第八講行政訴訟立法檢討

1、第八講行政訴訟立法檢討第一節(jié)行政訴訟受案范圍一、行政訴訟法的概括規(guī)定（一）關(guān)于行政爭議1對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、 責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財物、 罰款、警告等行政處罰不服的；2對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施和行政強制執(zhí)行不服的；3申請行政許可，行政機關(guān)拒絕或者在法定期限內(nèi)不予答復，或者對行政機關(guān)作出的有關(guān)行 政許可的其他決定不服的；4對行政機關(guān)作出的關(guān)于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等 自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的；5對征收、征用決定及其補償決定不服的；6申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職

2、責，行政機關(guān)拒絕履行或者不 予答復的；7認為行政機關(guān)侵犯其經(jīng)營自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的；8認為行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的；9認為行政機關(guān)違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；10認為行政機關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的；11認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地 房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；12認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。最終是以合法權(quán)益作為行政訴訟的概括性受案范圍。行政爭議則是有關(guān)合法權(quán)益的爭議， 包括三種可能的類型，實體權(quán)利爭議、管轄權(quán)爭議、行政管理爭議，其受案范圍

3、各有不同。（二）關(guān)于行政行為新行政訴訟法第六條：人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。第五十三條：公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范 性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。新法雖然刪掉 了具體的限制，但仍然隱含著行政行為與行政規(guī)范性文件的區(qū)分。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定和國內(nèi)外的一般學理，行政爭議一定與行政活動有關(guān)聯(lián)，但未必與行政 行為有關(guān)聯(lián)。行政行為只是行政活動方式的其中一種。行政活動的方式包括：行政規(guī)范和宏觀政策行為、行政處理、行政合同、行政確認、行政指導、 內(nèi)部行政措施、事實行為等。只有行政處理完

4、全屬于行政行為的范疇?？偠灾姓幾h與行政行為的關(guān)系是界定行政訴訟受案范圍的理論關(guān)鍵。行政爭議是全部 行政訴訟的基礎標準；行政行為是所有復審訴訟的基礎標準。（三）關(guān)于行政豁免1國防、外交等國家行為；2行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；3行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；4法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的行政行為。二、復審訴訟的受案范圍復審訴訟是針對行政行為的司法審查。明示行政行為需影響合法權(quán)益才能起訴；同時只要行使 權(quán)力影響合法權(quán)益，就可以推定隱含行政行為如不作為的存在。除行政處理之外，其他行政措施中可以包含行政行為的因素，但直接作為法律事實出現(xiàn)的事

5、實 行為應當除外，因為它包含直接的法律后果，其生效無需行政行為的中介。行政訴訟法第一條規(guī)定立法目的是解決行政爭議，第六條規(guī)定行政訴訟的任務是審查行政 行為的合法性。但嚴格來說，司法審查只關(guān)注行政行為的合法性爭議而不涉及其他行政爭議。我國法律沒有對復審訴訟與初審訴訟作出明確的區(qū)分。在復審訴訟中，法院所關(guān)注的法律問題 和事實問題與行政機關(guān)并無不同，卻不能據(jù)此作出決定，由此導致復審程序的空轉(zhuǎn)現(xiàn)象。三、變更訴訟的受案范圍第六十一條 在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴 訟中，當事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。第七十七條 行政處罰明顯不當，或者其他

6、行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人 民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴 訟請求相反的除外。第七十八條 被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十 一項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補償?shù)?，人民?院判決給予補償。最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定第八條和第九條亦授權(quán)法院 直接作出決定。變更訴訟類似于英國的上訴審，在實體上屬于初審訴訟，在程序上屬于復審訴訟。變

7、更訴訟由 法院代替行政機關(guān)作決定，需要有立法的明文授權(quán)，在我國也是如此。四、初審訴訟的受案范圍基于法律直接規(guī)定，行政機關(guān)對私方當事人負有明確的義務，此時法院應當直接裁決實體問題 并作出給付判決。如新行政訴訟法第五十七條和第七十三條之規(guī)定。能夠直接引起法律后果的法律事實，如事件、合同與事實行為等，可排除行政管轄而直接納入 司法裁判。行政賠償訴訟的全部、行政合同訴訟的大部分，構(gòu)成初審訴訟的主體。行政行為是特殊的、形式性的法律事實，原始事實通過行政行為而間接產(chǎn)生效果。但行政行為 也可以作為事實行為存在，這時通常表現(xiàn)為確認之訴。賠償以違法得到確認為前提。初審訴訟原則上應局限于涉及人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的案件，

8、因為其他權(quán)利難以由法院裁判和執(zhí)行。 復審訴訟主要負責界定管轄權(quán)，不應受此限制。附、安尼斯米尼克案在 1956年的蘇伊士運河危機中，埃及政府宣布征收所有在埃及的英國公司。 安尼斯米尼克公司 采用商業(yè)手段逼迫接受其財產(chǎn)的埃及公司支付了一筆價金， 但數(shù)目很小。1959 年，英、埃兩國政府 達成賠償協(xié)議，埃及支付一筆基金作為對被征收財產(chǎn)的一攬子賠償， 并由英國分發(fā)。 根據(jù)英國 1950 年國外賠償法，此類賠償由專設機構(gòu)國外賠償委員會處理， 賠償委員會的裁決是終局的， 不受司 法審查。1959 年，安尼斯米尼克公司向國外賠償委員會提出了分取賠償款的申請， 賠償委員會以其權(quán)利 繼承人不具備英國國籍為由加以

9、拒絕。安尼斯米尼克公司認為，自己是以原權(quán)利人身份提出申請， 其權(quán)利繼承人的國籍與本案無關(guān)，于是提請法院確認賠償委員會的決定無效。一審法院受理此案并判決給予確認令，但被上訴法院推翻；最終上議院又以多數(shù)決定推翻了上訴法院的判決。 本案表明，復審案件是否屬于受案范圍取決于是否存在越權(quán)現(xiàn)象。第二節(jié) 行政訴訟的主體一、行政訴訟的主持人（一）行政訴訟的級別管轄第十四條 基層人民法院管轄第一審行政案件。第十五條 中級人民法院管轄下列第一審行政案件：（一）對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；（二）海關(guān)處理的案件；（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件。（四）其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄

10、的案件。第十六條 高級人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的第一審行政案件。第十七條 最高人民法院管轄全國范圍內(nèi)重大、復雜的第一審行政案件。（二）行政訴訟的地域管轄第十八條 行政案件由最初作出行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，也 可以由復議機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)最高人民法院批準，高級人民法院可以根據(jù)審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政 區(qū)域管轄行政案件。第十九條 對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人 民法院管轄。第二十條 因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。（三）行政訴訟的選擇管轄1共同管轄第二十一條 兩個以上人民法院都

11、有管轄權(quán)的案件，原告可以選擇其中一個人民法院提起訴訟。 原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟的，由最先立案的人民法院管轄。2移送管轄第二十二條 人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權(quán)的人民法院，受 移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件按照規(guī)定不屬于本院管轄的，應當 報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。3指定管轄第二十三條 有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級人民法院指定管轄。人民法院對管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，報它們的共同上級人民法院 指定管轄。4轉(zhuǎn)移管轄第二十四條 上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第

12、一審行政案件。下級人民法院對其管轄的第一審行政案件，認為需要由上級人民法院審理或者指定管轄的，可 以報請上級人民法院決定。（四）行政訴訟的管轄異議當事人對管轄提出的異議。二、行政訴訟的當事人（一）行政訴訟原告第二十五條 行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織， 有權(quán)提起訴訟。有權(quán)提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟。 有權(quán)提起訴訟的法人或者其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提起訴訟。（二）行政訴訟被告第二十六條 公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關(guān) 是被告。經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為

13、的行政機關(guān)和復議機關(guān)是共 同被告；復議機關(guān)改變原行政行為的，復議機關(guān)是被告。復議機關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原 行政行為的行政機關(guān)是被告；起訴復議機關(guān)不作為的，復議機關(guān)是被告。兩個以上行政機關(guān)作出同一行政行為的，共同作出行政行為的行政機關(guān)是共同被告。 行政機關(guān)委托的組織所作的行政行為，委托的行政機關(guān)是被告。行政機關(guān)被撤銷或者職權(quán)變更的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告。（三）行政訴訟第三人第二十九條 公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟，或者同案 件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟

14、。人民法院判決第三人承擔義務或者減損第三人權(quán)益的，第三人有權(quán)依法提起上訴。（四）行政訴訟共同訴訟人第二十七條 當事人一方或雙方為二人以上，因同一行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同類行 政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為共同訴訟。第二十八條 當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的 訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟 請求，應當經(jīng)被代表的當事人同意。三、行政訴訟的代理人（一）法定代理人第三十條 沒有訴訟行為能力的公民，由其法定代理人代為訴訟。法定代理人互相推諉代理責 任的，由人民法院指

15、定其中一人代為訴訟。（二）委托代理人第三十一條 當事人、法定代理人，可以委托一至二人作為訴訟代理人。 下列人員可以被委托為訴訟代理人：律師、基層法律服務工作者； 當事人的近親屬或者工作人員； 當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民。（三）律師代理人第三十二條 代理訴訟的律師，有權(quán)按照規(guī)定查閱、復制本案有關(guān)材料，有權(quán)向有關(guān)組織和公 民調(diào)查，收集與本案有關(guān)的證據(jù)。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規(guī) 定保密。當事人和其他訴訟代理人有權(quán)按照規(guī)定查閱、復制本案庭審材料，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密 和個人隱私的內(nèi)容除外。四、行政訴訟的參與人參照民事訴訟。第三節(jié) 行政訴訟的程序一

16、、行政訴訟的普通程序二、行政訴訟的復審程序三、行政訴訟的執(zhí)行程序四、行政訴訟的再審程序第四節(jié) 行政訴訟的裁判一、行政訴訟裁判的共時態(tài)判決、裁定與決定。二、行政訴訟裁判的歷時態(tài)一審、二審、再審。三、行政訴訟裁判的超時態(tài)行政訴訟的實體形態(tài)主要體現(xiàn)于一審判決。第六十九條 行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請被告履行法定職責或者給付義務理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請求。第七十條 行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重 新作出行政行為：（一）主要證據(jù)不足的；（二）適用法律、法規(guī)錯誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權(quán)的；（五

17、）濫用職權(quán)的；（六）明顯不當?shù)?。第七十一條 人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原 行政行為基本相同的行政行為。第七十二條 人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內(nèi)履行。第七十三條 人民法院經(jīng)過審理，查明被告依法負有給付義務的，判決被告履行給付義務。 第七十四條 行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；（二）行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的。行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者判決履行的，人民法院判決確認違法：（一）行

18、政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（二）被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定職責，判決履行沒有意義的。第七十五條 行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形， 原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。第七十六條 人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原 告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任。第七十七條 行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人 民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴

19、訟請求相反的除外。第七十八條 被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十 一項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補償?shù)?，人民?院判決給予補償。駁回訴訟請求判決適用于撤銷之訴、履行之訴、給付之訴，及其他大部分訴訟。撤銷判決只適用于撤銷之訴。履行判決只適用于履行之訴。給付判決只適用于給付之訴。合同相關(guān)判決適用于行政合同訴訟。變更判決適用于特定的撤銷之訴，法院可以代替行政機關(guān)裁決實體問題。 確認判決適用于絕大部分類型的訴訟。四、形式正義問題反思行政訴訟法對訴訟分類采取了實用主義策略。作為立法技術(shù)是成功的，但它反映出來的問題， 是國內(nèi)法律界普遍缺乏審查強度概念；缺乏審查強度概念的背后，是對形式正義的誤讀。（一）審查強度的形式正義功能缺乏審查強度概念的實質(zhì)，是混淆初審訴訟與復審訴訟，也就是混淆司法與行政。初審案件由 法院親自裁決事實、解釋并