代理權(quán)爭奪的影響因素及對策分析

1、  代理權(quán)爭奪的影響因素及對策分析   摘要：代理權(quán)爭奪作為控制權(quán)市場的重要組成部分，被稱為上市公司外部治理的一大利器，代理權(quán)爭奪是不同利益主體，通過爭奪股東的委托表決權(quán)以獲得股東大會的控制權(quán)，達(dá)到更改董事會、管理層或公司戰(zhàn)略的行為。本文擬對代理權(quán)爭奪的 影響 因素及對策進(jìn)行 分析 。 關(guān)鍵詞:代理權(quán)爭奪   影響因素   對策  我國的代理權(quán)爭奪始于上世紀(jì)年代，隨著公司制度的興起而被中小股東作為維護(hù)自己權(quán)益、選舉自己的代言人進(jìn)入公司管理層的重要武器。年山東勝利股份投票代理權(quán)的爭奪，正

2、式揭開了這一制度在我國上市公司實(shí)踐的序幕。但就公開征集投票代理權(quán)而言，盡管我國發(fā)生了二十多起公開征集的案例，但 法律 上一直處于空白。本文主要對代理權(quán)爭奪的影響因素及對策進(jìn)行分析。 一  代理權(quán)爭奪的影響因素 （一）代理權(quán)爭奪的立法模式 世界上許多國家都是在證券交易法和委托書使用規(guī)則規(guī)定代理權(quán)爭奪的有關(guān)事項(xiàng)。作為聯(lián)邦制國家，美國對于公開招股公司進(jìn)行的代理權(quán)爭奪，除了受1934年證券交易法和委托書使用規(guī)則的規(guī)制，也受州法律的規(guī)制。聯(lián)邦方面的法律主要是對代理權(quán)征集的時間、 內(nèi)容 和征集的真實(shí)性進(jìn)行調(diào)查。這些法規(guī)要求代理權(quán)爭奪的“參與者”而不是管理層至少在請求

3、開始前5日向證券交易委員會和證券交易所公布特定信息。“參與者”被界定為包括任何為資助競爭而捐款500美元以上的人。當(dāng)對他們提出要求時，他們必須披露有關(guān)參與者的身份和背景以及他們在公司中的股權(quán)的信息、有關(guān)財(cái)務(wù)安排、參與其他代理權(quán)爭奪以及與公司達(dá)成的將來由公司雇俑方面的信息也必須披露。而州法要求代理權(quán)方式表決和同意方式表決，以及授權(quán)董事會運(yùn)作的表決機(jī)制要受州法上的受信義務(wù)的限制 （二）投票權(quán)的征集方式 2002年1月7日證監(jiān)會頒布的上市公司治理準(zhǔn)則第10條規(guī)定，投票權(quán)征集應(yīng)采取無償?shù)姆绞竭M(jìn)行。美國法律未對這一 問題 作出強(qiáng)制性規(guī)定，而是留給征集人自行決定，只是要求必須進(jìn)行披露。

4、筆者調(diào)查了解到，我國實(shí)踐中以各種變相甚至直接方式有償征集表決權(quán)的現(xiàn)象是客觀存在的。一些上市公司主張，應(yīng)當(dāng)允許投票代理權(quán)有償轉(zhuǎn)讓，理由是它是利益再分配的有效方式。那么，應(yīng)如何認(rèn)識這一問題并在今后立法中作出選擇呢？  在正確處理這個問題上，股東態(tài)度是不容忽視的因素。如果被征集人股東重視委托投票權(quán)時的物質(zhì)對價，那么，強(qiáng)行禁止有償征集可能會影響這種制度的實(shí)際效果。一份 社會 調(diào)查顯示，明確表示希望取得報(bào)酬的人只占17.39% 。由此可見，公眾投資者對通過委托投票權(quán)獲利的動機(jī)并不大，能否獲得報(bào)酬并非愿意接受征集主要考慮因素。這顯示出公眾投資者對這一問題的相當(dāng)理性?；谶@種現(xiàn)狀，筆者主

5、張應(yīng)禁止有償征集投票代理權(quán)的行為。這是因?yàn)?，有償征集可能會影響投票代理?quán)制度設(shè)計(jì)目的實(shí)現(xiàn)。投票代理權(quán)機(jī)制的目的在于便利股東參與公司治理，促進(jìn)良好公司治理機(jī)制的實(shí)現(xiàn)。如果投票權(quán)可以象商品一樣有償取得，會引起股東們運(yùn)用表決權(quán)利時目標(biāo)多元化，滋生出追求個人短期利益的可能性。股東若基于取得報(bào)酬而委托表決權(quán)，有悖投票代理權(quán)機(jī)制設(shè)立初衷，非但不利于良好公司治理形成，反而可能損害公司利益。 （三）代理權(quán)爭奪的費(fèi)用 在代理權(quán)爭奪中，爭奪者在多大程度上可以要求公司支付其爭奪費(fèi)用呢？從公司管理層的角度看，對印刷和郵遞會議通知以及委托投票書的費(fèi)用和代理委托本身的費(fèi)用，無疑應(yīng)由公司來支付。由于不經(jīng)

6、過代理委托的請求，就不可能達(dá)到股東會議的法定人數(shù)，所以這些費(fèi)用是合法費(fèi)用。在非爭奪性的代理權(quán)征集中，公司管理層的利益和股東們的利益是一致的。但是，在代理權(quán)爭奪中，出席股東會的票數(shù)要達(dá)到法定數(shù)，幾乎沒有任何的風(fēng)險(xiǎn)。此時的更大的風(fēng)險(xiǎn)在于管理層運(yùn)用由公司所提供的費(fèi)用來進(jìn)行代理權(quán)爭奪以達(dá)到延長其職位的目的，而這些費(fèi)用最后由股東承擔(dān)。在代理權(quán)爭奪中，公司管理層和持異議股東都要為此付出很大的費(fèi)用。相互競爭的管理部門和持異議股東可以委托專門的從事代理權(quán)征集業(yè)務(wù)的公司來為其活動（在美國，有從事這種業(yè)務(wù)的公司。在我國 臺灣 地區(qū)也有這方面的例子）。對于大股東的征集要花費(fèi)，同樣為了爭取中小股東，通常也會在 金融

7、報(bào)刊上登廣告。這種程序的花費(fèi)可能十分昂貴，通常要達(dá)到數(shù)十萬或者上百萬美元。在美國，對于代理權(quán)爭奪中的由公司承擔(dān)費(fèi)用的問題，采取回避的態(tài)度。 （四）持異議者在代理權(quán)爭奪中的不利因素 1股東較為消極。如果股東對現(xiàn)任管理者不滿，則早已“用腳投票”，已出售他們持有的股票。現(xiàn)任股東一般是已決定與現(xiàn)任管理者在一起的股東，所以他們一般總是有親現(xiàn)任管理者的傾向。 2沒有公司的補(bǔ)償。在代理權(quán)爭奪的過程中，公司管理層往往任命幾個代理人，由他們代理股東參加股東大會投票，股東被勸誘委托這些管理層利益代表者作為代理人，而這種勸誘股東的成本往往由公司財(cái)務(wù)承擔(dān)，管理層以此鞏固其控制權(quán)，但如果持異議者想最

8、終當(dāng)選，則他們必須自己承擔(dān)一筆任命過程中的特殊程序所需的可觀費(fèi)用，而管理層卻用公司財(cái)富來承擔(dān)。這種不公平的競爭將限制有能力的股東去進(jìn)行控制權(quán)的爭奪，從而使得原管理層的控制權(quán)得以鞏固。由于這種無能的管理層的控制權(quán)的鞏固以及有能力的人當(dāng)選機(jī)會的減少， 目前 的這種代理投票機(jī)制并不能像它當(dāng)初設(shè)立的目的那樣去增加股東參與討論并提高其價值的目的，股東參與公司治理的熱情并不比以前高。這種動機(jī)的缺乏是因?yàn)椴扇√峁┙ㄗh的信息以及選舉任命提名董事的成本超過一般股東的支付能力。3持異議股東與其他股東的接觸有限。一般，現(xiàn)任管理者掌握著現(xiàn)有的股東名冊，持異議股東一般要通過其他途徑才能得到股東名冊。二 代理權(quán)爭奪的相關(guān)

9、政策建議 （一）激勵股東參與完善爭奪制度  鼓勵更多機(jī)構(gòu)或個人借助代理權(quán)爭奪對上市公司管理層施加壓力，是具有現(xiàn)實(shí)價值的治理手段。首先，盡管 中國 大陸上市公司股權(quán)高度集中，但根據(jù)在關(guān)聯(lián)交易中的回避原則，控股股東一般不得參與表決，因此，通過代理權(quán)爭奪，中小股東就可以在關(guān)聯(lián)交易中保護(hù)自身利益；其次，代理權(quán)爭奪的興起，可以改變小股東消極投資的理念，使股東更積極地參與對經(jīng)理人的監(jiān)督；再次，代理權(quán)爭奪，可以使長期沉淀的非流通股體現(xiàn)出應(yīng)有的表決權(quán)價值，激勵股東對公司事務(wù)的積極參與。這些益處，對防止大股東掠奪是很有現(xiàn)實(shí)意義的。 完善代里權(quán)爭奪制度應(yīng)從以下幾點(diǎn)入手：第一，股東知情

10、權(quán)具體化。進(jìn)行代表權(quán)爭奪者必須向投資者提供所有重要事項(xiàng)。第二，設(shè)定征集人的資格條件。如我國 臺灣 規(guī)定，應(yīng)為持有被征求公司已發(fā)行股份5萬股以上的股東。征集者持有較多股份，可以顯示其嚴(yán)肅性和可信度，從而減輕征集過程中的逆向選擇。持異議者直接持股，是向外部股東顯示自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)意愿的信號，據(jù)統(tǒng)計(jì)，在成功爭奪中，該比例為14.3%。相反，如果發(fā)起爭奪者只購買極少數(shù)量的股份，則可能被其他股東認(rèn)為缺乏在事后提高股價的能力，就會導(dǎo)致逆向選擇，使持異議者很難獲得足夠的股東支持。第三，規(guī)范委托書格式與 內(nèi)容 。委托書說明材料必須先于或同時與授權(quán)書發(fā)給股東，必須披露有關(guān)利害關(guān)系等，以限制代理權(quán)濫用，克服持異議者與

11、投資者間的信息不對稱。第四，規(guī)范請求與爭奪程序。應(yīng)規(guī)定有關(guān)資料須在公開發(fā)送給股東之前，報(bào)送中國證監(jiān)會審查；投票代理材料必須向所有股東發(fā)送；持異議者有權(quán)獲得公司全體股東名單等，使代表權(quán)爭奪按規(guī)范程序進(jìn)行。 （二）監(jiān)管模式的選擇 對投票代理權(quán)制度進(jìn)行監(jiān)管是非常必要的，它是保護(hù)投資者股權(quán)和公司良性運(yùn)行的需要。而選擇何種監(jiān)管模式，是建立投票代理權(quán)制度的首要 問題 。監(jiān)管方式一般包括兩種，一是審批制。這種模式下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對投票代理權(quán)征集的主體資格、議案等按法定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，并作出允許與否決定。一是備案制。備案制僅要求征集者在向征集人發(fā)出征集資料同時或之前，向監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案。監(jiān)管部門不對

12、征集信息真實(shí)性、合法性進(jìn)行事先審查。 我國證券領(lǐng)域一直采用審批制的監(jiān)管模式。我們應(yīng)當(dāng)采用以“披露原則”為原則的備案制，還是建立事先審查的審批制或?qū)徍酥频谋O(jiān)管方式？這個問題涉及到了一個基本假設(shè)：即投資者是否有獨(dú)立判斷能力？如果答案是否定的，政府就應(yīng)當(dāng)為這些“弱勢群體”提供保護(hù)，替他們進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。反之，政府只需保證市場所需信息的充分披露。這是一個事實(shí)判斷問題，更是一個價值判斷問題。公眾投資者是非理性、無知的，還是相信他們、尊重他們的選擇？投資者能夠做出理性的選擇。大量事實(shí)證明，公眾投資者正在逐漸成熟。經(jīng)過長時期的 發(fā)展 ，投資者已經(jīng)完成了證券市場知識與理性上的儲備，圈錢游戲越來越受到

13、投資者冷遇、不公平的減持方案受到市場強(qiáng)力回應(yīng)。這些事件表明，我國證券市場的投資者是理性的，是可以值得信賴的。因此，筆者主張，在投票代理權(quán)制度的監(jiān)管方式上，可以采用備案制 。 （三）股東建議權(quán)的保護(hù)與限制     股東建議權(quán)，是公司股東基于自己的投資而享有的一種重要的共益權(quán)，建立完善的股權(quán)建議權(quán)制度，需要考慮以下幾個方面的內(nèi)容。首先是主體范圍的確定。哪些股東有權(quán)提出建議呢？我國公司法沒有關(guān)于股東建議權(quán)的明確規(guī)定，該法第110條規(guī)定股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會會議記錄和財(cái)務(wù) 會計(jì) 報(bào)告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢，但沒有具體規(guī)定。上市公司章程指

14、引第57條規(guī)定，持有或者合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)的百分之五以上的股東，有權(quán)在股東大會上向公司提出新的提案。第60條規(guī)定，董事會決定不將股東大會提案列入會議議程的，應(yīng)當(dāng)在該次股東大會上進(jìn)行解釋和說明，并將提案內(nèi)容和董事會的說明在股東大會結(jié)束后與股東大會決議一并公告。雖然我國也同美國一樣，通過行政規(guī)章對上市公司股東建議權(quán)做出規(guī)定，但仍存著一些差別。在美國，享有股東建議權(quán)除了最低持股數(shù)的限制條件外，還有最低持股時間的要求(1年內(nèi))。而我國只有最低持股數(shù)的要求，沒有最低持股時間方面的限制。筆者以為，美國的規(guī)則可以借鑒，因?yàn)樗欣谂囵B(yǎng)投資者長期投資的意識，使那些希望提出建議的股東減少證券

15、交易的次數(shù)，這對于高換手率、高市盈率的我國股市而言，應(yīng)有好的效果。 其次是關(guān)于建議權(quán)權(quán)利范圍確定。美國代理權(quán)規(guī)則對股東建議的范圍做了嚴(yán)格限定，股東不得提出下列建議：不屬于證券持有人決策事項(xiàng)、違反聯(lián)邦 法律 、謀求不當(dāng)個人利益、議題僅涉及公司上一年度5%以下總資產(chǎn)、收益或收入、超越了公司權(quán)限、公司日常商業(yè)管理事務(wù)、公司董事會或管理層人數(shù)、實(shí)質(zhì)上已執(zhí)行的建議、分紅等  。我國證監(jiān)會頒布的指引也提出了股東大會提案的條件，歸納起來，包括內(nèi)容不違法、不超出公司經(jīng)營范圍和股東大會職責(zé)；有明確議題并以書面形式提出。在股東建議權(quán)利方面，我們的規(guī)定還過于粗放。其中，如何避免股東介入公司日常經(jīng)

16、營事務(wù)，是必須清晰界定的問題。 現(xiàn)代 公司治理的關(guān)鍵，在于股東所有權(quán)與管理經(jīng)營權(quán)之間的良好平衡。這種平衡應(yīng)當(dāng)建立在法律制度所依存的 社會 現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)之上。筆者認(rèn)為，股權(quán)的權(quán)能包括剩余價值索取權(quán)與重大事項(xiàng)決策權(quán)，因此，股東所提出的建議應(yīng)當(dāng)限于公司的“重大事項(xiàng)”決策上。對于公司日常的管理事務(wù)，股東則不應(yīng)當(dāng)通過股東建議的方式干涉。 三 結(jié)語 代理權(quán)爭奪是獲取公司控制權(quán)的一種重要方式，也是主要的外部治理機(jī)制，特別適用于中小股東。有效的代理權(quán)競爭能夠增加股東財(cái)富，提升公司的經(jīng)營績效。我國2002年末出臺了一系列鼓勵收購兼并的政策法規(guī)，并強(qiáng)化推廣了獨(dú)立董事制度，這些都是提高上市公司治理效

17、率的措施。而同樣作為公司治理的重要手段，代理權(quán)競爭卻沒有得到應(yīng)有的重視，甚至還沒有專門的法律來規(guī)范，所發(fā)生的幾件案例在財(cái)富效應(yīng)和提升績效方面效果都不明顯。所以，今后應(yīng)該加強(qiáng)對我國上市公司代理權(quán)競爭的引導(dǎo)和規(guī)范，完善公司控制權(quán)市場，保護(hù)投資者權(quán)益，提高公司治理的效率。 參考 文獻(xiàn) ： 1 1 borstadt，l.and zwirlein，t.，1992，“ the efficient monltoring role of proxy contests：an empirical analysis of postcontest control changes and firm

18、performance", financial management, 21,22- 34.2 choi, stephen, 2000, "proxy issue proposals: impact of the 1992 sec proxy reforms", journal of law ecnomics and organizations.3 deangelo, l., 1988, "managerial competition, information costs, and corporate governance, the use of accounting performance measures in proxy contest ", journal of ac- counting and economics, 10, 3-36.4dodd, p., and j.b. warner, 1983,  "on corporate governance: a study o