法官自由裁量權(quán)與嚴(yán)格依法辦事

1、  法官自由裁量權(quán)與嚴(yán)格依法辦事   在 中國(guó) 當(dāng)前的審判實(shí)踐中，一方面，自由裁量權(quán)尚未獲得普遍的理性認(rèn)識(shí)，另一方面，自由裁量權(quán)又有著太大的自由空間。因此，法官自由裁量權(quán)與嚴(yán)格依法辦事之間是當(dāng)前中國(guó)司法改革重要的課題之一。（一）法官自由裁量權(quán)與嚴(yán)格依法辦事的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議*有人主張： 法律 是一般的陳述，法官只能嚴(yán)格依法辦案，被動(dòng)適用于已存在的法律，使法律適應(yīng)已經(jīng)變化了的 社會(huì) 需要，這是立法機(jī)關(guān)的事。至于執(zhí)法機(jī)關(guān)，法院的判決應(yīng)是法規(guī)的翻版，法官不過是重復(fù)法規(guī)語言的嘴巴，是一個(gè)沒有意志的生靈，法治就是要求法官嚴(yán)格按照立法機(jī)關(guān)制定的法律來實(shí)施治理社會(huì)關(guān)系的職能。

2、嚴(yán)格的規(guī)則之治，實(shí)質(zhì)是嚴(yán)格依國(guó)家制定的實(shí)在法辦事，強(qiáng)調(diào)法的權(quán)威和規(guī)則，任何違背法律的行為都將受到法律的制裁，法律成為衡量自身與他人行為，規(guī)范地處理社會(huì)關(guān)系，指導(dǎo)人民行為的唯一模式。為什么要實(shí)行嚴(yán)格規(guī)則呢？我體會(huì)：（1）人的本性決定的，人有惡的方面，人有感情色彩，由立法機(jī)關(guān)制定一個(gè)不具有任何感情色彩，對(duì)人人都一致和平等的規(guī)則來制約人的欲望，計(jì)劃自己的生活，這才是法治社會(huì)，法官及其政府官員嚴(yán)格依法辦事才能實(shí)現(xiàn)法治，才能避免其濫用手中的權(quán)力。（2）法律的性質(zhì)和地位決定的，法律不容許在實(shí)踐中因人、因事而異，進(jìn)行人為的改變與變異。但是，社會(huì)總是做不到嚴(yán)格的規(guī)則之治，因?yàn)椋海?）法有惡法存在。如果法律只代

3、表了少數(shù)人的利益，如果我們不睜大自己的眼睛，嚴(yán)格依照這樣的“惡法”來治理，其效果和破壞力就可想而知了，相反，不是形成法律的權(quán)威而是破壞了法治。（2）法律有滯后性。法律始終有漏洞，人類是接受僵死的規(guī)則來限制自己，還是主動(dòng)創(chuàng)造規(guī)則來改變社會(huì)，人到底是以追求法律的價(jià)值為目標(biāo)，還是盲從于做法律的奴隸，當(dāng)規(guī)則有 問題 時(shí)，我們難道就聽命于非法的約束不成？所以，法官的自由裁量權(quán)問題就 自然 抬到了層面上要求解決。于是有人主張：法律是為社會(huì)服務(wù)的，不應(yīng)一味追求死板、呆滯的書面之治，而應(yīng)根據(jù)個(gè)體的多樣性，適應(yīng)人類活動(dòng)的復(fù)雜性，在變化與運(yùn)動(dòng)之中相應(yīng)地進(jìn)行變動(dòng)與運(yùn)動(dòng)，賦予法官一定的靈活性，突出法官的自由裁量權(quán)，指

4、望立法機(jī)關(guān)頒布一個(gè)涵蓋一無切問題的法律規(guī)則體系并以此來解決一切問題是不可能的，立法的滯后性就只有通過加強(qiáng)法官的自由裁量權(quán)來彌補(bǔ)，即法官在執(zhí)行法律時(shí)，當(dāng)法律沒有明確規(guī)定，或法律規(guī)定有問題的情況下，可根據(jù)其 政治 信念、道德水準(zhǔn)和心理狀態(tài)等來解決糾紛。 目前 ，我國(guó)法官自由裁量權(quán)的行使?fàn)顟B(tài)并不是很理想。有學(xué)者歸納其主要原因在于：第一，很長(zhǎng)一段時(shí)間以來，法官自由裁量權(quán)的行使沒有受到足夠的重視，甚至受到非議，被封閉或回避；第二，法律規(guī)則沒有對(duì)自由裁量權(quán)給予足夠的 科學(xué) 的設(shè)計(jì)和規(guī)范；第三，執(zhí)法環(huán)境的不理想，使法官經(jīng)常受到不當(dāng)干擾，任何人或組織都熱衷于將自己的意見強(qiáng)加給法官，從而 影響 法官的自由裁量；

5、第四，許多法官自身對(duì)于如何正確行使自由載量權(quán)缺乏理性的認(rèn)識(shí)和必備的素質(zhì)，從而影響自由裁量極的行使效果。在中國(guó)學(xué)術(shù)界和法律實(shí)踐中，出于對(duì)封建司法專橫恣意的恐懼、反抗，中國(guó)法學(xué)界占支配性的觀點(diǎn)是反對(duì)法官擁有自由裁量權(quán)，甚至將其等同于無法司法。然而，由于法制不健全、不完善的客觀事實(shí)，中國(guó)法官在事實(shí)上比公開承認(rèn)法官自由裁量權(quán)的英美法系國(guó)家的法官，握有更大的自由裁量權(quán)，可以說，他們?cè)谇那牡匦惺棺杂刹昧繖?quán)，并且濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象十分普遍、突出，這已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。人們反映強(qiáng)烈的司法腐敗問題，在某種程度上可以說，就是反對(duì)法官濫用自由裁量權(quán)。隨著中國(guó)司法制度改革的 發(fā)展 與深入，尤其是諸如對(duì)抗制訴訟模式

6、的推廣和質(zhì)證制度在訴訟中的廣泛運(yùn)用，法官在司法過程中的自由裁量因素不可避免會(huì)增加。這就必然要正視這種現(xiàn)實(shí)，從 理論 上加強(qiáng)對(duì)法官自由裁量權(quán)的 研究 。法官自由裁量權(quán)問題，如果從深層次去把握，實(shí)際上涉及到立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的關(guān)系問題，涉及到立法者對(duì)自己認(rèn)識(shí)能力的估價(jià)問題，或者是對(duì)人性的基本看法問題，對(duì)成文法局限性的處理問題，對(duì)法官主觀能動(dòng)性如何發(fā)揮的問題。（二）法官自由裁量權(quán)的價(jià)值*1、克服法律的局限性法律具有規(guī)范、指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、 教育 的功能，法律的適用應(yīng)當(dāng)具有確定性，這種確定性就是體現(xiàn)在對(duì)相同或類似的行為，應(yīng)當(dāng)有相同或類似的處理。但是，法律始終是不確定的，它具有一定的局限性，存在著漏洞。

7、法律的局限性，主要表現(xiàn)為：不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性。普遍的法律規(guī)范和個(gè)案處理之間總是存在一定的距離，這是自由裁量權(quán)存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，自由裁量權(quán)的存在是法官裁判權(quán)的內(nèi)在應(yīng)有之義。對(duì)于自由裁量權(quán)的客觀存在視而不見顯然是一種不負(fù)責(zé)任的規(guī)則完美主義態(tài)度，它完全忽視了法官在抽象法律規(guī)范的具體化過程中所起的決定作用。規(guī)則完美主義認(rèn)為，立法者具備完全理性，對(duì)于立法所要解決的問題具有科學(xué)圓滿的認(rèn)識(shí)，對(duì)于社會(huì)的規(guī)范需求具有完全的把握，而且基于語言的確定性和形式邏輯的完備性，立法者同時(shí)兼有充分的表達(dá)能力和準(zhǔn)確的表達(dá)手段。因此，立法者完全有能力制定一個(gè)足以應(yīng)付實(shí)踐中所有疑難問題的規(guī)范體系，保證其完美無缺、

8、邏輯自足，能夠自動(dòng)適應(yīng)個(gè)案事實(shí)。而法官就像自動(dòng)售貨機(jī)，毫無獨(dú)立意義，他所能起到的充其量是擔(dān)當(dāng)一個(gè)規(guī)范的簡(jiǎn)單套用者角色的作用。拿破侖曾認(rèn)為，法律可以變?yōu)楹?jiǎn)單的幾何公式，任何一個(gè)能識(shí)字并能將兩個(gè)思想連接在一起的人，都能做出法律上的裁決。在這一意義上，法官成為機(jī)械的操作者甚至成為機(jī)械本身。而事實(shí)上，社會(huì)生活總是處于變動(dòng)不居狀態(tài)，法律只能是對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的合理反映和承認(rèn)，越是活躍的社會(huì)關(guān)系就越難為規(guī)范所完全控制或者覆蓋，就越有可能突破規(guī)范的限制，成為現(xiàn)有規(guī)范的對(duì)立面，因此為了協(xié)調(diào)社會(huì)生活的多邊性和法律的穩(wěn)定性，要求法官能夠敏銳地觀察到社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及利益呼聲，在既有的規(guī)范前提下，機(jī)智地解決這一矛盾。法官并非是

9、規(guī)范的機(jī)械套用者，而是在社會(huì)現(xiàn)象的壓力之下發(fā)展、創(chuàng)新規(guī)范內(nèi)涵，同時(shí)尋求規(guī)范發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的主體。法官自由裁量權(quán)存在的首要價(jià)值在于其能有效地克服法律的上述局限性。規(guī)則因素之不足可以以人的因素彌補(bǔ)，純粹的法治的不存在的，只有具體、真實(shí)的人才能做法律所不能做的事，因而，應(yīng)當(dāng)“認(rèn)真對(duì)待人治”，而不是回避和放棄這一問題。賦予法官一定的自由裁量權(quán)，能使法官充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，消除法律的模糊性，作一個(gè)比喻：法官的自由裁量是法律中的一個(gè)連接變動(dòng)著的外界的窗口，它使法官站在法律的缺口與流動(dòng)的社會(huì)生活的交界處，從社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)和提煉生生不息的規(guī)則，以彌補(bǔ)法律的滯后性及不周延性，因而法律授予法官一定的自由裁量權(quán)，

10、能擴(kuò)大法律的涵蓋范圍，使法律的處延成為開放性的，增大法律的適用性；賦予法官自由裁量權(quán)，還能促使法官能根據(jù) 時(shí)代 的需要，對(duì)法律作靈活的解釋，以避免法律的不合目的性，丹寧勛爵形象的比喻正好形象地說明了法官自由裁量權(quán)彌補(bǔ)法律局限性的功能：“法官絕不可以改變法律織物的紡織材料，但是他可以也應(yīng)該把皺折熨平。”2、實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)幦绻鐣?huì)沖突與糾紛得不到解決，那么社會(huì)機(jī)體就可能潰爛，若要有一個(gè)健康的社會(huì)、文明的人類，就必須讓每一個(gè)沖突與糾紛有得以公平、公正的解決。法院歷來是解決社會(huì)沖突與糾紛的最主要、最權(quán)威、最公正的機(jī)構(gòu)，是解決社會(huì)糾紛的最后一道屏障，訴訟歷來是解決社會(huì)沖突與糾紛的最強(qiáng)有力、最常用的途徑。法

11、院審判的本質(zhì)就在于解決各種社會(huì)沖突與糾紛。所以，法官對(duì)社會(huì)沖突和糾紛的解決中負(fù)有神圣的不可推卸的責(zé)任。法律無法做到完美無缺，事無巨細(xì)。法律無論多么超前和具有預(yù)見性，總是會(huì)有疏漏，但是又不可能因?yàn)榍啡币?guī)范而將具體行為的評(píng)價(jià)擱置一邊，法官必須冒著可能錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)做出一個(gè)明確的結(jié)論。立法上的制定速度不可能趕上司法中具體問題對(duì)于規(guī)范的需求速度，企圖滿足“貪得無厭”的司法的規(guī)則需求對(duì)于立法而言，是一件勉為其難的事情。在成文規(guī)范完全欠缺或者較少的情況下，裁量權(quán)的自由行使是一件不可避免的事情。我們?cè)O(shè)想一下，當(dāng)當(dāng)事人把糾紛提交到法院，而法院竟以無法為依據(jù)，或法律依據(jù)不清而駁回訴訟，這將對(duì)當(dāng)事人和社會(huì)有著不利的影

12、響。在法律漏洞成為不可避免的情況下，法官自由裁量權(quán)的存在就顯得很有必要，否則，法官在大量的糾紛面前束手無策，大量的社會(huì)沖突與糾紛將得不到解決，這樣的法院和法官多少是令人失望的，而民眾對(duì)法律的失望通過對(duì)法院的失望表現(xiàn)和宣泄了出來，這種危害就不言而喻。拉倫茨先生認(rèn)為，不得拒絕審判的法官，無論如何有義務(wù)去解釋法律，并且在法律有漏洞時(shí)，有義務(wù)去補(bǔ)充它，德國(guó)學(xué)者科因也指出，如果一個(gè)起訴的請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)事實(shí)未為立法者所考慮到，那么，法院固然可以以該訴不能獲得法律依據(jù)為由，予以駁回，但它可能因此違反正義和衡平裁判的義務(wù)，法律存在和法院存在的意義淡然無存。 現(xiàn)代 社會(huì)中的法院不能躲在抽象的法律公正的詞語后面無所

13、作為，不能再對(duì)社會(huì)沖突與糾紛提到它面前時(shí)，推說它無能為力，“通過司法實(shí)現(xiàn)正義”這不是一句空洞的口號(hào)，法院、法官必須對(duì)自己職業(yè)的艱巨性和高貴性有所認(rèn)識(shí)，有所作為，否則它就會(huì)喪失社會(huì)的政治的合法性基礎(chǔ)。作為解決社會(huì)糾紛的最后一到屏障，面對(duì)新的社會(huì)沖突與糾紛不斷涌現(xiàn)，負(fù)有裁判義務(wù)的法官運(yùn)用一定的自由裁量權(quán)，有助于解決社會(huì)沖突與糾紛，有助于維護(hù)社會(huì)的安定。3、促進(jìn)法律的發(fā)展法官自由裁量權(quán)存在的另一意義是能促進(jìn)法律的發(fā)展，當(dāng)然，對(duì)法律發(fā)展的貢獻(xiàn)視法律領(lǐng)域而定。在刑法領(lǐng)域內(nèi)，受罪刑法定原則的約束，法官自由裁量權(quán)對(duì)法律成長(zhǎng)、進(jìn)化之影響還很有限，但在其它法律領(lǐng)域，法官自由裁量權(quán)對(duì)法律發(fā)展的促進(jìn)則頗為明顯。以美

14、國(guó)法官的憲法自由裁量權(quán)為例，在200 多年的適用中，法官自由裁量權(quán)解決了社會(huì)發(fā)展帶來的大量新問題，并使美國(guó)憲法保持長(zhǎng)壽。大陸法系的法官，處在成文法的文化氛圍中，其自由裁量權(quán)對(duì)法律發(fā)展之促進(jìn)，不如英美法系法官這是事實(shí)。但是，大陸法系法官自由裁量權(quán)對(duì)法律發(fā)展的推進(jìn)作用仍不可低估。以法國(guó)為例，19世紀(jì)以來，法國(guó)雖然經(jīng)歷了幾個(gè)不同的政治制度，但民法典并沒有多大變化，變化的是執(zhí)行法律條文的指導(dǎo)思想。拿破侖法典條文依舊，但 內(nèi)容 卻靜悄地發(fā)生變化，所有這些，無不是法國(guó)法官運(yùn)用自由裁量權(quán)對(duì)昔日的法律進(jìn)行“偷梁換柱”的結(jié)果。4、更好地追求和實(shí)現(xiàn)正義無論是 中國(guó) ，還是西方，正義作為 法律 的價(jià)值是普遍接受的觀

15、點(diǎn)。正義有一般正義和個(gè)別正義之分。一般正義是使多數(shù)人或一切人都能各得其所的分配形式或結(jié)果，個(gè)別正義是使具體個(gè)人能各得其所的分配形式或結(jié)果。一般正義并不意味著保證個(gè)別正義，一般正義與個(gè)別正義往往存在矛盾。僅強(qiáng)調(diào)一般正義將會(huì)使多數(shù)人為正義獲得者的同時(shí)，少數(shù)人成為一般正義的犧牲品。具有普遍性特征的法律是根據(jù) 社會(huì) 典型情況而作的一般規(guī)定，換言之，法律規(guī)范不得不舍棄各個(gè)具體的社會(huì)關(guān)系的特征，而以抽象的一般人、社會(huì)生活中典型的場(chǎng)合、事件和關(guān)系做為對(duì)象來調(diào)整。在一般情況下這也能導(dǎo)致公平，但是，具體情況并非總是典型的，相對(duì)于典型情況存在許多變種，如果將其與典型情況一樣，適用同一法律規(guī)定，必然會(huì)“削足適履”，

16、導(dǎo)致不正義。也就是說，法律在實(shí)現(xiàn)一般正義的同時(shí)極有可能犧牲個(gè)別正義。法官自由裁量權(quán)正是溝通一般正義和個(gè)別正義矛盾的橋梁，法官根據(jù)個(gè)案的具體情況，在法律沒有明確規(guī)定時(shí)，行使自由裁置權(quán)，變通適用法律，以免因法律的規(guī)定與特殊情況不相宜而不公平地分配利益，力求每個(gè)案件都獲得正當(dāng)、合理地解決。可見，解決法律與其社會(huì)生活條件相協(xié)調(diào)的 問題 不僅屬于立法者之職責(zé)，法官亦有許多事情要做。立法機(jī)關(guān)過多地修改法律會(huì)損害法律的價(jià)值，因既得利益集團(tuán)的阻撓、立法步驟緩慢而麻煩、立法者的素質(zhì)低下、社會(huì)轉(zhuǎn)型與不確定因素的增加，都完全有可能難以完全從根本上修改或廢除法律，指望通過更新立法的 內(nèi)容 獲得司法解決也不現(xiàn)實(shí)。因而，

17、在法律運(yùn)作過程中適當(dāng)引入法官的一定自由裁量權(quán)，使法律保持一定的開放性和靈活性，這種做法很是值得探討，立法與執(zhí)法形成這種良性的互動(dòng)，法官可根據(jù)社會(huì)生活 發(fā)展 的需要，把 經(jīng)濟(jì) 、 政治 、 哲學(xué) 方面的要求及時(shí)補(bǔ)充到法律中去，法律由此被看作是由法官補(bǔ)充完成的未完成的作品，在機(jī)制上保障了法律的發(fā)展隨 時(shí)代 與時(shí)俱進(jìn)?？傊?，因人類認(rèn)識(shí)能力的非至上性導(dǎo)致法律的局限性不可避兔，以及大量的社會(huì)糾紛與沖突的不斷涌現(xiàn)，法官自由裁置權(quán)的存在具有必然性，否定和禁止法官擁有自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，既不合時(shí)宜也違背 規(guī)律 。隨著中國(guó)社會(huì)的發(fā)展和法治的進(jìn)步完善，必須從 理論 上承認(rèn)法官一定自由裁量權(quán)， 研究 法官的自由裁量權(quán)

18、問題。但是，我也必須指出，就 目前 中國(guó)法官參差不齊的素質(zhì)以及法院改革的現(xiàn)狀，法官自由裁量在實(shí)踐中必須慎而又慎。（三）防范法官自由裁量權(quán)的濫用*嚴(yán)格來說，自由裁量權(quán)是指法官在審判過程中在認(rèn)定事實(shí)、采納證據(jù)和判決裁判時(shí)所擁有的具有相對(duì)靈活性的判斷權(quán)。自由載量權(quán)太大，必定伴隨著法官濫用權(quán)力，極端的情況下還會(huì)導(dǎo)致司法專橫；相反，自由裁量權(quán)太小，恐怕又要走向機(jī)械司法，像當(dāng)年孟德斯鳩所說的，法官成了一臺(tái)機(jī)械的機(jī)器，“吃的是法條，吐的是判決”?？梢?，法官自由裁量權(quán)存在著兩面性。法官自由裁量權(quán)在獲得存在價(jià)值的同時(shí)，也帶來了一些難以避免的副作用，我們必須充分認(rèn)識(shí)其濫用帶來的負(fù)面作用。波斯納將法官自由裁量權(quán)比喻

19、為“黑箱”，他認(rèn)為黑箱里的東西和成分復(fù)雜多樣，法律也許只是其中的一小部分。法官在把待決案件投人自由裁量的黑箱里以及最后得出判決的過程中，法律也許只是用來幫助確定一個(gè)起始方向并提供具體的原始材料，許多非法律性成分在黑箱里起重要作用， 影響 甚至決定自由裁量的結(jié)果。同案的被告得到不同法官的不同處理就充分說明非法律因素在決定被告命運(yùn)中所起的作用?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家弗蘭克的司法判決公式也正好說明了非法律因素對(duì)法官自由裁量的影響，他的公式是：s（圍繞法官和案件的刺激）×p（個(gè)性）d（判決）。弗蘭克認(rèn)為，法官的個(gè)性是法官自由裁量的中樞因素，判決結(jié)果可能要依碰巧審理個(gè)案的法官的個(gè)性而定，法官的自由裁量

20、結(jié)果由情緒、直覺、預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非法律因素所決定，在中國(guó)，根據(jù)形勢(shì)判案是官方認(rèn)可的，同樣的罪行，嚴(yán)打時(shí)期比非嚴(yán)打時(shí)期處罰更重，外部壓力特別是來自政治利益集團(tuán)的壓力，人情關(guān)系等等往往也是左右法官自由裁量的方向，法制不健全、司法不獨(dú)立的國(guó)家，法官尤其容易屈從于這些壓力，關(guān)于這一點(diǎn)，中國(guó)的“地方保護(hù)主義是最好的說明。既然有”黑箱“和”漏洞“存在，既然法官生活在現(xiàn)實(shí)生活中，我們就不可能消除法官的自由裁量權(quán)，我們無法避免法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，會(huì)自覺和不自覺地將自己愿望和目的”插入“制定法中，也就是說將法官的主觀因素變形、轉(zhuǎn)嫁到法律中，這是我們必須正視的問題。正因?yàn)榉ü僮杂刹昧繖?quán)之行使有甚多的非法律因素