外商投資企業(yè)法律制度.

1、外商投資企業(yè)法律制度 外商投資企業(yè)和外商投資企業(yè)法的概念 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法的概念、特征和主要內(nèi)容 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法的概念、特征和主要內(nèi)容 外資企業(yè)法的概念、特征和主要內(nèi)容外商投資企業(yè)法律制度 第一節(jié) 外商投資企業(yè)法概述 第二節(jié) 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 第三節(jié) 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 第四節(jié) 外資企業(yè)法第一節(jié) 外商投資企業(yè)法概述 一、外商投資企業(yè)的概念及法律特征二、外商投資企業(yè)的種類和法律地位三、外商投資企業(yè)立法 一個(gè)中國(guó)個(gè)體戶和一個(gè)日本企業(yè)經(jīng)平等協(xié)商，擬建立一家合資企業(yè)。雙方在合同中約定，企業(yè)名稱為某某服裝公司，組織形式為有限責(zé)任公司。公司投資總額為400萬(wàn)美元，中方出資160萬(wàn)美元，其中50%為

2、工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資，日方已經(jīng)出資20萬(wàn)美元，三個(gè)月后將再出資20萬(wàn)元，其中50%為土地使用權(quán)出資。公司設(shè)股東會(huì)為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)為執(zhí)行機(jī)構(gòu)。董事會(huì)由9名董事組成，中方派出7名，日方派出2名。由中方擔(dān)任董事長(zhǎng)，外方擔(dān)任副董事長(zhǎng)和總經(jīng)理，并由總經(jīng)理?yè)?dān)任法人代表。中日雙方按照合同約定分配利潤(rùn)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，前三年利潤(rùn)全部歸外方所有，作為外方的投資回收，企業(yè)解散時(shí)全部財(cái)產(chǎn)歸中方所有。雙方在必要時(shí)可以增加或者減少注冊(cè)資本，增減注冊(cè)資本決議經(jīng)董事會(huì)討論通過(guò)即生效。本合同如發(fā)生爭(zhēng)議，用仲裁的方法解決，適用中國(guó)的或者日本的法律。 問(wèn)：本合同有哪些違法之處？為什么？ 一、外商投資企業(yè)的概念及法律特征 外商投資企業(yè)是指

3、利用國(guó)外(境外)資金在國(guó)內(nèi)(境內(nèi))建立的企業(yè)。 我國(guó)的外商投資企業(yè)，是指依照中國(guó)法律的規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的，由中國(guó)投資者和外國(guó)投資者共同投資或者僅由外國(guó)投資者單獨(dú)投資的企業(yè)。它具有以下法律特征： 1這類企業(yè)的資本部分或全部屬于外國(guó)投資者。 2這類企業(yè)是依照中國(guó)法律，經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)，在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)，即具有我國(guó)國(guó)籍的中國(guó)企業(yè)。 二、外商投資企業(yè)的種類和法律地位 我國(guó)的外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱合營(yíng)企業(yè))、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱合作企業(yè))、外資企業(yè)三種主要類型，對(duì)于這三種企業(yè)，人們往往稱其為“三資”企業(yè)。此外，根據(jù)公司法及有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，還可以設(shè)立外商投資的股份有限公

4、司。這類公司主要由公司法等法律、法規(guī)調(diào)整，本章不作敘述。 在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)，均屬中國(guó)企業(yè)，都是中國(guó)的法律主體；凡符合中國(guó)法律關(guān)于法人條件規(guī)定的，依法取得中國(guó)法人資格。 三、外商投資企業(yè)立法 外商投資企業(yè)法，是指調(diào)整在國(guó)家調(diào)整經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中發(fā)生的關(guān)于外商投資企業(yè)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 為了依法加強(qiáng)對(duì)外商投資企業(yè)的管理和監(jiān)督，我國(guó)外商投資企業(yè)法明確規(guī)定，外商投資企業(yè)必須遵守中國(guó)的法律、法規(guī)，不得損害中國(guó)的社會(huì)公共利益；國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)依法對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行管理和監(jiān)督。第二節(jié) 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 一、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的概念和特征 二、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的設(shè)立 三、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的資本

5、四、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)管理 五、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的合營(yíng)期限、解散與清算一、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的概念和特征 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱合營(yíng)企業(yè)），是指中國(guó)投資者與外國(guó)投資者依照中國(guó)法律，經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)，按照平等互利的原則，在中國(guó)境內(nèi)共同投資設(shè)立的共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧的企業(yè)法人組織。 合營(yíng)企業(yè)的特征是： 1合營(yíng)企業(yè)必須由中國(guó)投資者與外國(guó)投資者共同投資創(chuàng)辦。 2合營(yíng)企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，是中國(guó)法人。 3合營(yíng)企業(yè)為股權(quán)式合資企業(yè)。 二、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的設(shè)立 (一)設(shè)立條件 (二)設(shè)立程序(一)設(shè)立條件 根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的合營(yíng)企業(yè)，應(yīng)該能夠促進(jìn)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展

6、和科學(xué)技術(shù)水平的提高，有利于社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。 允許設(shè)立合營(yíng)企業(yè)的主要行業(yè)是：（1）能源開發(fā)、建筑材料工業(yè)、化學(xué)工業(yè)、冶金工業(yè)；（2）機(jī)械制造工業(yè)、儀器儀表工業(yè)、海上石油開采設(shè)備的制造業(yè)；（3）電子工業(yè)、計(jì)算機(jī)工業(yè)、通訊設(shè)備的制造業(yè)；（4）輕工業(yè)、紡織工業(yè)、食品工業(yè)、醫(yī)藥和醫(yī)療器械工業(yè)、包裝工業(yè)；（5）農(nóng)業(yè)、牧業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)；（6）旅游和服務(wù)業(yè)。 國(guó)家鼓勵(lì)、限制或者禁止設(shè)立合營(yíng)企業(yè)的行業(yè)，按照國(guó)家指導(dǎo)關(guān)于外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄執(zhí)行。 (二)設(shè)立程序 合營(yíng)企業(yè)的設(shè)立，必須依照法定程序進(jìn)行。一般說(shuō)來(lái)，要經(jīng)過(guò)以下幾個(gè)階段： 1 向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)報(bào)送有關(guān)文件。 2審批。 3登記注冊(cè)。三、中外

7、合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的資本 (一)合營(yíng)企業(yè)的資本、注冊(cè)資本與投資總額 (二)合營(yíng)各方的出資比例 (三)合營(yíng)各方的出資方式 (四)合營(yíng)各方的出資期限(一)合營(yíng)企業(yè)的資本、注冊(cè)資本與投資總額 合營(yíng)企業(yè)的投資資本包括注冊(cè)資本和借入資本，這兩種資本之和構(gòu)成合營(yíng)企業(yè)的投資總額。 合營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本在合營(yíng)期內(nèi)不得減少，因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。合營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本可以轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓時(shí)須經(jīng)合營(yíng)他方同意，并經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。合營(yíng)他方對(duì)轉(zhuǎn)讓方的出資額享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本的增加、轉(zhuǎn)讓或以其他方式處置，應(yīng)由董事會(huì)會(huì)議通過(guò)，并報(bào)原審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向原登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。 (

8、二)合營(yíng)各方的出資比例 在合營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本中，外國(guó)合營(yíng)者的出資比例一般不得低于25，對(duì)出資比例的上限未作規(guī)定。合營(yíng)各方按注冊(cè)資本比例分享利潤(rùn)和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損。(三)合營(yíng)各方的出資方式 合營(yíng)各方可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等作價(jià)出資。 作為外國(guó)合營(yíng)者出資的機(jī)器設(shè)備或其他物料，必須符合一定條件。 作為外國(guó)合營(yíng)者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，必須符合一定條件。 外國(guó)合營(yíng)者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)出資的，應(yīng)提交該工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的有關(guān)資料。(三)合營(yíng)各方的出資方式 用實(shí)物或工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和土地使用權(quán)出資的，必須符合我國(guó)法律對(duì)這些出資的有關(guān)規(guī)定，由合營(yíng)各方按照公平合理的原

9、則，聘請(qǐng)各方同意有權(quán)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的機(jī)構(gòu)對(duì)其評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)。 合營(yíng)各方應(yīng)當(dāng)以自己所有的現(xiàn)金和自己所有并且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)等作價(jià)出資，且不得侵犯任何第三方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。(四)合營(yíng)各方的出資期限 合營(yíng)各方應(yīng)當(dāng)在合營(yíng)合同中訂明出資期限，并且應(yīng)當(dāng)按照合營(yíng)合同規(guī)定的期限繳清各自的出資。合營(yíng)合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營(yíng)各方應(yīng)當(dāng)從營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清。 合營(yíng)各方繳付第一期出資后， 超過(guò)合營(yíng)合同規(guī)定的其他任何一期出資期限3個(gè)月，仍未出資或者出資不足時(shí)，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)會(huì)同原審批機(jī)關(guān)發(fā)出通知，要求合營(yíng)各方在1個(gè)月內(nèi)繳清出資。否則， 原審批機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷對(duì)該合營(yíng)企業(yè)的批準(zhǔn)證

10、書。四、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)管理 (一)合營(yíng)企業(yè)的組織機(jī)構(gòu) (二)合營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理(一)合營(yíng)企業(yè)的組織機(jī)構(gòu) 合營(yíng)企業(yè)只設(shè)董事會(huì)，不設(shè)股東會(huì)。 董事會(huì)會(huì)議每年至少召開一次，由董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)召集并主持。 下列事項(xiàng)由出席董事會(huì)會(huì)議的董事一致通過(guò)方可作出決議：合營(yíng)企業(yè)章程的修改；合營(yíng)企業(yè)的中止、解散；合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本的增加、轉(zhuǎn)讓；合營(yíng)企業(yè)與其他經(jīng)濟(jì)組織的合并。關(guān)于其他事項(xiàng)，可根據(jù)合營(yíng)企業(yè)章程載明的議事規(guī)則作出決議。 合營(yíng)企業(yè)設(shè)立經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)管理工作。 總經(jīng)理執(zhí)行董事會(huì)決議，組織領(lǐng)導(dǎo)合營(yíng)企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)管理工作。(二)合營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理 （1）合營(yíng)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。 （2）合營(yíng)

11、企業(yè)的財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)。五、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的合營(yíng)期限、解散與清算 (一)合營(yíng)企業(yè)的合營(yíng)期限 (二)合營(yíng)企業(yè)的解散 (三)合營(yíng)企業(yè)的清算(一)合營(yíng)企業(yè)的合營(yíng)期限 合營(yíng)企業(yè)的合營(yíng)期限，按不同行業(yè)、不同情況，作不同的約定。有的行業(yè)的合營(yíng)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)約定合營(yíng)期限；有的行業(yè)的合營(yíng)企業(yè)，可以約定合營(yíng)期限，也可以不約定合營(yíng)期限。 (二)合營(yíng)企業(yè)的解散 合營(yíng)企業(yè)有下列情況之一的，可以解散： （1）合營(yíng)期限屆滿； （2）企業(yè)發(fā)生嚴(yán)重虧損，無(wú)力繼續(xù)經(jīng)營(yíng)； （3）合營(yíng)一方不履行合資企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)； （4）因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)等不可抗力遭受嚴(yán)重?fù)p失，無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)； （5）合營(yíng)企業(yè)未達(dá)到其經(jīng)

12、營(yíng)目的，同時(shí)又無(wú)發(fā)展前途； （6）合營(yíng)企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)。(二)合營(yíng)企業(yè)的解散 其中（2）、（3）、（4）、（5）、（6）項(xiàng)情況發(fā)生，應(yīng)由董事會(huì)提出解散申請(qǐng)書，報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。 在（3）項(xiàng)情況下，不履行合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)一方，應(yīng)對(duì)合營(yíng)企業(yè)由此造成的損失負(fù)賠償責(zé)任。 (三)合營(yíng)企業(yè)的清算 合營(yíng)企業(yè)宣告解散時(shí)，董事會(huì)應(yīng)提出清算的程序、原則和清算委員會(huì)人選，報(bào)企業(yè)主管部門審核并監(jiān)督清算。 清算委員會(huì)的成員一般應(yīng)在合營(yíng)企業(yè)的董事中選任。 清算委員會(huì)的任務(wù)是對(duì)合營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行全面清查，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)目錄，提出財(cái)產(chǎn)作價(jià)和計(jì)算依據(jù)，制定清算方案，提

13、請(qǐng)董事會(huì)會(huì)議通過(guò)后執(zhí)行。清算期間，清算委員會(huì)代表該合營(yíng)企業(yè)起訴和應(yīng)訴。 合營(yíng)企業(yè)以其全部資產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。合營(yíng)企業(yè)清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)按照合營(yíng)各方的出資比例進(jìn)行分配，但合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同、章程另有規(guī)定的除外。(三)合營(yíng)企業(yè)的清算 合營(yíng)企業(yè)解散時(shí)，其資產(chǎn)凈額或剩余財(cái)產(chǎn)超過(guò)注冊(cè)資本的增值部分視同利潤(rùn)，應(yīng)依法繳納所得稅。外國(guó)合營(yíng)者分得的資產(chǎn)凈額或剩余財(cái)產(chǎn)超過(guò)其出資額的部分，在匯往國(guó)外時(shí)，應(yīng)依法繳納所得稅。 合營(yíng)企業(yè)的清算工作結(jié)束后，由清算委員會(huì)提出清算結(jié)束報(bào)告，提請(qǐng)董事會(huì)會(huì)議通過(guò)后，報(bào)告原審批機(jī)構(gòu)，并向原登記管理機(jī)構(gòu)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 合營(yíng)企業(yè)解散后，各項(xiàng)賬冊(cè)及文件應(yīng)由原中國(guó)合營(yíng)者

14、保存。 案例一 1996年3月，某會(huì)計(jì)師事務(wù)所受一家中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)(下稱合營(yíng)企業(yè))的委托，對(duì)該企業(yè)1995年度的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行了審計(jì)。該會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)時(shí)，了解到以下情況： (1)合營(yíng)企業(yè)系由香港的甲公司與內(nèi)地的乙公司共同出資于1994年9月30日正式注冊(cè)成立的公司。合營(yíng)雙方簽訂的合同約定：合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本總額為200萬(wàn)美元，其中，甲公司出資110萬(wàn)美元，占注冊(cè)資本的55；乙公司出資90萬(wàn)美元，占注冊(cè)資本的45。甲公司以收購(gòu)乙公司所屬一家全資子公司(下稱丙企業(yè))的資產(chǎn)折合60萬(wàn)美元，另以機(jī)器設(shè)備折合30萬(wàn)美元和貨幣資金20萬(wàn)美元出資；乙公司以建筑物和土地使用權(quán)折合80萬(wàn)美元和貨幣資金10萬(wàn)

15、美元出資。合營(yíng)各方認(rèn)繳的出資分兩期進(jìn)行，即自合營(yíng)企業(yè)成立之日起3個(gè)月內(nèi)，合營(yíng)各方必須將除貨幣資金之外的其他出資投入合營(yíng)企業(yè)；其余的貨幣資金則應(yīng)于1995年9月30日之前繳付完畢。合營(yíng)各方按出資比例進(jìn)行收益分配。 合營(yíng)企業(yè)的董事會(huì)由5名董事組成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合營(yíng)企業(yè)的董事長(zhǎng)由甲公司委派，副董事長(zhǎng)由乙公司委派。甲公司與乙公司在簽訂合營(yíng)合同的同時(shí)，還簽訂了一份收購(gòu)協(xié)議，該協(xié)議規(guī)定：甲公司收購(gòu)乙公司所屬丙企業(yè)的資產(chǎn)，并將該資產(chǎn)作為其出資投入合營(yíng)企業(yè)；收購(gòu)價(jià)款總額為60萬(wàn)美元，甲公司自合營(yíng)企業(yè)正式注冊(cè)成立之日起3個(gè)月內(nèi)，向乙公司支付36萬(wàn)美元，其余24萬(wàn)美元在1年內(nèi)付清。該協(xié)議

16、規(guī)定的付款方式已經(jīng)過(guò)有關(guān)審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。 (2)合營(yíng)企業(yè)成立之后，合營(yíng)各方按照合營(yíng)合同的規(guī)定，履行了第一期出資義務(wù)。在履行第二期出資義務(wù)時(shí)，甲公司則由乙公司作擔(dān)保向銀行貸款20萬(wàn)美元繳付了出資；乙公司則由其母公司作擔(dān)保向銀行貸款10萬(wàn)美元繳付了出資。甲公司依照與乙公司簽訂的收購(gòu)協(xié)議于1997年12月28日向乙公司支付36萬(wàn)美元，其余收購(gòu)價(jià)款尚未支付。 (3)在合營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期間，按照合營(yíng)企業(yè)合同規(guī)定的組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，甲公司在合營(yíng)企業(yè)中行使決策權(quán)。 要求：根據(jù)以上資料，分別回答下列問(wèn)題： (1)合營(yíng)各方兩期繳付出資的行為是否符合有關(guān)規(guī)定?為什么? (2)甲公司與乙公司簽訂的收購(gòu)協(xié)議規(guī)定的支付收購(gòu)

17、價(jià)款的方式是否符合規(guī)定?為什么? (3)甲公司現(xiàn)時(shí)可否在合營(yíng)企業(yè)中行使決策權(quán)?為什么?案例二 某中外合資經(jīng)營(yíng)合同規(guī)定，合資企業(yè)注冊(cè)資本為800萬(wàn)美元，中方投資650萬(wàn)美元，其中場(chǎng)地使用權(quán)作價(jià)200萬(wàn)美元，機(jī)器設(shè)備作價(jià)250萬(wàn)美元，現(xiàn)金200萬(wàn)美元；外方投資150萬(wàn)美元，其中現(xiàn)金為100萬(wàn)美元，機(jī)器設(shè)備50萬(wàn)美元（是以合營(yíng)企業(yè)名義向某國(guó)租賃來(lái)的）；企業(yè)投資總額為2500萬(wàn)美元；注冊(cè)資本預(yù)訂在5年之內(nèi)全部繳齊；企業(yè)若今后需要更多資金，通過(guò)向社會(huì)發(fā)行股票的方式來(lái)籌措；合營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限暫訂10年，在期滿前2年，外方可以提前回收投資；企業(yè)的內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)為聯(lián)合管理委員會(huì)，主任由中方擔(dān)任；根據(jù)企業(yè)的發(fā)展需

18、要，可設(shè)立分公司，分公司為外資企業(yè)性質(zhì)，對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。 問(wèn)：以上存在什么問(wèn)題？請(qǐng)說(shuō)明理由。案例三 我國(guó)天長(zhǎng)電器股份有限責(zé)任公司與日本某電器公司達(dá)成建立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的協(xié)議。協(xié)議主要內(nèi)容如下：企業(yè)的組織形式為股份有限責(zé)任公司，雙方投資總額為400萬(wàn)美元，其中注冊(cè)資本為200萬(wàn)美元；中方以廠房、土地使用權(quán)、機(jī)械設(shè)備出資，出資額為180萬(wàn)美元；外方出資額180萬(wàn)美元，以專利和貨幣出資40萬(wàn)美元；其中注冊(cè)資本為40萬(wàn)美元，并以合資企業(yè)的名義從中國(guó)銀行貸款100萬(wàn)美元，余則向社會(huì)發(fā)行股票；雙方分期繳付出資。該企業(yè)于1994年3月18日獲準(zhǔn)簽發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。后雙方發(fā)生爭(zhēng)議，雙方約定使用美國(guó)法律解決爭(zhēng)議。

19、于是雙方訴諸法院。 請(qǐng)問(wèn)：（1）該企業(yè)的組織形式是否合法？ （2）該企業(yè)的注冊(cè)資本是否合法？應(yīng)作如何處理？ （3）在注冊(cè)資本中，外方的出資額是否合法？應(yīng)作如何處理？ （4）合資企業(yè)中外方投資額中的100萬(wàn)美元貸款是否合法？應(yīng)作如何處理？ （5）在合資企業(yè)中，合營(yíng)各方在出資期限上應(yīng)遵守什么要求？ （6）該合資企業(yè)在設(shè)立中能否發(fā)行股票向社會(huì)公眾募集資金？ （7）雙方就適用法律所作的約定是否有效，法院應(yīng)使用哪國(guó)法律？為什么？小試牛刀 美國(guó)一家著名機(jī)械制造公司與中國(guó)M省N市一家機(jī)械制造廠擬在X省Y市設(shè)立一家中美合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)。合營(yíng)雙方在中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同中約定，合營(yíng)企業(yè)的組織形式為股份有限公司，外方在

20、合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本中所占比例為24，全部注冊(cè)資本為180萬(wàn)美元，企業(yè)的投資總額為400萬(wàn)美元。合營(yíng)雙方按注冊(cè)資本比例分享利潤(rùn)，分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。合營(yíng)企業(yè)以股東大會(huì)為企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，企業(yè)的法定代表人為合營(yíng)企業(yè)總經(jīng)理。鑒于該合營(yíng)企業(yè)系長(zhǎng)期項(xiàng)目，雙方約定暫不規(guī)定企業(yè)的合營(yíng)期限。 請(qǐng)問(wèn)：該合營(yíng)企業(yè)合同應(yīng)作何修改？ 小試牛刀 本案中，中美合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同在以下五個(gè)方面與中國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)法律法規(guī)不符，應(yīng)加以修改： （1）合營(yíng)企業(yè)合同規(guī)定企業(yè)的組織形式為股份有限公司，應(yīng)改為有限責(zé)任公司。 （2）合營(yíng)企業(yè)合同約定外方投資比例占注冊(cè)資本的24，應(yīng)改為外方投資比例占注冊(cè)資本的25以上。 （3）合營(yíng)企業(yè)合同約定注冊(cè)資本為1

21、80萬(wàn)美元不符合法律規(guī)定，應(yīng)不低于210萬(wàn)美元。 （4）合營(yíng)企業(yè)合同規(guī)定企業(yè)的股東大會(huì)為企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，應(yīng)改為以企業(yè)的董事會(huì)為權(quán)力機(jī)構(gòu)。 （5）合營(yíng)企業(yè)合同規(guī)定企業(yè)的總經(jīng)理是企業(yè)的法定代表人不符合法律的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)改為以企業(yè)董事長(zhǎng)為法定代表人。第三節(jié) 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 一、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的概念和特征 二、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的設(shè)立 三、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本與投資、合作條件 四、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織形式和經(jīng)營(yíng)管理 五、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的期限、解散與清算 中國(guó)某企業(yè)與美國(guó)一公司協(xié)商決定在上海設(shè)立一家外商投資企業(yè)。合同中規(guī)定，中方出資60萬(wàn)元，美方出資40萬(wàn)元；雙方合作期為10年；從第三年起

22、，美方按80%的比例分享利潤(rùn)，直到收回投資后，再按中方60%、美方40%的比例分享利潤(rùn)；合同期滿后，全部固定資產(chǎn)歸中方所有。問(wèn)：這家外商投資企業(yè)是什么性質(zhì)的？該企業(yè)可采用什么經(jīng)營(yíng)管理方式？一、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的概念和特征 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱合作企業(yè))，是指中國(guó)的合作者和外國(guó)的合作者，按照中國(guó)的法律，在中國(guó)境內(nèi)共同舉辦的，按合作企業(yè)合同的約定分配收益或產(chǎn)品、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損的企業(yè)。 合作企業(yè)具有不同于合營(yíng)企業(yè)的法律特征： 1合作企業(yè)屬于契約式合營(yíng)企業(yè)。 2合作企業(yè)的法人可選擇性。 3外方回收投資的優(yōu)先性。 4經(jīng)營(yíng)管理方式的多樣性。二、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的設(shè)立 (一)設(shè)立條件 合作企業(yè)的設(shè)立必

23、須符合國(guó)家的發(fā)展政策和產(chǎn)業(yè)政策，遵守國(guó)家關(guān)于指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定。國(guó)家鼓勵(lì)舉辦產(chǎn)品出口或技術(shù)先進(jìn)的生產(chǎn)型合作企業(yè)。 申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合作企業(yè)有下列情形之一的，不予批準(zhǔn)： （1）損害國(guó)家主權(quán)或社會(huì)公共利益的； （2）危害國(guó)家安全的； （3）對(duì)環(huán)境造成污染損害的； （4）有違反法律、行政法規(guī)或國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的其他情形的。二、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的設(shè)立 (二)設(shè)立程序 1申請(qǐng) 2審批 3登記三、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本與投資、合作條件 (一)注冊(cè)資本 (二)投資、合作條件 (三)權(quán)利轉(zhuǎn)讓(一)注冊(cè)資本 合作企業(yè)的注冊(cè)資本，是指為設(shè)立合作企業(yè)，在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的合作各方認(rèn)繳的出資額之和。 不具有法人資格的

24、合作企業(yè)應(yīng)向工商行政管理機(jī)關(guān)登記合作各方的投資或提供的合作條件。 (二)投資、合作條件 合作各方向合作企業(yè)的投資或提供的合作條件可以是貨幣，也可以是實(shí)物或者工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。 在依法取得中國(guó)法人資格的合作企業(yè)中，外國(guó)合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊(cè)資本的25%。 合作各方應(yīng)按合作企業(yè)合同約定的期限向合作企業(yè)投資或者提供合作條件。未按約定期限繳納投資或者提供合作條件的一方，應(yīng)當(dāng)向守約的他方承擔(dān)違約責(zé)任。 (三)權(quán)利轉(zhuǎn)讓 合作各方之間相互轉(zhuǎn)讓或者合作一方向他方以外的他人轉(zhuǎn)讓屬于其在合作企業(yè)合同中的全部或部分權(quán)利的，須經(jīng)他方書面同意，并報(bào)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。審批機(jī)關(guān)應(yīng)在收到有

25、關(guān)轉(zhuǎn)讓文件之日起30天內(nèi)決定是否批準(zhǔn)。對(duì)于義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，亦按此規(guī)定執(zhí)行。四、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織形式和經(jīng)營(yíng)管理(一)合作企業(yè)的組織形式(二)經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)(三)合作企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理(一)合作企業(yè)的組織形式 中外合作者可以申請(qǐng)?jiān)O(shè)立具有法人資格的合作企業(yè)，也可以申請(qǐng)?jiān)O(shè)立不具有法人資格的合作企業(yè)。合作企業(yè)依法取得中國(guó)法人資格的，為有限責(zé)任公司。除合作企業(yè)合同另有約定外，合作各方以其投資或提供的合作條件為限對(duì)合作企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。合作企業(yè)以其全部資產(chǎn)對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。不具有法人資格的合作企業(yè)及合作各方，依照中國(guó)民事法律的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任。 (二)經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu) 依法取得中國(guó)法人資格的合作企業(yè)實(shí)行董

26、事會(huì)制度，不具備法人資格的合作企業(yè)實(shí)行聯(lián)合管理制，設(shè)立聯(lián)合管理委員會(huì)。 董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)成員不得少于3人， 其名額的分配由中外合作者參照其投資或者提供的合作條件協(xié)商確定。 董事會(huì)會(huì)議或聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議每年至少召開1次，會(huì)議應(yīng)當(dāng)有2/3以上成員出席方能舉行，有1/3以上成員提議也可以召開，會(huì)議由董事長(zhǎng)或主任召集并主持。(二)經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu) 依法取得中國(guó)法人資格的合作企業(yè)實(shí)行董事會(huì)制度，不具備法人資格的合作企業(yè)實(shí)行聯(lián)合管理制，設(shè)立聯(lián)合管理委員會(huì)。 董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)成員不得少于3人， 其名額的分配由中外合作者參照其投資或者提供的合作條件協(xié)商確定。 董事會(huì)會(huì)議或聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議每年至少召

27、開1次，會(huì)議應(yīng)當(dāng)有2/3以上成員出席方能舉行，有1/3以上成員提議也可以召開，會(huì)議由董事長(zhǎng)或主任召集并主持。(二)經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu) 合作企業(yè)設(shè)總經(jīng)理一人，可由中國(guó)公民或外國(guó)公民擔(dān)任。總經(jīng)理由董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)聘任，負(fù)責(zé)合作企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)管理工作。 合作企業(yè)成立后，可由合作各方共同管理，可以委托一方或幾方管理，還可以委托合作各方以外的他人經(jīng)營(yíng)管理，但必須經(jīng)董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)一致同意，并應(yīng)當(dāng)與被委托人簽訂委托經(jīng)營(yíng)管理合同，報(bào)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，同時(shí)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記。(三)合作企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理 1生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理 2收益分配與投資回收五、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的期限、解散與清算 (一)期限 合作企業(yè)

28、的期限由中外合作者協(xié)商確定，并在合作企業(yè)合同中訂明。 合作企業(yè)期限屆滿，合作各方協(xié)商同意要求延長(zhǎng)合作期限的，應(yīng)當(dāng)在期限屆滿的180天前向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，說(shuō)明原合作企業(yè)合同執(zhí)行情況，延長(zhǎng)合作期限的原因，同時(shí)報(bào)送合作各方就延長(zhǎng)的期限內(nèi)各方的權(quán)利、義務(wù)等事項(xiàng)所達(dá)成的協(xié)議。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到申請(qǐng)之日起30天內(nèi)，決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。 經(jīng)批準(zhǔn)延長(zhǎng)合作期限的，合作企業(yè)憑批準(zhǔn)文件向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)，延長(zhǎng)的期限從期限屆滿后的第一天起計(jì)算。 五、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的期限、解散與清算 合作企業(yè)合同約定外國(guó)合作者先行回收投資，并且投資已經(jīng)回收完畢的，合作企業(yè)期限屆滿不再延長(zhǎng)；但是，外國(guó)合作者增

29、加投資的，經(jīng)合作各方協(xié)商同意，可以依照上述規(guī)定向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)申請(qǐng)延長(zhǎng)合作期限。 (二)解散與清算 當(dāng)下列情形之一出現(xiàn)時(shí)，合作企業(yè)解散： （1）合作期限屆滿； （2）合作企業(yè)發(fā)生嚴(yán)重虧損，或者因不可抗力遭受嚴(yán)重?fù)p失，無(wú)力繼續(xù)經(jīng)營(yíng)；五、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的期限、解散與清算 （3）中外合作者一方或者數(shù)方不履行合作企業(yè)合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使合作企業(yè)無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)； （4）合作企業(yè)合同、章程中規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)； （5）合作企業(yè)違反法律、行政法規(guī)，被依法責(zé)令關(guān)閉。案例一 法國(guó)一間世界著名的化妝品公司于1994年12月準(zhǔn)備和北京一家著名日化廠辦一合作企業(yè)。合作條件是：法方提供原材料、技術(shù)和資金，合

30、作期限5年；期滿全部固定資產(chǎn)歸中方所有，法方從利潤(rùn)分成中先行回收資本，以4：6的比例分配利潤(rùn)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；中方提供勞力、廠房、設(shè)備。企業(yè)成立后設(shè)立了聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，后來(lái)法方?jīng)Q定改由雙方合作者以外的另一家化妝品公司負(fù)責(zé)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，在召開的聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)會(huì)議上，絕大多數(shù)票支持此項(xiàng)決定，法方?jīng)Q定實(shí)施該方案。在第一年中，法方先行回收投資60萬(wàn)元。此時(shí)該企業(yè)因涉嫌走私導(dǎo)致合同不能履行，被債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)。法方認(rèn)為自己先行回收投資，拒絕承擔(dān)責(zé)任。 問(wèn)題（1）中外合作企業(yè)雙方的權(quán)利和義務(wù)如何確定？ （2）法方應(yīng)否承擔(dān)債務(wù)？（3）在合作企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中有什么不妥之處？案例二 1995年通達(dá)公司與美國(guó)某公司合資

31、在某市興建一大酒店。雙方在原先草簽的協(xié)議基礎(chǔ)上簽訂了正式的合同。合同的主要內(nèi)容有：總投資額5000萬(wàn)美元，其中注冊(cè)資本為1500萬(wàn)美元，中方擬占80，美方占20。分期交納后，第一期中方繳納240萬(wàn)美元，美方繳納40萬(wàn)美元，該出資額在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起4個(gè)月內(nèi)繳清。雙方可在企業(yè)成立后以合資企業(yè)的名義貸款200萬(wàn)美元作為各自的出資，比例同上。合資各方利潤(rùn)及虧損分?jǐn)偟谋壤鲑Y比例，采用美元為記賬本位幣。對(duì)于合資企業(yè)合同的解釋適用美國(guó)法律。隨后，雙方就合資企業(yè)的章程達(dá)成協(xié)議，主要內(nèi)容如下：董事長(zhǎng)由美方委派，副董事長(zhǎng)可由美也可由中方委派，董事會(huì)成員為7人，有關(guān)注冊(cè)資本的增加或減少需經(jīng)三分之二以上董事同意

32、才可通過(guò)。1995年8月，中方合資者到審批機(jī)構(gòu)報(bào)送文件，申請(qǐng)批準(zhǔn)。共提交了下述文件：（1）設(shè)立合作企業(yè)的申請(qǐng)書；（2）由合資各方授權(quán)代表簽署的合資企業(yè)協(xié)議合同和章程；（3）由合資各方委派的合資企業(yè)董事長(zhǎng)董事人選名單。 問(wèn)：（1）雙方簽訂的合同是否合法？ （2）中方報(bào)送的文件是否齊全？若不齊全，請(qǐng)問(wèn)還缺少什么？ （3） 請(qǐng)問(wèn)該合資企業(yè)的申請(qǐng)是否會(huì)得到審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)？若能獲得批準(zhǔn)，則幾個(gè)月內(nèi)可獲批準(zhǔn)？若不能獲得批準(zhǔn)，請(qǐng)說(shuō)明理由。第四節(jié) 外資企業(yè)法一、外資企業(yè)的概念與特征二、外資企業(yè)的設(shè)立三、外資企業(yè)的注冊(cè)資本與外國(guó)投資者的出資四、外資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理五、外資企業(yè)的期限、終止與清算一、外資企業(yè)的概念與

33、特征 外資企業(yè)即外商獨(dú)資企業(yè)，是指依照中國(guó)有關(guān)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的，全部資本由外國(guó)投資者投資的企業(yè)。 外資企業(yè)的法律特征是： 1外資企業(yè)是依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)。 2外資企業(yè)的全部資本歸外國(guó)投資者所有。 3外資企業(yè)是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。 二、外資企業(yè)的設(shè)立 (一)設(shè)立的條件 設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，能夠取得顯著的經(jīng)濟(jì)效益。 但是，有下列情況之一的，政府不批準(zhǔn)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外資企業(yè)：（1）有損中國(guó)主權(quán)或者社會(huì)公眾利益的；（2）危及中國(guó)國(guó)家安全的；（3）違反中國(guó)法律、法規(guī)的；（4）不符合中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的；（5）可能造成環(huán)境污染的。 禁止或者限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，按照國(guó)家

34、指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄執(zhí)行。 二、外資企業(yè)的設(shè)立 (二)設(shè)立的程序 1 提交報(bào)告。2申請(qǐng)。3審批。4登記注冊(cè)。三、外資企業(yè)的注冊(cè)資本與外國(guó)投資者的出資(一)外資企業(yè)的注冊(cè)資本(二)外國(guó)投資者的出資方式(三)外國(guó)投資者的出資期限(一)外資企業(yè)的注冊(cè)資本 外資企業(yè)的投資總額，是指開辦外資企業(yè)所需資金總額，即按其生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動(dòng)資金的總和。 外資企業(yè)在經(jīng)營(yíng)期內(nèi)不得減少其注冊(cè)資本。但是，因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。 (二)外國(guó)投資者的出資方式 外國(guó)投資者可以用自由兌換的外幣出資，也可以用機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等作

35、價(jià)出資。經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，外國(guó)投資者也可以用其從中國(guó)境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤(rùn)出資。(三)外國(guó)投資者的出資期限 外國(guó)投資者繳付出資的期限應(yīng)當(dāng)在設(shè)立外資企業(yè)申請(qǐng)書和外資企業(yè)章程中載明。 外國(guó)投資者未能在外資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳付第一期出資的，或者無(wú)正當(dāng)理由逾期30天不繳付其他各期出資的，外資企業(yè)批準(zhǔn)證書即自動(dòng)失效。 外國(guó)投資者有正當(dāng)理由要求延期出資的，應(yīng)經(jīng)審批機(jī)關(guān)同意，并報(bào)工商行政管理機(jī)關(guān)備案。四、外資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理(一) 外資企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)權(quán)(二)外資企業(yè)的土地使用(三)外資企業(yè)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)五、外資企業(yè)的期限、終止與清算(一)外資企業(yè)的期限(二) 外資企業(yè)的終止(三)外資企業(yè)的清算(一)外資企業(yè)的期限 外資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限由外國(guó)投資者在企業(yè)設(shè)立申請(qǐng)書中擬訂申報(bào)，由審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。期滿需要延長(zhǎng)的，應(yīng)當(dāng)在期滿180天以前向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。 (二) 外資企業(yè)