院繞過瞭經(jīng)營判斷規(guī)則，判決trans union公司的董事向股東承擔(dān)賠償責(zé)任。該判決的做出，使經(jīng)營 判斷原則的適用標準進一步嚴格化，並在一定程度上增加瞭銷售 董事責(zé)任保險的保險公司的經(jīng)營成本（三）再保險市場的萎縮再保險市場的萎縮是導(dǎo)致董事責(zé)任保險市場危機爆發(fā)的一 個關(guān)鍵因素，因為大多數(shù)銷售董事責(zé)任保險的公司都會簽訂再保 險合同，而再保險合同的簽訂可以大大降低保險公司的賠付風(fēng) 險。事實上，自從20世紀70年代起，美國的保險公司就開

10、始與 英國的保險公司在董事責(zé)任保險領(lǐng)域展開瞭激烈的競爭，借助歐 洲再保險公司的支持，許多缺少經(jīng)驗的美國公司也進入瞭董事責(zé) 任保險市場。但是到瞭20世紀80年代中期，隨著再保險公司經(jīng)營風(fēng)險的不斷增大，世界范圍內(nèi)的再保 險市場受到瞭嚴重影響，並開始不斷萎縮。由於董事責(zé)任保險的再保險是由原保險人與再保險人單獨協(xié)商的結(jié)果，所以該類保險 更容易受到再保險市場的影響，一旦再保險市場出現(xiàn)危機，許多 董事責(zé)任保險人因為無法獲得合適的再保險合同，也不得不放棄 銷售董事責(zé)任保險的計劃（四）法院對案件處理方式上的偏頗法院在解釋董事責(zé)任保險合同的過程中，通常會傾向於將責(zé) 任風(fēng)險分配給保險公司。例如，法院在審理董事責(zé)任

11、保險案件的 過程中通常會要求保險公司向被保險人支付抗辯費用，即使上述費用可能並不包含在保單的賠償范之內(nèi)。在被保險人破產(chǎn)的時候，法院通常也會限制保險公司解除權(quán)的行使。此外，如果保單 對被保險人的范圍沒有詳細的規(guī)定，則按照法院的解釋，通常會 將外部董事遭受的訴訟也納入保單的承保范圍之中三、危機造成的影響（一）對保險公司的影響1、停止銷售董事責(zé)任保險有學(xué)者認為，在保險實務(wù)中，如果保險公司認為某種承保危 險已經(jīng)失去控制的時候，他們通常會拒絕對其進行承保。事實上, 現(xiàn)在的情況是，許多保險公司已經(jīng)徹底停止銷售董事責(zé)任保險。 例如，美國的wausau保險公司在1983年末的時候還被譽為'董 事責(zé)任保

12、險市場中的生力軍”，到1985年4月份已經(jīng)徹底放棄 瞭董事責(zé)任保險業(yè)務(wù)，與wausau保險公司相似，其他的保險公 司也紛紛退出瞭董事責(zé)任保險市場。這樣一來，現(xiàn)存的保險公司 根本無法滿足市場對董事責(zé)任保險的需求。根據(jù)alexander保險 經(jīng)濟公司的統(tǒng)計，在當時的美國保險市場中，保險公司所能提供 的董事責(zé)任保險的總量隻能夠滿足實際需求的1 / 42、提高保險費雖然有些保險公司還在繼續(xù)銷售董事責(zé)任保險，但那些繼續(xù) 銷售董事責(zé)任保險的公司基本上都大幅度地提高瞭保費水平，僅 在1985年，董事責(zé)任保險的續(xù)保費就比前一年上漲瞭362%。 在銀行、采礦以及石油等行業(yè)中，董事責(zé)任保險的保費已經(jīng)上漲 到前一年

13、的10倍3、增加除外條款為瞭降低賠付保險金的風(fēng)險，保險公司在董事責(zé)任保險合同 中不斷增加除外條款。1986年，在董事責(zé)任保險市場中，大約 超過10%的保險合同中都出現(xiàn)瞭一些新的除外條款。例如，“被 保險人訴被保險人除外條款”，“並購訴訟除外條款”，“監(jiān)管 機構(gòu)訴訟除外條款”以及“環(huán)境污染責(zé)任除外條款”等。其中的 一些除外條款，如“環(huán)境污染責(zé)任除外條款”是理所應(yīng)當?shù)某?條款，因為它防止被保險人將董事責(zé)任保險作為承保綜合性責(zé)任 的保護傘。但其他的一些除外條款，如“並購訴訟除外條款”並 不具有充分的合理性，因為其將董事因股東訴訟而承擔(dān)的賠償責(zé) 任排除在保單的承保范圍之外，而分散上述訴訟的風(fēng)險正是公

14、司 為董事和高級職員購買董事責(zé)任保險的直接目的之所在（二）對投保公司的影響1、投保公司購買董事責(zé)任保險的難度不斷增大隨著董事責(zé)任保險危機的爆發(fā)，帶來的最直接的影響就是保 費的直線上升和公司購買董事責(zé)任保險的難度不斷增大。從20 世紀60年代末期開始，美國企業(yè)普遍開始購買董事責(zé)任保險。 在1965年，不到10%的企業(yè)擁有董事責(zé)任保險，但是到瞭1971 年，70%80%的大公司都購買瞭董事責(zé)任保險，董事責(zé)任保險 合同的保險金額從1963年的幾百萬美元上升到1968年的10億 美元。但是到瞭1986年，大約有75%的企業(yè)根本無法獲得董事 責(zé)任保險，這對那些主要依靠董事責(zé)任保險來分散經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險 的公

15、司而言，無疑是一種沉重的打擊2、對董事安全保障的減弱導(dǎo)致許多董事辭職董事責(zé)任保險危機的直接後果就是許多董事辭去瞭董事職 位。例如，joseph barr是control data公司的三個董事之一, 在control data公司失去董事責(zé)任保險之後，他就辭去瞭董事 職務(wù)。joseph barr認為，如果董事所在的公司不能為他們提供 董事責(zé)任保險，則董事所承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險要大於其擔(dān)任董事職務(wù) 所帶來的收益，在這種情況下，最明智的選擇就是辭去董事職務(wù)。 繼control data公司之後，大陸鋼鐵公司，理爾石油公司等都 因為失去董事責(zé)任保險，而出現(xiàn)大規(guī)模的董事辭職的現(xiàn)象。事實 上，董事責(zé)任保險危機

16、的爆發(fā)導(dǎo)致大批的有能之士辭去瞭董事職 務(wù)，這對他們所在的公司影響巨大，甚至可能會使其遭受滅頂之 災(zāi)3、給公司的正常發(fā)展蒙上瞭陰影公司的日常經(jīng)營管理中總會存在一些正常的決策風(fēng)險，董事責(zé)任保險的存在促使董事和髙級職員可以大膽的做出經(jīng)營決策， 無論該決策是否會導(dǎo)致訴訟的發(fā)生。事實上，現(xiàn)代商業(yè)社會瞬息 萬變，為瞭搶占先機，有時候必須依靠手頭僅有的信息做出決策 判斷，此時，決策的風(fēng)險是現(xiàn)實存在的，而正是這些風(fēng)險保證瞭 公司的進步和成功。如果公司可以購買到董事責(zé)任保險，則公司 的董事可以保持良好的心態(tài)，直面公司的經(jīng)營風(fēng)險，大膽地做出 決策判斷。即使遭受起訴，也可以借助董事責(zé)任保險獲得補償。如果沒有董事責(zé)任

17、保險的保護，董事可能會畏首畏尾、停滯不前, 盡量避免做出帶有某種風(fēng)險的決策以減少遭受訴訟的可能性。但 是，這種過於謹慎的心態(tài)對公司的經(jīng)營管理極為不利，並給公司 的正常發(fā)展蒙上瞭陰影四、危機的應(yīng)對在美國董事責(zé)任保險市場危機爆發(fā)後，美國各州政府與投保公司都采取瞭一系列的措施來應(yīng)對董事責(zé)任保險市場的危機並盡量緩解危機帶來的消極影響，綜合看來，上述措施基本可以分為兩大類：制定法的應(yīng)對方法與非制定法的應(yīng)對方法（一）制定法的應(yīng)對方法1、限制或免除董事責(zé)任受smith v. van gorkom 案的影響，一些州的立法機關(guān)在尋找解決董事責(zé)任保險市場危機的方法的同時，也開始重新考慮 如何合理追究董事的經(jīng)營責(zé)任

18、。例如，根據(jù)特拉華州公司法 第102節(jié)（7）第8款的規(guī)定，公司可以修改其章程並增加限制 或免除董事責(zé)任的條款。同時該節(jié)還規(guī)定瞭限制或免除董事責(zé)任 的例外情形，即對於違反忠實義務(wù)的行為，惡意的不當行為，故 意違反法律的行為以及謀取個人利益的行為所產(chǎn)生的賠償責(zé)任 不得限制或免除2、擴大公司補償權(quán)限現(xiàn)在，美國五十個州的公司立法都授權(quán)公司可以對董事和高 級職員進行補償。許多學(xué)者認為，董事和高級職員與其他人一樣 都不可避免的會犯某種錯誤，這些錯誤產(chǎn)生的原因是由於未來事 件的無法充分預(yù)測性，而並非是由於董事和高級職員未能履行作 為一個普通勤勉的經(jīng)理人員所應(yīng)負有的註意義務(wù)的結(jié)果。所以， 公司的董事和高級職員

19、認為，公司應(yīng)當就他們因訴訟而支出的賠 償金以及抗辯費用提供補償，隻有這樣，才符合公平正義的精神在董事責(zé)任保險市場的危機爆發(fā)後，美國許多州通過修改他 們的公司補償方案從而擴大瞭董事和高級職員接受公司補償?shù)?權(quán)利。例如，密蘇裡州和紐約州都提供瞭更加靈活的補償方案。 按照密蘇裡州公司法第351節(jié)和第355節(jié)的規(guī)定，該州對那些善意的和基 於公司最大利益實施行為所引發(fā)的賠償責(zé)任的補償沒有任何的 限制。紐約州的公司法同樣為董事提供瞭廣泛的補償空間。按照紐約州公司法第721節(jié)的規(guī)定，隻要董事和高級職員實施的 行為並非惡意行為、不誠實行為以及牟取個人非法利益的行為， 公司就可以為其提供補償3、對保險業(yè)的規(guī)制應(yīng)

20、對董事責(zé)任保險市場危機的另一個方法就是對保險業(yè)本 身進行改革和規(guī)制。例如，弗吉尼亞州進行瞭一項改革，對保險 公司的行為進行規(guī)制。按照弗吉尼亞州法律的規(guī)定，保險公司在 解除董事責(zé)任保險合同前必須提前一段時間通知被保險人，該法 令的本意是為瞭給被保險人以充分的準備時間，從而保護被保險 人的合法權(quán)益但是令人意想不到的是，弗吉尼亞州采取的消除董事責(zé)任保 險危機的做法不但沒有收到預(yù)期的成效，反而起到瞭相反的作 用。雖然該州頒佈的限制保險公司解除董事責(zé)任保險合同的規(guī)定 自1987年6月1日起生效，但是為瞭應(yīng)對上述措施，在該州登 記的大多數(shù)保險公司都向投保公司提前發(fā)佈瞭一則通知，該通知 寫明,其所銷售的董事

21、責(zé)任保險合同將於1986年5月31日即行 解除弗吉尼亞州的立法以及保險公司的反應(yīng)說明瞭一個重要的 事實，當州立法機關(guān)通過相關(guān)影響保險公司的法令時，保險公司 是不會保持沉默的。相反，保險公司擁有足夠的實力來抵制州立 法機關(guān)的限制性立法，這使得州政府通過對保險業(yè)進行直接規(guī)制 來消除董事責(zé)任保險市場危機的方案遭受瞭極大的阻礙（二）非制定法的應(yīng)對方法1、設(shè)立專屬保險公司雖然投保公司在董事責(zé)任保險市場上很難以合理的價格購買保險，但它們可以出資設(shè)立專屬保險公司來為自己提供董事責(zé) 任保險。例如，由於美國銀行在保險市場上無法獲得董事責(zé)任保 險，因此其投資設(shè)立瞭專屬保險公司一一美國銀行專屬保險公 司，為其董事和

22、高級職員提供董事責(zé)任保險。其後不久，加利福 尼亞銀行也設(shè)立瞭鱷魚島專屬保險公司來為自己提供董事責(zé)任 保險。1985年，美國國內(nèi)的三十傢全國最大的銀行投資設(shè)立瞭 百慕大專屬保險公司，來承保在上述銀行任職的董事和高級職員 的賠償責(zé)任。由於銀行股東們投入瞭大量的資本，這就確保瞭百 慕大專屬保險公司有足夠的實力可以為銀行的董事和高級職員 分散經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險。1986年，65傢美國電力公司在巴巴多斯島 投資設(shè)立瞭一傢專屬保險公司，並為其提供董事責(zé)任保險、產(chǎn) 責(zé)任保險以及環(huán)境責(zé)任保險等2、建立咨詢委員會應(yīng)對董事責(zé)任保險市場危機的另一個方法就是用咨詢委員會來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的董事會。按照該種方案，公司建立咨詢委員會,

23、 咨詢委員會由公司的前任董事和那些對公司決策形成沒有投票 權(quán)的人組成。在這種模式下，公司的ceo承擔(dān)最終的決策責(zé)任， 因此，理論上說，董事不會因為公司的決策而承擔(dān)法律責(zé)任。但 是在實踐中，咨詢委員會在保護董事免予承擔(dān)經(jīng)營責(zé)任方面，並 不像人們設(shè)想的那樣有效，原因在於，法院和原告可能會對咨詢 委員會的特殊地位不予考慮，而要求那些對公司的決策發(fā)揮指導(dǎo) 作用的董事對公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。事實上，如果投資者認 為它們遭受瞭損失，會對所有與公司有關(guān)聯(lián)的人提起訴訟，所以 即使設(shè)立瞭咨詢委員會，公司的董事也不能幸免3、實行損失預(yù)防方案損失預(yù)防並非是一種科學(xué)，它僅僅是一種藝術(shù)。換句話說， 沒有人能夠證明某種

24、損失預(yù)防方案是否可以切實有效地預(yù)防損 害的發(fā)生。因此，損失預(yù)防必須從經(jīng)驗主義的角度出發(fā)，著重觀 察董事和高級職員遭受訴訟的原因以及怎樣才能減少潛在的訴 訟風(fēng)險。損失預(yù)防的最初步驟是鑒別公司應(yīng)當預(yù)防和避免的危險 的類別。站在公司的角度來看，許多風(fēng)險是很難避免的，例如， 在公司合並、敵意收購以及股份發(fā)行的過程中，很難避免訴訟的 發(fā)生。此外，董事和高級職員遭受訴訟的另一種常見情形是心懷 不滿的公司雇員以不當解雇和雇傭歧視為由向其提起訴訟。此 外，公司客戶以及消費者向公司董事和高級職員提起訴訟的情形 也越來越常見。為瞭減少上述訴訟，公司董事會應(yīng)當對其成員進 行培訓(xùn)和指導(dǎo)，規(guī)范其行為，以減少損失的發(fā)生。

25、例如，設(shè)置一 些培訓(xùn)項目讓董事清楚地知曉自己的法律義務(wù)和潛在的責(zé)任風(fēng) 險。從長遠來看，這種方式比其他單獨的預(yù)防措施更為有效五、對我國的啟示和借鑒在上述各項應(yīng)對措施的共同作用下，美國董事責(zé)任保險市場 的危機逐漸得到緩解，在1993年到1994年，保險公司陸續(xù)返回董事責(zé)任保險市場，越來越多的保險公司重新開始銷售董事責(zé)任 保險。隨著保險公司之間競爭的不斷加劇，董事責(zé)任保險的保險 費率開始下降，合同的免賠額逐漸減少並且保險金額也在逐漸增 大，通過投保人與保險公司之間的協(xié)商，保險合同中除外條款的 數(shù)量也逐漸減少。至此，美國董事責(zé)任保險市場危機的警報已經(jīng) 基本解除?；仡^看來，雖然美國董事責(zé)任保險市場危機爆

26、發(fā)距今 已有20多年的歷史，但該危機產(chǎn)生的原因、造成的影響以及美 國各州政府與投保公司所采取的應(yīng)對措施仍然值得我們學(xué)習(xí)和 借鑒，其內(nèi)容主要有以下三個方面（一）防止股東代表訴訟的濫用我國2005年修訂的公司法第152條規(guī)定瞭股東代表訴 訟制度，這對於進一步完善我國公司治理結(jié)構(gòu)，強化公司經(jīng)營者 的責(zé)任以及抑制經(jīng)營者的違法行為都具有極其重要的意義。但 是，任何制度都有其負面作用，股東代表訴訟也不例外。從各國 公司法的實踐來看，股東代表訴訟是一種非常容易被濫用的制度在美國，董事責(zé)任保險市場危機爆發(fā)的一個很重要的原因就 是董事和高級職員被提起索賠訴訟的數(shù)量增加，而董事和高級職 員遭受的訴訟中有相當一部分

27、是股東提起的代表訴訟。因此，嚴 格股東提起代表訴訟的條件，是防止股東濫用代表訴訟制度的關(guān)鍵所在。在美國，為瞭防止股東代表訴訟的濫用，建立瞭訴訟請求規(guī)則和訴訟費用擔(dān)保制度。按照我2005年修訂的公司法第152條第1款的規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以 書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民 法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可 以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事 向人民法院提起訴訟。由此可見，對於股份有限公司而言，我國 立法是通過限定提起訴訟的股東的持股數(shù)量以及持股期間來防止其濫用代表訴訟制度此外，立法者還試借助訴訟請求規(guī)則來防止股東濫用代表訴訟制度，即股東在提起代表訴訟時，原則上必須先向公司提出 訴訟請求，也就是向董事會或監(jiān)事會提出訴訟請求，這一點與大 多數(shù)國傢的提訴請求要件是一致的。但是，按照我國現(xiàn)行公司 法第152條第2款的規(guī)定：監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公 司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求 後拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟, 或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為瞭公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起 訴訟由此