侵權(quán)行為法的一般條款

1、  侵權(quán)行為法的一般條款   一 什么是一般條款：對張新寶老師的一般條款概念的評析（一） 張新寶老師對一般條款的論述侵權(quán)行為法的一般條款，就本人的視野來看，張新寶教授可能是國內(nèi)第一位提出該概念的學(xué)者，因而，本文先對張老師的觀點(diǎn)予以簡單介紹?！扒謾?quán)行為法的一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求權(quán)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范?！彼哂袃蓚€方面的功能。其一，它是民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部的侵權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為其請求權(quán)基礎(chǔ)。其二，它決定了民法典侵權(quán)行為法的框架和基本內(nèi)容，民法典中各部分實際上都是這個一般條款的展開，

2、故該條文通常是開宗明義的第一個條文。張老師對歐洲大陸各國的侵權(quán)行為法做了一些比較法上的考察，認(rèn)為法國民法典1382條至1384條第一款合在一起構(gòu)成一個一般條款。而德國民法823條至826條，采取的是列舉遞進(jìn)的立法模式，不是一般條款。張老師還通過對歐洲大陸較晚進(jìn)的民法典，如荷蘭、俄羅斯民法典的分析，得出了這樣的結(jié)論，在經(jīng)過了大陸法系一些國家在法國法的一般條款和德國法列舉遞進(jìn)式的長期探索之后，新時代的民法典再次確定地的選擇了一般條款的立法模式，即法國的一般條款的立法模式是立法的趨勢?；谏鲜龅挠^點(diǎn)，張老師在其起草的侵權(quán)行為法草案中，于第一條就開門見山的提出了自己的一般條款，即“民事主體的人身或財產(chǎn)

3、受到損害的，有權(quán)依照本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或者對負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任?！保ǘΑ?一般條款”的語義分析法律規(guī)范是采取一定的結(jié)構(gòu)形式、邏輯自足的行為規(guī)范，它有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)（法學(xué)界有三要素說和二要素說兩種不同的觀點(diǎn)，三要素說內(nèi)部又有不同的觀點(diǎn)）。而法律條文則是法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，二者是內(nèi)容與形式的關(guān)系，而且二者并非一一對應(yīng)。不是所有的法律條文都直接表述一個邏輯完整的法律規(guī)范，同樣，一個法律規(guī)范可以體現(xiàn)在一個條文中，也可以體現(xiàn)在多個條文中。立法法。54條規(guī)定，“法律根據(jù)內(nèi)容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項、目”，可見，“款”也是法律規(guī)范的外在表現(xiàn)形式，它小于條，一個條文可以

4、是一款，也可以有幾款。那么，“一般條款”究竟指的是作為內(nèi)容的“規(guī)范”還是作為形式的“條文”或者“款項”？這一點(diǎn)張老師所給出的概念是語焉不詳?shù)摹摹皸l款”概念的使用上，嚴(yán)格來說，應(yīng)是指其形式，而前邊所引的張老師的一般條款的概念則將其定義為“法律規(guī)范”，且一般具體往往與內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，從這個意義上說，這里存在著邏輯矛盾。而這一矛盾使我們有理由相信，一般條款還不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，同時也正因為如此，才導(dǎo)致了學(xué)術(shù)上的分歧，而且這種分歧也體現(xiàn)在了侵權(quán)行為法的起草中。中國人民大學(xué)民商法研究中心起草的侵權(quán)行為法草案的第一條也冠名為“一般條款”，但內(nèi)容卻與張老師的一般條款大異其趣，且主體部分采德國的列舉遞進(jìn)式，

5、而依張老師的觀點(diǎn)，這是不能叫一般條款的。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生本身就說明一般條款的概念至少到現(xiàn)在為止還是有分歧的，從另一個角度說則可以說是不成熟的，張老師關(guān)于該概念矛盾的表述也正是這種現(xiàn)狀的體現(xiàn)?！皸l款”還是“規(guī)范”的界定，決不僅僅是咬文嚼字，而有實質(zhì)的意義。若界定為“條文”、“款項”，則原則上應(yīng)是一個條文，若是多個條文，則一般條款就變成一個極不確定的東西。若界定為“規(guī)范”，則可以是多個條文，也可以是一個條文，關(guān)鍵是邏輯要自足。張老師是從立法論的角度提出“一般條款”的概念的，且從其認(rèn)為法國是一般條款的規(guī)定的論斷里可以推知，一般條款應(yīng)是內(nèi)容意義上的“規(guī)范”而非形式意義上的“條款”。那么又產(chǎn)生一個問題，張

6、老師在其起草的草案中關(guān)于“一般條款”的條文，即第一條本身是不是一個規(guī)范？若不是，這將其命名為“一般條款”是不恰當(dāng)?shù)?。關(guān)于此點(diǎn)，下文再予詳述。需要指出的是，這里的分析以“一般條款”為純粹的本土概念為前提。若它是一個外來的概念，則上邊的分析僅涉及到翻譯的準(zhǔn)確性問題，這時有必要對其語義進(jìn)行發(fā)生學(xué)上的、歷史的分析，以考證其提出的意義（我更愿意相信這是張老師在借鑒國外的法學(xué)理論的基礎(chǔ)上而提出的概念，它有外國法的內(nèi)容卻采取了中國式的表述）。（三） 德國式是一般條款式嗎？對此問題，兩個草案作了不同地回答。張老師認(rèn)為德國的不是，我們先來分析一下其理由，看看是否成立。法國法三條構(gòu)成一個完整的一般條款，德國法也是

7、三條，故二者的區(qū)別顯然不在條文是一條還是三條。作為法律條文，本身都具有高度的概括性、抽象性，法國法、德國法在此二者上也許有量的區(qū)別，但不可能有質(zhì)的區(qū)別，故這也不可能成為理由。真正的理由是德國法采取列舉遞進(jìn)式，即首先適用823條第一款，如果不能適用，則考慮第二款或826條地規(guī)定，三者之間有著嚴(yán)格的先后順序。同是三條，法國1382，1383，1384三條間是并列關(guān)系，而德國823條第一款、第二款與826條之間是列舉遞進(jìn)關(guān)系，我以為這是二者唯一的區(qū)別。至于是否由此就可得出法國是而德國不是的結(jié)論，我以為可以商榷。一般條款的特征在與它“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為法之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個條文外

8、不存在任何其他條文作為請求權(quán)基礎(chǔ)”，也因而決定了其在侵權(quán)行為法中的核心地位。德國法是否涵蓋侵權(quán)行為法所有的請求權(quán)基礎(chǔ)呢？就823或826其中的任何一條來說，都是不涵蓋的，但就三者構(gòu)成的整體來說，對侵權(quán)法的涵蓋是否周延，我以為要看你怎么看。若從大侵權(quán)概念著眼，則德國法的規(guī)范模式確實不能涵蓋諸如締約過失責(zé)任及其他的非合同責(zé)任的責(zé)任形式。但若著眼于德國法上的侵權(quán)概念（我稱其為小侵權(quán)模式），則可以肯定的說，它本身是自成體系的、周延的，因而也構(gòu)成侵權(quán)行為領(lǐng)域的所有的請求權(quán)基礎(chǔ)。這里關(guān)鍵不是法國法周延而德國法不周延的問題，而是兩國法有著不同的法律歷史傳統(tǒng)與邏輯體系，從而各種法律制度有著自己獨(dú)特的體系協(xié)調(diào)方

9、式。在民事責(zé)任領(lǐng)域，如何處理合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系，也是如此。作為一法律的后進(jìn)國家，也許我們存在如何在二者間作一取舍的問題，但我們不能站在法國法的角度說德國法是不周延的（關(guān)于此點(diǎn)下文還要詳述，此處不贅），因為德國法有其自身內(nèi)在的自足的邏輯。而在二者間的取舍是一立法技術(shù)的選擇問題，而非一事實判斷問題，而認(rèn)為德國法不周延的觀點(diǎn)是把二者混同起來了。退一步說，法國民法典關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定是否周延，在我看來是很成問題的，這涉及到準(zhǔn)侵權(quán)行為是否等同于無過錯責(zé)任的問題，此處也不想多說，留待下文回答?；谝陨戏治觯瑑H以德國采列舉遞進(jìn)而將其“開除”出一般條款行列，理論不太充分。既然法國法三條構(gòu)成一個完整的一般

10、條款，我以為說德國法是一般條款也未嘗不可。當(dāng)然概念的內(nèi)涵是靠約定俗成而取得合理性的，所以德國式是不是一般條款取決于我們?nèi)绾谓缍ㄒ话銞l款，從這個意義上說，概念本身并不重要，重要的是哪個概念更符合我國的繼受傳統(tǒng)和現(xiàn)有的法律體系以及哪者跟有利于法律實踐，即我國該采取那種模式的問題。二 一般條款的模式取舍：徘徊于法國法與德國法之間（一） 法典體系的選擇對侵權(quán)法有無影響？民法的生命有兩個，一個是價值，另一個是邏輯，任何一種制度的設(shè)計無不要顧及這兩個方面。而很多時候，同一制度的價值各國有趨同的趨勢，因為社會雖有差異性。但同一時代的社會，恐怕在價值上趨同的因素更多一些，尤其是現(xiàn)代社會，經(jīng)濟(jì)全球化使得地球成為

11、地球村，市場經(jīng)濟(jì)，民主政治，自由、人權(quán)、權(quán)利等觀念已深入人心。所以在民法的很多制度設(shè)計上，我個人以為，出現(xiàn)不同得模式更多得是因為法律體系上的原因，而民法的發(fā)展自有其內(nèi)在的歷史傳統(tǒng)、邏輯體系，而這往往與立法技術(shù)密切相關(guān)。德國法與法國法在立法當(dāng)時的指導(dǎo)思想上當(dāng)然是有差別的，因為它們的時代背景不同，但這種差別在現(xiàn)代社會不會有想象中的這么大是可以肯定的，甚至我們可以武斷的說，二者在價值上的差別很小。因為法律不僅僅是書本上的法，它更是滲透于社會的被實踐著的的法，它必與時代精神相適應(yīng)，而現(xiàn)代社會的價值、觀念共性多于差異性。也就是說，兩國民法在制定當(dāng)時，立法的理念和與此相對應(yīng)的立法技術(shù)是有很大不同的（二者是

12、否有必然的一一對應(yīng)關(guān)系，此處不予考慮，我也不敢妄下斷言，因為未作考察）。但社會的變遷，觀念會因之而變，而法律，尤其是法典要保持其穩(wěn)定性，往往不會有太多的變動，于是各國通過解釋、特別法、判例等方式實現(xiàn)法律與社會的一致。這樣我們發(fā)現(xiàn)，不同的立法，其立法的模式、技術(shù)從法律制定那一天其就已定型，而社會總在發(fā)展，法律必會滯后，任何國家的法律都不例外，我們的任務(wù)是尋找各國法律是通過什么樣的機(jī)制來彌補(bǔ)此種滯后性以使法律與社會相一致的，然后來分析評價哪種機(jī)制更有利于操作，更有利于保持既有體系的和諧。法國法繼受羅馬法的傳統(tǒng)，而德國法另起爐灶，至少在體系安排上是這樣。雖然我沒有對兩國法作更為詳細(xì)的研究論證，但我有

13、這樣一種感覺，那就是，法國法上的侵權(quán)法模式與法國民法典的體例模式是密切相關(guān)的，同樣，德國法同樣如此。假如這個推論成立的話，那么，在我國民法典體例通說采德國式（嚴(yán)格的說是以德國法為模板、范式）的情況下楔入法國法的侵權(quán)法模式，會不會造成體系的違反，我是深表懷疑的，我想至少還需要進(jìn)一步的研究，探究侵權(quán)法在兩國民法中的地位及與其他制度的關(guān)系。（二） 關(guān)于請求權(quán)競合問題侵權(quán)與違約的區(qū)分，從現(xiàn)代各國的立法實踐來看，兩大法系在法律上都接受了所謂的“蓋尤斯分類法”，即違約與侵權(quán)的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與受害人之間是否存在合同關(guān)系、不法行為人違反的是法定義務(wù)還是約定義務(wù)、侵害的是相對權(quán)還是絕對權(quán)以及是否造成人

14、身傷害等。但上述的區(qū)別僅是相對的，某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，即“侵權(quán)性違約”，另一些情況下，違約行為也造成侵權(quán)的后果，即“違約性侵權(quán)”。責(zé)任競合現(xiàn)象是隨著合同法和侵權(quán)法的獨(dú)立就產(chǎn)生的，其存在既體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性，又反映了合同法與侵權(quán)法既相互獨(dú)立又相互滲透的狀況，因此是不可避免的。法國法采大侵權(quán)小合同的模式，即嚴(yán)格限制合同責(zé)任的適用，而擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任的適用范圍。在請求權(quán)競合問題上，法國采取禁止競合的態(tài)度，其深層次的原因就在于其對侵權(quán)行為法的規(guī)定較為籠統(tǒng)、概括，如果允許當(dāng)事人可以選擇請求權(quán)，則許多違約行為可作為侵權(quán)行為來處理，從而造成體系的混亂。為此，法國法采法條競合說，認(rèn)

15、為合同責(zé)任，即債務(wù)不履行的責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的特別形態(tài)，依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，優(yōu)先適用合同責(zé)任，從而排斥了競合。而德國法剛好與法國法相反，是大合同小侵權(quán)，其對侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定較嚴(yán)，適用有嚴(yán)格的先后順序，從而限制了侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展，只好借助于合同責(zé)任的擴(kuò)張來實現(xiàn)對間于二者之間的責(zé)任，如締約過失責(zé)任的調(diào)整。在請求權(quán)競合問題上，德國法是允許競合的，從而允許當(dāng)事人選擇請求權(quán)。兩國關(guān)于請求權(quán)競合的立法與兩國關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)制模式它決定了侵權(quán)責(zé)任的規(guī)制模式，從而決定了侵權(quán)行為法的立法模式密切相關(guān)（其立法模式的背后必有其社會的、哲學(xué)的、傳統(tǒng)的、法律內(nèi)在的邏輯體系的背景，此處我們不予探討），那么在侵權(quán)行為法制定

16、的時候，我們就必須考慮現(xiàn)行法關(guān)于競合問題的態(tài)度以及對是否承認(rèn)競合予以利益衡量。我們先來看看現(xiàn)行法關(guān)于競合問題的態(tài)度，離開現(xiàn)有的立法而談侵權(quán)行為法的體系，可能會造成法律間的體系違反。新合同法頒布前，立法對此無明確規(guī)定，但司法實踐主要采取的是禁止競合的做法，新合同法122條則明確規(guī)定了允許競合的原則。而侵權(quán)行為法與合同法一樣也是是民法典的一個組成部分，未來的民法典肯定要涵蓋已經(jīng)頒布的部分，包括合同法，那么，若侵權(quán)行為法采法國式，則必須修改合同法，確認(rèn)原則上禁止競合的規(guī)則，同時要修改締約過失責(zé)任的規(guī)定，將締約過失責(zé)任“歸還”給侵權(quán)行為法。我以為這樣會破壞法律的穩(wěn)定性和體系的完整性，而且為了侵權(quán)法而修

17、改已經(jīng)頒布的其地位比侵權(quán)法還要重要的合同法，可能成本過巨，是學(xué)術(shù)對現(xiàn)實的強(qiáng)奸。另一個問題是，禁止競合與允許競合哪者更具合理性呢？這涉及到利益衡量，即哪者更有利于權(quán)利人利益的保護(hù)，法律效率的提高，法律體系內(nèi)在的和諧。完全禁止競合，其后果是不理想的。在法國，每個雙重違法訴案首先要確定司法 是否與有效的合同有關(guān)，然后才能確定法律的適用，這就使此類訴訟的程序復(fù)雜化了。同時，為避免競合，必須通過大量的判例來補(bǔ)充和解釋合同法和侵權(quán)法，這又使得法律的字面含義與其實際適用范圍發(fā)生矛盾。且如果我們相信當(dāng)事人能夠作出合理的、正確的選擇的話，允許競合更有利于受害人的保護(hù)。當(dāng)然，若承認(rèn)并允許絕對的競合，這可能適得其反

18、，造成司法的無效率，受害人權(quán)利的過分保護(hù)以至于濫用權(quán)利。故各承認(rèn)競合的國家實踐中也都是又限制的承認(rèn)，我國亦應(yīng)坐次理解，雖然立法未作更為明確的規(guī)定。即便是因采法國式而主張原則上禁止競合的張老師，也認(rèn)為，“在履行合同（尤其是服務(wù)合同）的過程中侵害受害人生命、身體、健康而合同又未對此作明確規(guī)定的，應(yīng)允許受害人既提出違約請求也提出侵權(quán)請求?！彼越垢偤喜蝗缬邢拗频脑试S競合，所以合同法的規(guī)定是合理的，為此去修改已生效的合同法是沒必要的。（三） 侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任的關(guān)系上邊所說的是否承認(rèn)競合解決的是既構(gòu)成違約又構(gòu)成侵權(quán)的情形，不包括間于侵權(quán)與違約之間，既不是侵權(quán)也不是違約的情形，如締約過失責(zé)任。而依“蓋

19、尤斯分類法”，民事責(zé)任除此兩種外別無其他，那么，我們該如何對待締約過失責(zé)任等那些間于二者之間的責(zé)任形式呢？這里有必要區(qū)分侵權(quán)責(zé)任、合同責(zé)任與違約責(zé)任的概念，這三者在各國法中的外延是不一致的。法國法承繼羅馬法的區(qū)分，采小合同大侵權(quán)概念，即以有無合同關(guān)系存在為標(biāo)準(zhǔn)，有合同（此處指有效的合同）則對合同義務(wù)的違反構(gòu)成違約責(zé)任，無合同則構(gòu)成侵權(quán)。在這里，合同責(zé)任與違約責(zé)任是同義詞，締約過失責(zé)任是非合同責(zé)任，屬于侵權(quán)責(zé)任，所以可以說，法國法無締約過失制度。與法國法相反，德國法對侵權(quán)責(zé)任采取列舉遞進(jìn)式的規(guī)范模式，從而嚴(yán)格限制了侵權(quán)法的擴(kuò)張，故只好通過擴(kuò)張合同責(zé)任來涵蓋發(fā)生于締約過程中的締約過失責(zé)任。而德國法

20、上的原來的合同責(zé)任是以給付義務(wù)為中心，其范圍以給付不能和給付遲延兩者為限，即原來的合同責(zé)任（我們在此將其稱為狹義的合同責(zé)任）與違約責(zé)任是同義詞。但此種合同責(zé)任的范圍顯然過窄，不能適用于當(dāng)事人在締約過程中或合同被宣告無效后，即當(dāng)事人間無合同關(guān)系存在的情況下，因一方過失而給另一方造成信賴?yán)鎿p失的場合，所以德國學(xué)者耶林創(chuàng)造締約過失責(zé)任概念，以彌補(bǔ)狹義合同責(zé)任的不足。于是，德國法上，現(xiàn)在的合同責(zé)任既包括原來的狹義的合同責(zé)任，即違約責(zé)任，又包括締約過失責(zé)任。此時，合同責(zé)任應(yīng)理解為合同法上的民事責(zé)任。可以說，締約過失責(zé)任是德國法的制度，在法國法并無此制度存在的必要。對此我們該作怎么的理解？我想客觀的考察

21、二者的立法體系是必要的，而不加分析的先入為主的認(rèn)定締約過失制度就是屬于侵權(quán)的范疇，從而主張將其還給侵權(quán)法的觀點(diǎn)不是歷史的觀點(diǎn)。我們應(yīng)該看到，締約過失，間于合同法與侵權(quán)法之間，屬于哪者調(diào)整似乎都有充足的理由，似乎又都沒有充足的理由。這恰恰說明，對其的處置不僅僅是一個事實認(rèn)定問題，更多的是立法技術(shù)的問題，涉及到體系協(xié)調(diào)問題。如果侵權(quán)法采法國式，要修改的不僅是競合規(guī)則，而且還包括關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，而這涉及整個民法的體系問題，不可不慎重。（四） 法官的法還是立法者的法？法國民法典制定的當(dāng)時，對自由懷著深情的向往，而極端得厭惡、警惕司法專制，所以力主三權(quán)分立，嚴(yán)格限制法官的自由裁量。但這僅是其初衷

22、，在侵權(quán)法領(lǐng)域，法國法以簡潔的語言表達(dá)了立法者對真理的永恒追求，而它有賴于法官通過解釋使其具體化、類型化，所以法國法成了實際上的法官法。德國法因采列舉遞進(jìn)式，其適用相對較為確定，留給法官自由裁量的空間很?。ǖ]有也不可能完全限制法官的自由裁量），所以從這個意義上說，德國法是立法者的法。對此，我們不能一概而論，說法國法就好德國法就不好，因為我們不能說立法者就一定比法官高明，反過來同樣如此。關(guān)鍵還得看該國的法律傳統(tǒng)和法律現(xiàn)實，如法律人才的素質(zhì)、走向，法律機(jī)構(gòu)的設(shè)置與權(quán)能等等。所以當(dāng)我們準(zhǔn)備繼受一國的法律時，有必要對該國法律的歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實運(yùn)作作全面的分析，否則難免會出現(xiàn)南橘北枳的尷尬局面。除了

23、對母國的法作分析研究外，我們還有必要對我們自己的法律傳統(tǒng)、現(xiàn)實進(jìn)行詳盡的分析研究，而這些工作不是民商法一個部門的學(xué)者所能做到的，我們應(yīng)該借鑒吸收其他領(lǐng)域?qū)W者的研究成果。就目前我國的法律現(xiàn)實來說，與侵權(quán)法繼受方向密切相關(guān)的是我們的法律制度與法官的現(xiàn)狀。但是，我們不得不承認(rèn)，至少在民商法領(lǐng)域，實際上法官造了不少的法，雖然我們一直不承認(rèn)法官有此職權(quán)。簡短的民法通則，本身的適用性很差，必須依靠法官的解釋來獲得自身的實現(xiàn)，這是司法解釋若干倍于民法通則的主要原因。這是特定歷史時期的必然，對司法解釋的歷史作用，我們也應(yīng)更多的給予肯定。但這僅是法制不完善的產(chǎn)物，不能以此作為論證法官法合理性的證據(jù)。雖然我們不承

24、認(rèn)三權(quán)分立的學(xué)說，但議行合一的制度同樣承認(rèn)權(quán)力的制約、平衡，法官立法不僅不合法官的本職工作，同時也削弱了人民代表大會的職權(quán)，容易導(dǎo)致司法的專橫于任性，所以法官立法沒有其合理性存在的空間。就法官現(xiàn)狀而言，也沒有一致的結(jié)論，主要是缺乏資料的統(tǒng)計。有說法官素質(zhì)很差的，有說法官素質(zhì)不錯，主要是體制的問題，總之，出發(fā)點(diǎn)不同，就會得出不同的結(jié)論。撇開法官的素質(zhì)不論，一個不爭的事實是，法官過多的自由裁量，或由于業(yè)務(wù)的原因，或由于人情的原因，會導(dǎo)致法律權(quán)威性的下降和司法不公。司法腐敗不論是出于客觀的還是主觀的原因，它能成為議論眾多的話題，絕對不會是空穴來風(fēng)。在此情形下，通過法律來限制法官的自由裁量是很有必要的

25、。也許有人說，現(xiàn)在法官不行并不意味這未來就不行，而我們的立法應(yīng)有適當(dāng)?shù)那罢靶浴⒕V領(lǐng)性。這種觀點(diǎn)不能說沒有道理，但法律畢竟是要付諸實踐的，一個純理想的不具現(xiàn)實可行性的法律在法治社會是不可想象的。而且，極端的說，我們?nèi)祟惥吞幱诶硐肱c現(xiàn)實的兩端，我們腳踩著大地，眼望著蒼穹。不論我們身處怎樣的現(xiàn)實，我們都不會滿足于既有的現(xiàn)實的，從這個意義上說，我們永遠(yuǎn)無法達(dá)到現(xiàn)實，這是人類的悲劇，也是人類的幸運(yùn)。法律也是如此，它永遠(yuǎn)無法達(dá)到理想，有人甚至說，法從制定的那一天起就會過時，我們甚至可以傷感的說，法的存在的唯一的合理性就在于它某一天的消逝。既然這樣，我們何必非要置現(xiàn)實不顧而去追求永恒呢？可以說，立法主要的目

26、的是為了解決當(dāng)前的問題，只是一部良好的法律要盡可能的考慮到未來，不致朝令夕改，之所以要有適當(dāng)?shù)那罢靶?。但前瞻性覺不是意味著要犧牲法對現(xiàn)實的規(guī)范，而去迎合未來。所以，我認(rèn)為，良好的法律是既立足于現(xiàn)實又展望未來的，是橫亙與理想與現(xiàn)實之間的，那么我們在制定法律時，就必須要考慮法官素質(zhì)的現(xiàn)狀及產(chǎn)生這一問題的深層次的背景中國是人情社會的現(xiàn)實。退一步說，即便當(dāng)前或以后法官素質(zhì)提到相當(dāng)?shù)淖阋粤钗覀儩M意的高度了，是不是就應(yīng)當(dāng)給予法官以足夠的自由裁量呢？恐怕這也是不能成立的。因為這本身涉及制度的安排問題，更何況，法官素質(zhì)的高低也不是一個孤立的問題。法官素質(zhì)與所有從事法律工作的其他法律工作者素質(zhì)（所以有人提出法律

27、共同體概念，并著力營造法律共同體）、整個社會一般公民的法律素質(zhì)乃至其他方面的素質(zhì)、整個社會的制度安排都是密切相關(guān)的。法官素質(zhì)高了，其他法律人員的素質(zhì)也會提高的，這是，那么把立法權(quán)交由立法者或法官問題都不大，那么法國法還是立法者的法之爭也許沒有多少實質(zhì)意義，而正因為我們整個法律共同體乃至整個國民素質(zhì)都不高，此時這種討論才有現(xiàn)實意義。而當(dāng)我們考慮這個問題時，我們必須要考慮法國法所蘊(yùn)含著的依賴于高素質(zhì)的法官來運(yùn)作的事實。三 一般條款概念、功能的反思（一） 一般條款是空白條款嗎？我們暫且不談被張老師認(rèn)為不是一般條款的德國法，以張老師認(rèn)為是一般條款的法國民法典、荷蘭民法典、俄羅斯民法典為考察對象，我們將

28、會發(fā)現(xiàn)一個共同的現(xiàn)象，那就是這些被認(rèn)為是一般條款模式的國家的侵權(quán)法，其一般條款本身具有直接的可適用性。以法國法為例，其1382條是對作為構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定，它本身就是一個可以適用的法律規(guī)范，即作為行為，行為與損害后果之間由因果關(guān)系，行為人有過錯，法官只要認(rèn)定上述三個要件的存在，就可以課于行為人某種不利后果，即讓其承擔(dān)損害賠償。同樣，1383條是對不作為構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定，是對1382條的補(bǔ)充。如果說1382、1383兩條是行為人對自己的有過錯的行為（包括作為與不作為）承擔(dān)民事責(zé)任的條件的話，那么1384條第一款則是對準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括，而且它本身也是一條可以適用的規(guī)范。1382、1383、1384第一款

29、三者本身都是獨(dú)立的法律規(guī)范，但三者合在一起有構(gòu)成對整個侵權(quán)行為的規(guī)制，理論上說，這三者已涵蓋了一切侵行為，法律無需另作其他規(guī)定，法官就可依次作出判決。同樣，荷蘭、俄羅斯民法典關(guān)于侵權(quán)法的規(guī)定本身也是可以直接適用的，而無須依賴于其他規(guī)范。德國法等更不要說，本身當(dāng)然可以直接適用。所以，此種一般條款雖然高度概括，但并不空洞，它有其實際內(nèi)容。我們再來看張老師在社科院建議稿中給出的草案，其第一條就是一般條款，它是這樣寫的，“民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任?！北緱l能不能直接適用？毫無疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏

30、輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？“可歸責(zé)”，歸責(zé)原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點(diǎn)說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實質(zhì)性的內(nèi)容侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條文中語焉不詳。（二） 一般條款的功能究竟是什么？張老師認(rèn)為一般條款的功能在于構(gòu)成所有侵權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)，決定民法典侵權(quán)行為法的框架和基本內(nèi)容，言外之意是它本身并不是一個獨(dú)立的規(guī)范，而像是一個引致規(guī)范，通過它使一定的法律事實與侵權(quán)法的具體條文相聯(lián)接，張老

31、師的草案也確實是這么規(guī)定的。如前所述，草案的規(guī)定本身并不具直接適用性，可見該條的主要目的不在實用，而在邏輯體系的完善，在侵權(quán)法框架的圈定劃定侵權(quán)法與其他法律責(zé)任之間的界限。而我以為這種事大可留給學(xué)者去做，用立法的方式強(qiáng)行予以規(guī)定，這種做法未免太過自負(fù)與傲慢，以為我們現(xiàn)在就可窮盡侵權(quán)法的一切事項，為后來人打造一個完美的體系，他們只要在這個體系內(nèi)耕耘就行了，不再需要他們?nèi)?chuàng)造。孰不知這恰是在自掘墳?zāi)篂槲磥砬謾?quán)法在立法上筐定框架猶如為侵權(quán)法打造了一口完美的棺材。一種體系越是完美，給人的束縛就越多，沖破它就越難，花兒開到最艷麗的時候，也是它凋謝的時候。這種做法也許還有點(diǎn)自作多情，以為靠立法就可解決一切

32、，包括嚴(yán)密的法律體系?？傊乙詾榫唧w的適用用不到這條，體系框架的筐定可留給學(xué)者與后來人，讓他們也有點(diǎn)事做做。那么一般條款的功能究竟是什么呢？我們回過頭去看看被張老師認(rèn)為事一般條款的典范的法國法。法國法的三條至少在其立法的當(dāng)時，可以說是窮盡了所有的侵權(quán)行為的，即理論上可以適用于一切的侵權(quán)行為（當(dāng)時還未出現(xiàn)無過錯責(zé)任），所以，涵蓋所有侵權(quán)行為的請求權(quán)基礎(chǔ)可以說是一般條款的特征而非功能。其功能在與通過一般條款所具有的高度的概括性，來實現(xiàn)對現(xiàn)實生活中紛繁復(fù)雜的侵權(quán)行為的規(guī)制，而這才是大陸法系的特色，也是與成文法的高度邏輯性、抽象性相一致的。通過一般條款來實現(xiàn)對侵權(quán)行為的規(guī)制，僅是就一般條款的現(xiàn)時的功能

33、而言的，就歷時的角度來說，一般條款還具有彌補(bǔ)成文法局限的作用，而這一點(diǎn)也許是立法者立法時未料到的，可謂是意外的收獲。因為一般條款中的很多要素，尤其是過錯，就具體某一社會，某一地區(qū)來說，其內(nèi)涵是相對確定的，但在不同的國家，同一國家不同的時期，其內(nèi)涵又是不確定的，法官、學(xué)者通過賦予這些概念以新的內(nèi)涵來緩和法律的相對穩(wěn)定性與社會的不斷變遷性之間的矛盾，使法律與社會保持一致，當(dāng)然此種改變也許是悄悄發(fā)生的，我們甚至感覺不到它的存在。過錯概念從主觀到客觀的悄悄的轉(zhuǎn)化，以及與此相伴隨的無過錯責(zé)任的產(chǎn)生，最初無不通過對一般條款的解釋來實現(xiàn)的。（三） 一般條款的外延張老師認(rèn)為法國法是典型的一般條款模式，眾所周知

34、，法國法區(qū)分侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為，那么依據(jù)張老師關(guān)于一般條款的定義，可以推知，此種區(qū)分已經(jīng)涵蓋了一切侵權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)，包括過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任（公平責(zé)任是否為獨(dú)立的歸責(zé)原則，尚有爭議，此處不予論述），而這與歷史真相是不相符合的。法國法制定當(dāng)時，過錯責(zé)任甚囂塵上，它與所有權(quán)絕對、契約自由一起構(gòu)成私法的三大原則?？梢哉f，在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)，過錯責(zé)任是當(dāng)時唯一的歸責(zé)原則，“準(zhǔn)侵權(quán)行為”從一開始就與過失責(zé)任是同義詞，而嚴(yán)格責(zé)任當(dāng)時尚未成為談?wù)摫姸嗟脑掝}。就法國民法典而言，說其關(guān)于侵權(quán)法的規(guī)定是一般條款，此處的一般條款不可能包括無過錯責(zé)任的規(guī)定。而事實上，法國法中的無過錯責(zé)任是通過對準(zhǔn)侵權(quán)行為的擴(kuò)張解釋而產(chǎn)

35、生的，但準(zhǔn)侵權(quán)行為與無過錯責(zé)任并非一回事，這是事實。當(dāng)我們力倡法國法的規(guī)范模式時，我們是繼續(xù)堅持侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為的區(qū)分，還是采用過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的區(qū)分，我以為是應(yīng)該慎重的予以考慮的。不論采取何種區(qū)分，可以肯定的是，自己責(zé)任、過錯責(zé)任是原則，為他人的行為負(fù)責(zé)、為自己的無過錯行為負(fù)責(zé)是例外。雖然我們?yōu)榱岁U述的方便，常稱無過錯也是歸責(zé)原則之一，但與過錯責(zé)任相比，它畢竟是例外。而且，因為無過錯責(zé)任不考慮行為人的過錯就令其承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而行為人的行為往往又是合法的，令其承擔(dān)責(zé)任不在懲戒而在不幸后果的合理分擔(dān)。所以，理論上，無過錯責(zé)任應(yīng)嚴(yán)格的加以限定，否則對行為人太為不公，也不利于社會的進(jìn)步，限定的方法就是無過錯責(zé)任以法律有明確規(guī)定為前提（當(dāng)然，對此有不同的觀點(diǎn)，有人認(rèn)為無過錯責(zé)任是與過錯責(zé)任并列的一種責(zé)任形式），當(dāng)然此處的“法律”可以不限于成文法，它可以做合理的擴(kuò)張解釋。荷蘭民法典、俄羅斯民法典、我國民法通則就是這樣規(guī)定