技術(shù)中立原則

1、1、 “技術(shù)中立 ”原則也稱 “不歧視（平等對待） 原則 ”，或“媒介中立 ”原則，它是電子簽名法所獨(dú)有的法律原則 6。 其意包括： 不應(yīng)歧視不同的通訊技術(shù)，任何技術(shù)， 如數(shù)字簽名技術(shù)或生物識別技術(shù) （區(qū)別不 同的指紋，聲紋、視網(wǎng)膜掃描結(jié)果，或 DNA 對比等）應(yīng)在法律上享受同等待遇；和不應(yīng)歧 視不同的媒介，紙張文件和電子記錄應(yīng)享受平等待遇。對“技術(shù)中立 ”原則含義的理解上并不統(tǒng)一。 在電子簽名法的發(fā)源地美國， 政府在這一問題上 持下列觀點(diǎn)： “技術(shù)中立指所有的規(guī)則都不應(yīng)當(dāng)需要或暗示認(rèn)證技術(shù)的使用和發(fā)展。國家應(yīng) 當(dāng)預(yù)料到認(rèn)證方式會隨著時間發(fā)生變化， 井避免出現(xiàn)可能妨礙技術(shù)革新與應(yīng)用的立法。 此

2、外， 還應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)那些法律， 它們在有意無意之間驅(qū)使私人機(jī)構(gòu)采用某種特定的電子認(rèn)證技術(shù) 同時卻排除了其他可能的認(rèn)證方法。 ”我國有學(xué)者提出 “中立原則 ”，包括了技術(shù)中立原則， 并擴(kuò)展到下述方面 7 ：不應(yīng)歧視來源不同的技術(shù)，即市場應(yīng)是開放的，競爭應(yīng)是自由的， 不應(yīng)區(qū)別對待外國的電子記錄； 不歧視電子記錄不同的使用者， 平等對待消費(fèi)者和商家。 筆 者認(rèn)為， 從維護(hù)本國家的利益， 特別是不發(fā)達(dá)國家的利益來說， 市場的開放應(yīng)是循序漸進(jìn)的， 盡管對來自不同地域的電子記錄原則上應(yīng)實(shí)行同等保護(hù)，但不是絕對的，同時也是對等的， 即互惠的。 有時也對國外技術(shù)產(chǎn)品實(shí)施不同政策， 故這方面， 各國實(shí)際的做法并

3、不一致。對 消費(fèi)者與商家之間的交易而言， 盡管法律為促進(jìn)電子記錄的使用， 但不要求必須使用電子記 錄；法律也會照顧到技術(shù)弱者的利益，體現(xiàn)衡平原則，豁免消費(fèi)者使用電子記錄的義務(wù)。畢 竟，尚有許多消費(fèi)者還不能接受電子記錄。“技術(shù)中立 ”原則究竟來源何處已不得而知，但是它作為一種法律理念， 在提出之后，就迅速地被幾乎所有電子簽名法制引用。 盡管有的國家、 地區(qū)的立法并沒有明確提出技術(shù)中立原則8，但最近立法的國家無一不打著 “技術(shù)中立 ”的招牌， 國際組織也接受了這一理論。 聯(lián)合國 貿(mào)易法委員會， 在電子簽名示范法起草過程中，就多次提到要保持 電子商務(wù)示范法 建立 起來的 “媒介中立 ”理念。電子簽名

4、示范法最終草案第 3 條 “平等對待簽名技術(shù) ”規(guī)定： “除本 法第 5 條規(guī)定外，本法不排除、限制或剝奪生成電子簽名的任何方法的法律效力，只要其 滿足了本法第 6 條款的要求或以其他方式符合適用法律規(guī)定的要求。 ” 在技術(shù)高速發(fā)展、 高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會， 技術(shù)大規(guī)模地滲入法律領(lǐng)域是必然趨勢， 法律不可 能獨(dú)善其身，對于使用高技術(shù)的電子商務(wù)的立法更是不會例外。 “技術(shù)中立 ”并非不要技術(shù)， 恰恰相反， 它不歧視任何技術(shù)， 并要在整體的技術(shù)海洋中游弋， 只是不要陷入特定技術(shù)的沼 澤而已。對于電子簽名立法來說， “技術(shù)中立 ”實(shí)際上說，不要只盯著數(shù)字簽名技術(shù)，而要為 目前與將來的所有認(rèn)證技術(shù)在法律

5、上提供非歧視的安全港9。穩(wěn)定是法律追求的重要價值。 從法理學(xué)上說， 立法者要選擇比較成熟、 穩(wěn)定的社會關(guān)系系加 以規(guī)定， 同時對未來可能出現(xiàn)的杜會關(guān)系具有高度的預(yù)見能力。 從經(jīng)濟(jì)學(xué)上說， 法律是風(fēng)險 厭惡者， 希望排除包括技術(shù)風(fēng)險在內(nèi)的任何風(fēng)險。 數(shù)字簽名的實(shí)踐已經(jīng)有年， 獲得了較成熟 的應(yīng)用。但 IT 業(yè)從來就是各領(lǐng)風(fēng)騷一兩年的殘酷世界，法律也吃不準(zhǔn)數(shù)字簽名技術(shù)還有多 長的生命周期， 不過無論如何電子交易總少不了認(rèn)證這一環(huán)節(jié)， “技術(shù)中立 ”原則的提出適時 地解決了這一問題。惟有中立，法律可以排除非系統(tǒng)的技術(shù)風(fēng)險，永遠(yuǎn)立于不敗之地10 。技術(shù)中立原則的應(yīng)用有著獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)背景。 電子商務(wù)法的目

6、的是要確立一套完善的電子商務(wù) 游戲規(guī)則， 作為傳統(tǒng)商法的延伸， 公平原則自然是其追求的目標(biāo)。 而電子商務(wù)是一個具有巨大的現(xiàn)實(shí)和潛在利益的陽光產(chǎn)業(yè)， 它聚焦了有關(guān)的各個利益集團(tuán)的注意力。 要想獲得有利的 競爭地位， 從中獲取利益，一個有利的競爭地位是大家所期望的， 因此，在電子商務(wù)立法的 過程中， 各方表現(xiàn)出無比的熱情， 無非是希望法律向著有利于自己的方向傾斜。 在此情況下， 技術(shù)中立原則被用來平衡各方的利益。 另一方面， 立法者主觀上用技術(shù)中立原則為法律的穩(wěn) 定性服務(wù)，客觀上該原則也為新技術(shù)的發(fā)展開辟了道路。但“技術(shù)中立 ”并非如此容易實(shí)現(xiàn)， 許多國家聲稱遵循技術(shù)中立的同時并不妨礙它們立法之迥

7、 異 11 。首先，指定某種技術(shù)的做法自然不是技術(shù)中立。然而，有的立法分兩步走，也聲稱 遵循技術(shù)中立， 暫時先指定數(shù)字簽名具有簽名的效力， 聲稱一旦非數(shù)字簽名市場、 技術(shù)都發(fā) 展成熟時， 再考慮將其引入法律，如近期中國香港的 “電子交易條例 ”。因這種做法實(shí)際上違 背了技術(shù)中立的精神，受到法學(xué)界、 技術(shù)界等的抨擊。其次， 大多數(shù)聲稱遵循技術(shù)中立的立 法中，只是用一些否定式語句表達(dá) 12 ，原則性承認(rèn)任何電子簽名技術(shù)獲得法律效力的機(jī)會。 對此，聯(lián)合國電子簽名示范法起草工作組 （在其工作報告中 WP82 ）就坦言無法離開具體技 術(shù)去追求一個抽象的 “技術(shù)中立 ”，換言之，若過分強(qiáng)調(diào)中立，規(guī)則反而會

8、陷入虛空的尷尬， 不能解決實(shí)際問題。 其三，是一種標(biāo)準(zhǔn)式的做法。 即劃定一個安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，賦予高安全性 的技術(shù)較高的法律效力， 反之則賦予較低效力或不被法律接受。 此種做法比直接指定某種技 術(shù)要靈活一些， 比抽象性地的做法更具有操作性， 但是仍然嫌粗糙，欠缺靈活性。 任何電子 簽名只要它與手書簽名具有相同的功能、 根據(jù)當(dāng)時環(huán)境是可靠的， 也應(yīng)具有相應(yīng)的法律效力； 還應(yīng)考慮到實(shí)際情況： 電子商務(wù)的發(fā)展是從成本較低、 安全性不高的電子簽名技術(shù)基礎(chǔ)上發(fā) 展起來的； 在特定的交易環(huán)境中，當(dāng)事人應(yīng)有選擇使用的自由，在某些低風(fēng)險交易中， 對低 安全、低成本的技術(shù)有需求。第四，綜合式的做法，是對前三種做法的綜合。一方面，它全 面承認(rèn)所有技