陳永鵬論哈特《法律的概念》中的“規(guī)則”的概念

1、 論哈特法律的概念中的“規(guī)則”的概念陳永鵬（西南大學(xué)法學(xué)院，重慶，400715）摘要：“法律規(guī)則說(shuō)”是哈特對(duì)法律的概念作出的解答，“規(guī)則”作為“法律規(guī)則說(shuō)”的中心元素有著其特有的概念，對(duì)“規(guī)則”的概念作出解答無(wú)疑對(duì)充分認(rèn)識(shí)、理解“法律規(guī)則說(shuō)”有著重要意義。本文通過(guò)閱讀哈特法律理論概念的形成過(guò)程以探究“規(guī)則”的概念，并進(jìn)一步探討“規(guī)則說(shuō)”對(duì)我國(guó)法治的意義。關(guān)鍵詞：命令；義務(wù)；規(guī)則；法律規(guī)范on hart, "the concept of law" in the "rules"chen yongpeng（law school, southwest unive

2、rsity, chongqing 400715）abstract:the "rule of law" is the answer made by hart, the concept of law.and as the central element,"rules" has its unique concept,the concept of "rules" to make the answer is no doubt fully aware of and understand the"rule of law" has

3、 an important significance. through the reading of hart's legal theory in the concept formation process in order to explore the concept of "rules" and to further explore the meaning of "rules" of rule of law. key words: orders；obligation；rules；legal norms 一、哈特的法律理論概述 哈特(h. l.

4、 a. hart)是現(xiàn)代最著名的法學(xué)家之一，新實(shí)證主義的法學(xué)代表。著名法學(xué)家羅納德·德沃金曾評(píng)價(jià)其法學(xué)思想：“透徹而精辟”，“在法哲學(xué)的幾乎任何一處，建設(shè)性的思想必須從考慮他的觀點(diǎn)開始?！?英哈特：法律的概念，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版,第289-290頁(yè)。 法律、道德和社會(huì)一書序言中指出：“他把法哲學(xué)整合入一般哲學(xué)思想主流，將當(dāng)代哲學(xué)方法的知識(shí)運(yùn)用于處理法哲學(xué)諸問題” 英哈特：法律的概念，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版,第289頁(yè)。 哈特最重要的法律理論貢獻(xiàn)莫過(guò)于運(yùn)用日常語(yǔ)言哲學(xué)的分析方法在批判奧斯丁“法律命令說(shuō)”的基礎(chǔ)上提出了著名“法律規(guī)則說(shuō)”。哈

5、特的“法律規(guī)則說(shuō)”是他自己對(duì)“法律是什么”這個(gè)“被持續(xù)不斷地被問著，同時(shí)也由嚴(yán)肅的思想家以多元的、奇怪的，甚至似是而非的方式作出解答” 英哈特：法律的概念，許家馨等譯，法律出版社，2006年版，第1頁(yè)。問題所作出的解答。即法是由初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則相結(jié)合而構(gòu)成的規(guī)范體系。初級(jí)規(guī)則設(shè)定義務(wù)，要求人們?nèi)プ瞿撤N行為而不管其是否愿意；次級(jí)規(guī)則則授予權(quán)力，包括公權(quán)力與私權(quán)利，是關(guān)于其他規(guī)則的創(chuàng)造、解釋、確認(rèn)的規(guī)則，是初級(jí)規(guī)則的補(bǔ)充性規(guī)則。次級(jí)規(guī)則又包括承認(rèn)規(guī)則-確認(rèn)其他規(guī)則的有效性、審判規(guī)則-規(guī)則的解釋與適用和改變規(guī)則-新規(guī)則的創(chuàng)設(shè)以及舊規(guī)則的廢止，彌補(bǔ)了初級(jí)規(guī)則的不確定性、靜止性和無(wú)效性的缺陷。其中，承

6、認(rèn)規(guī)則是法律體系的基礎(chǔ)，承認(rèn)規(guī)則提供了用以評(píng)價(jià)這一制度的其他規(guī)則的效力的標(biāo)準(zhǔn)，在一個(gè)重要意義上說(shuō)，承認(rèn)規(guī)則是一個(gè)最終的規(guī)則。 哈特的理論是一種具有非常廣泛包容性的理論，這使他得以在一定程度上調(diào)和了實(shí)證主義法學(xué)派和自然法學(xué)派之間的矛盾。 哈特突破慣常思維，獨(dú)創(chuàng)性地將當(dāng)代語(yǔ)言哲學(xué)應(yīng)用到法學(xué)問題的研究。他大膽地反對(duì)下定義的方法，并提出了一些富有見地的新范式，這些創(chuàng)新在當(dāng)時(shí)的社會(huì)恐怕是石破天驚的舉動(dòng)。 孫育瑋、馮靜：哈特“法律規(guī)則說(shuō)”的貢獻(xiàn)與啟示，求是學(xué)刊，2009年5月第3期。他的工作奠定了當(dāng)代英語(yǔ)世界和其他國(guó)家法哲學(xué)的基礎(chǔ)，后現(xiàn)代法學(xué)也深受哈特的啟示，“法學(xué)領(lǐng)域中合理世界的模式的決定性動(dòng)搖是由h.

7、l.a.哈特造成的?！?季衛(wèi)東：面向21世紀(jì)的法與社會(huì)法秩序的構(gòu)建，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第404頁(yè)。2、 “規(guī)則”概念的基本內(nèi)涵 哈特的規(guī)則論是在批判奧斯丁命令說(shuō)基礎(chǔ)上建立而成的，要探究“規(guī)則”到底是什么就必須從“規(guī)則論”的形成過(guò)程中去閱讀。 （一）法律不是以威脅為后盾的命令 “嚴(yán)格意義上的法律是一種命令”，奧斯丁對(duì)法律下了這樣的定義。他認(rèn)為法律是掌握主權(quán)的人對(duì)下面的人發(fā)出的命令，并且要無(wú)條件服從，否則會(huì)受到制裁，主權(quán)、命令、制裁三位一體構(gòu)成了法律。也就是說(shuō)，奧斯丁試圖用“命令”來(lái)解釋法律。哈特駁斥其命令無(wú)法涵蓋社會(huì)中多樣性的法律特征，“若要通俗易懂地理解法律是什么，法律中所包含

8、的權(quán)威因素就總會(huì)構(gòu)成一種障礙；而命令的概念也包含著此種因素，因此，我們也就不宜用它來(lái)闡明法律?！?英哈特：法律的概念，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版,第21頁(yè)。 哈特從法律內(nèi)容、產(chǎn)生方式、適用范圍三方面論證了奧斯丁“命令說(shuō)”的缺陷。第一，哈特論證了法律內(nèi)容。“刑法所執(zhí)行的社會(huì)功能是設(shè)定和限定某些種類的行為，以作為它所適用的人們不作為或作為之事，而不管他們是否愿意。依法對(duì)違法或觸犯刑法的行為施加懲罰或制裁（不管刑罰還可能服務(wù)于其他什么目的），是提供力戒作出這些行為的動(dòng)機(jī)?！?英哈特：法律的概念，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版,第29頁(yè)。據(jù)此，刑法的制裁與以威脅為后盾的

9、強(qiáng)制性命令之間有著相似之處，或者說(shuō)某種意義上奧斯丁正是在考量刑法機(jī)器制裁的基礎(chǔ)上提出法律既是以威脅為后盾的強(qiáng)制性命令的概念。但是這樣的考量顯然只針對(duì)刑法而言，完全忽略了其他不同類別的法所具有的不同的社會(huì)功能。例如，授予個(gè)人法律權(quán)利的規(guī)則，如合同有效性、遺囑或婚約之定力方式的法律規(guī)則等，這些規(guī)則并沒有科予個(gè)人某種責(zé)任或者義務(wù)，相反地授予了人們以遵循某些制定的程序、條件，創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)結(jié)構(gòu)，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人的愿望。即使我們不遵從這樣的規(guī)定行事，也不會(huì)就此而“犯罪”或者招致某種懲罰或制裁，只不過(guò)是我們的行為無(wú)效，僅此而已。再如，授予司法、立法、行政部門權(quán)力的規(guī)則同樣不具強(qiáng)制性特征，僅對(duì)其行為的效力范圍和

10、條件作出確定而已，這樣的規(guī)則不是以制裁委目的。所以哈特認(rèn)為，簡(jiǎn)單的“命令學(xué)說(shuō)”模糊了法律的某些區(qū)別性特征。第二，在法律適用范圍方面，哈特認(rèn)為“命令學(xué)說(shuō)”也無(wú)法解釋法律的某些特征，以威脅為后盾的命令實(shí)質(zhì)上是對(duì)他人應(yīng)該或不應(yīng)該做某事的期望，這樣的命令只能約束別人而不能是自己，法律單純地指向特定階層而不包括立法者。法律存在的基礎(chǔ)在于立法者和社會(huì)成員共同的服從，立法者超越法律至上，這違反了現(xiàn)實(shí)中法律的基本特征。在另一方面哈特認(rèn)批評(píng)了奧斯丁的主權(quán)概念，主權(quán)者并非無(wú)限的或者是不可分的，這樣才符合法律的范圍與持續(xù)性。當(dāng)主權(quán)者更替時(shí)，不受限制的主權(quán)者概念無(wú)法解釋超出生命時(shí)間的法律權(quán)威的連續(xù)性。 第三，哈特從法

11、律產(chǎn)生方式揭露了法律命令說(shuō)的荒謬。哈特認(rèn)為，在某些方面頒布法規(guī)近似于下達(dá)命令，但不能以偏概全?！澳承┓梢?guī)則起源于習(xí)慣，不能將他們的法律地位歸于任何有意識(shí)的立法行為” 英哈特：法律的概念，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版,第50頁(yè)。如習(xí)慣法，其產(chǎn)生于人們一種長(zhǎng)期的無(wú)意識(shí)行為，進(jìn)而約定成俗，成為社會(huì)成員共同遵守的行為準(zhǔn)則。這樣的法并非以威脅為后盾，也不是有著明文規(guī)定的命令式法律，并不含有強(qiáng)制性、權(quán)威性，人們遵守該類法律是出于自愿。哈特認(rèn)為，法律就是以威脅為后盾的命令的理論只強(qiáng)調(diào)了法的外在特征而忽視了其內(nèi)在方面的特征，過(guò)分注重法的命令性、制裁性而不考慮社會(huì)成員是出于一種自覺的態(tài)度在遵守

12、法。其所由建構(gòu)的要素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅等觀念，并不包括，或者說(shuō)不能通過(guò)把這些要素組合起來(lái)產(chǎn)生規(guī)則的觀念，而如果沒有這個(gè)觀念，我們就連最基本的形態(tài)的法律也無(wú)法說(shuō)明。據(jù)此，哈特認(rèn)為“規(guī)則”才應(yīng)是法律的基本觀念，而從其對(duì)奧斯丁“命令說(shuō)”的批判中可窺見“規(guī)則”至少具有這樣的內(nèi)涵：第一，內(nèi)容上應(yīng)覆蓋所有的法律部門，無(wú)論是強(qiáng)制性的刑法還是授權(quán)性的合同法律或者遺囑、婚姻法律；二，適用范圍上應(yīng)覆蓋所有的社會(huì)成員而不存在駕臨于法律上至人；第三，不僅包括立法部門創(chuàng)造的法律也要包括人類不斷發(fā)展過(guò)程中積累而成的共同行為準(zhǔn)則 （二）、初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則的結(jié)合哈特假設(shè)了一個(gè)搶匪情景為此找到自己理論的出發(fā)點(diǎn)：搶匪以

13、暴力威脅為后盾命令銀行職員做自己期望的事，這樣的命令不是一般化的，且銀行職員作出行為也并非出于自愿或者習(xí)慣的服從，他沒有這樣的義務(wù)去做；而當(dāng)情景擴(kuò)大到社會(huì)中時(shí)，社會(huì)成員對(duì)于命令應(yīng)是習(xí)慣地服從，且他們所服從的命令是一般化的，是針對(duì)全體成員、是規(guī)定某個(gè)種類的行為而非某個(gè)個(gè)體或者某種某個(gè)特定的單一行為。前者即使奧斯丁的“被迫去做”，后者即為哈特的“有義務(wù)去做”。哈特從“義務(wù)”的概念著手開始了自己的“規(guī)則”理論。在此，我們也可定論哈特“規(guī)則”概念也應(yīng)包括“義務(wù)”這樣一層內(nèi)涵。 哈特的法律規(guī)則包含著兩個(gè)層次的概念：第一，初級(jí)規(guī)則，就是對(duì)社會(huì)成員的義務(wù)、責(zé)任作出規(guī)定，表達(dá)出對(duì)社會(huì)成員做出某個(gè)行為或不作出某

14、個(gè)行為的期望而不考量人們自己的意愿。但這樣的規(guī)則過(guò)度寄希望于社會(huì)的穩(wěn)定狀態(tài)而讓置身于大型復(fù)雜社會(huì)的我們感到無(wú)所適從，初級(jí)規(guī)則也就無(wú)法解決社會(huì)的許多問題，所以哈特對(duì)初級(jí)規(guī)則進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。第二，次級(jí)規(guī)則。哈特認(rèn)為初級(jí)規(guī)則在解決復(fù)雜社會(huì)問題時(shí)暴露出三個(gè)主要的缺陷：不確定性、靜態(tài)性和無(wú)效性。為此需要承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)救。 首先在初級(jí)規(guī)則體系下，由于沒有規(guī)定規(guī)則也沒有有效的手段或標(biāo)準(zhǔn)對(duì)規(guī)則的范圍作出確認(rèn)，社會(huì)成員在從事某個(gè)行為時(shí)難以判斷是否存在支持或者不期望這樣行為的規(guī)則，或者在有多個(gè)規(guī)則針對(duì)這一行為時(shí)不知道應(yīng)該選擇哪個(gè)規(guī)則，所以不成體系，顯現(xiàn)出不確定性的缺陷。為此哈特引入承認(rèn)規(guī)

15、則對(duì)其不確定性進(jìn)行補(bǔ)救，用以明確其內(nèi)容和范圍?！皩?duì)第一性規(guī)則體制的不確定性的最簡(jiǎn)單的補(bǔ)救.這將具體指明某一或某些特征，一個(gè)擬議中的規(guī)則擁有這些特征，就可以別決定性地認(rèn)證為這一群體的、由它所施加的社會(huì)壓力為后盾的規(guī)則。這樣的一個(gè)承認(rèn)規(guī)則的存在可以采用各種各樣的、或簡(jiǎn)單或復(fù)雜的形式.承認(rèn)為消除對(duì)規(guī)則存在的懷疑的適當(dāng)方式。凡有這種承認(rèn)的地方，就有一個(gè)形式非常簡(jiǎn)單的第二性規(guī)則，一個(gè)用以決定性地確認(rèn)第一性的義務(wù)規(guī)則的規(guī)則?！?英哈特：法律的概念，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版,第95頁(yè)。承認(rèn)規(guī)則的引入堪稱哈特理論中最值得稱道的特色地方，他認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則是法律制度的基礎(chǔ)，是最重要的。 其次，哈

16、特認(rèn)為初級(jí)規(guī)則的改變是自發(fā)的，難以跟上社會(huì)的腳步，顯得緩慢而滯后，體現(xiàn)出一種靜態(tài)性格。“一個(gè)偶然被采用的行為方式首先習(xí)慣或慣例，然后發(fā)展成為拘束里的規(guī)則，或事一個(gè)相反的過(guò)程，一個(gè)偏離規(guī)則的行為開始被人們?nèi)萑蹋缓髮?duì)之不聞不問，最后這一規(guī)則趨于消失。” 英哈特：法律的概念，許家馨等譯，法律出版社，2006年版，第89頁(yè)。據(jù)此需要一類規(guī)則對(duì)其發(fā)展變化作出取舍，這通過(guò)“改變規(guī)則”得以實(shí)現(xiàn)。改變規(guī)則在某種意義上說(shuō)就是授權(quán)規(guī)則，授權(quán)某些人為整個(gè)社會(huì)生活引入新規(guī)則和廢止舊規(guī)則。這樣的授權(quán)規(guī)則又包括授予公權(quán)力和授予私權(quán)力，授予公權(quán)力讓立法機(jī)關(guān)有權(quán)立法并開展立法程序，授予私權(quán)利則讓私人有權(quán)根據(jù)這些規(guī)則轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)

17、、締結(jié)合約等。 最后，哈特認(rèn)為維系規(guī)則需要社會(huì)壓力，但在初級(jí)規(guī)則體系下，社會(huì)壓力因?yàn)榉稚⒍@得無(wú)效率，缺少一個(gè)專門的機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)成員的行為作出裁判確定其是否違反規(guī)則并對(duì)其進(jìn)行懲罰。“由群體無(wú)組織地區(qū)捉拿并懲罰違規(guī)者必然浪費(fèi)時(shí)間，并且因缺乏官方獨(dú)占的制裁，所以自力救濟(jì)所造成的世仇宿怨肯呢過(guò)相當(dāng)?shù)貒?yán)重?！?馮靜：哈特“法律規(guī)則說(shuō)”探析，前沿，2008年第9期。這樣需要授權(quán)個(gè)人或者機(jī)關(guān)對(duì)某一行為是否違反規(guī)則、是否需要受到懲罰以及應(yīng)該處于什么樣的懲罰作出權(quán)威性的裁判，也就是審判規(guī)則。 這樣，哈特為我們構(gòu)建了一個(gè)由義務(wù)規(guī)則和授權(quán)規(guī)則相結(jié)合而成的法律體系，在這個(gè)體系中“義務(wù)”占據(jù)著主要地位而非奧斯丁心目中的

18、“強(qiáng)制性命令”。可以看出在這個(gè)體系中，首先是人們必須遵守科予其義務(wù)的初級(jí)規(guī)則，而承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則為規(guī)則指定了立法、審判的公權(quán)機(jī)關(guān)，同時(shí)解決了規(guī)則范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)。所以我們可以這樣闡述哈特的規(guī)則體系：國(guó)家機(jī)關(guān)制定規(guī)則或承認(rèn)某些社會(huì)慣例規(guī)則的效力據(jù)此對(duì)社會(huì)成員科予義務(wù)，同時(shí)對(duì)違反規(guī)則的行為依據(jù)某些裁判規(guī)則作出裁判。而作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)的“規(guī)則”就應(yīng)該是國(guó)家機(jī)關(guān)采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的法律規(guī)范。這樣以規(guī)則作為社會(huì)成員的行為準(zhǔn)則或依據(jù)，作出某種行為有其根據(jù)而因其行為受到懲罰同樣是依據(jù)規(guī)則而為。 但是作為規(guī)則的“法律規(guī)范”與凱爾森的“法律規(guī)范說(shuō)”有著

19、諸多區(qū)別。三、哈特心中的規(guī)則與凱爾森心中的規(guī)范的比較 凱爾森和哈特對(duì)法律的概念有著不同的理解。在凱爾森的理論體系中，“規(guī)范”是為最重要的中心元素，而不同地哈特把“規(guī)則”作為其理論的歸宿點(diǎn)。 （一）、凱爾森的法律規(guī)范說(shuō) 凱爾森在其作品法與國(guó)際的一般理論中對(duì)法律額概念作了定義：“法是人的行為的一種秩序。一種秩序是許多規(guī)則的一個(gè)體系。法不是像有時(shí)所說(shuō)的一個(gè)規(guī)則，它是具有那種我們理解為體系的統(tǒng)一性的一系列規(guī)則?！?奧凱爾森：法與國(guó)家的一般理論，沈棕靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第3頁(yè)。在這里他雖然也用“規(guī)則”一詞來(lái)對(duì)法律進(jìn)行描述，但顯然他對(duì)“規(guī)則”有著不同的理解?！叭绻Q法律為規(guī)則，那就一定

20、要強(qiáng)調(diào)指出法律規(guī)則實(shí)質(zhì)上不同于其他規(guī)則，尤其不同于那些自然法則。.為了防止對(duì)法律性質(zhì)產(chǎn)生誤解，因此在這里最好不用規(guī)則這一術(shù)語(yǔ)，而將法律稱為規(guī)范。” 奧凱爾森：法與國(guó)家的一般理論，沈棕靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第429頁(yè)。據(jù)此，凱爾森對(duì)法律的概念有了自己的見解，即“法律規(guī)范說(shuō)”。凱爾森分析了其法律定義的內(nèi)涵。首先，他認(rèn)為法律是一種行為秩序，調(diào)整人們的行為，是行為應(yīng)當(dāng)符合的標(biāo)準(zhǔn)或模式。其次，法律是一種強(qiáng)制秩序。也就是法律以其強(qiáng)制性來(lái)對(duì)那些對(duì)社會(huì)產(chǎn)生危害的特定事件進(jìn)行裁判和懲罰，使應(yīng)負(fù)責(zé)任的人承受一定的違背其意志的懲罰，在這一層意義上法律即可成為是對(duì)人的一種強(qiáng)制性秩序。最后，法律是一種

21、規(guī)范性秩序。在這一點(diǎn)上凱爾森也是在批判“命令說(shuō)”的基礎(chǔ)上闡述自己的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，“命令說(shuō)”忽略了由法律秩序規(guī)定的以一般的強(qiáng)制性行為和特殊的制裁為內(nèi)容的規(guī)范意義。威脅的意思是在特定條件施加災(zāi)難，而法律秩序的意思是說(shuō)特定的災(zāi)難應(yīng)該在特定的條件下施加或者說(shuō)特定的強(qiáng)制行為應(yīng)該在特定的條件下執(zhí)行。這樣法律秩序與以威脅為后盾的命令有著本質(zhì)上的區(qū)別。綜上所述，凱爾森心中的法律就是這樣一個(gè)概念：法律是人的行為的一種秩序、社會(huì)組織的一個(gè)特定技術(shù)，是一種強(qiáng)制秩序。 奧凱爾森：法與國(guó)家的一般理論，沈棕靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第3頁(yè)。而其中，基礎(chǔ)規(guī)范又是規(guī)范理論的核心范疇。凱爾森指出：法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)

22、范就是這樣一個(gè)被假設(shè)的最終規(guī)則，根據(jù)該規(guī)則這一秩序的規(guī)范才被創(chuàng)造和被廢除、才取得并喪失其效力。 俞靜賢：法概念與法律的規(guī)范性以凱爾森為中心的考察，清華法學(xué)，2006年第1期。他認(rèn)為，法律的創(chuàng)造和適用必須受到他自身的調(diào)整，任何人的意志行為要成為法律的行為，其意志表達(dá)要成為法律規(guī)范，就必須受到其他規(guī)范的授權(quán)，但是基本憲法性規(guī)范的創(chuàng)造不可能有更高的是在規(guī)范來(lái)授權(quán)，只能由非實(shí)在的、假設(shè)的基礎(chǔ)規(guī)范來(lái)完成。 李桂林、徐愛國(guó)：分析實(shí)證主義法學(xué)，武漢大學(xué)出版社2000年版。第186頁(yè)。而這樣的基礎(chǔ)規(guī)范來(lái)源于“創(chuàng)業(yè)先人們”，他們的一些假設(shè)由于秩序的需要就構(gòu)成了基礎(chǔ)規(guī)范。凱爾森的法律秩序正是建立在基礎(chǔ)規(guī)范之上，每

23、個(gè)規(guī)范的最終效力都可以追溯到基礎(chǔ)規(guī)范。 （二）“法律規(guī)則”與“法律規(guī)范”的不同 1、來(lái)源于不同的哲學(xué)基礎(chǔ)哈特的語(yǔ)言哲學(xué)分析方法傳承于維根斯坦的語(yǔ)言哲學(xué)，即要在不同的語(yǔ)言環(huán)境中區(qū)分事物名稱的不同語(yǔ)義。維根斯坦的語(yǔ)言哲學(xué)，就是要宣布治療自古以來(lái)哲學(xué)中的錯(cuò)誤與混亂，揭發(fā)許多問題原是源于對(duì)人類語(yǔ)言使用不了解而造成的假問題。 林立：法學(xué)方法論與沃德金，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版附錄。據(jù)此來(lái)改變?nèi)藗儗?duì)事物概念的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)。哈特應(yīng)用語(yǔ)言分析的方法來(lái)考量法律的問題，他指出法律語(yǔ)言在不同的使用環(huán)境中因其不同的條件和使用方式會(huì)有其特殊的定義，所以在試圖闡釋一個(gè)法律概念時(shí)必須去考量其所在的語(yǔ)義環(huán)境。哈特更強(qiáng)調(diào)出法

24、學(xué)研究應(yīng)當(dāng)與法律語(yǔ)言所使用的實(shí)際生活環(huán)境相結(jié)合，而不是空洞的高談闊論。與哈特不同，凱爾森的法學(xué)理論以新康德主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，把先驗(yàn)哲學(xué)應(yīng)用到法學(xué)理論研究領(lǐng)域，以唯心主義立場(chǎng)將康德的認(rèn)識(shí)論應(yīng)用到法學(xué)中，構(gòu)建起法律科學(xué)的先驗(yàn)方法。 2、在主觀性和系統(tǒng)性方面的不同 首先，就規(guī)范與規(guī)則是否具有主觀性方面來(lái)說(shuō)，凱爾森認(rèn)為，法律規(guī)范強(qiáng)調(diào)了人們主觀意愿的“應(yīng)當(dāng)”要求，只要人們覺得可以，任何規(guī)定都可以成為規(guī)范進(jìn)而成為法律。而法律作了規(guī)定的，成為規(guī)范，即使它不可能成為事實(shí)，也同樣具有效力。相比而言，哈特沒有過(guò)多的注重法律的主觀方面，雖然他對(duì)法律作出了內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)的區(qū)分，內(nèi)在觀點(diǎn)也強(qiáng)調(diào)人們“接受規(guī)則和自愿合作

25、以維護(hù)規(guī)則，并因而從規(guī)則的觀點(diǎn)來(lái)看待他們本人和他人的行為?！?英哈特：法律的概念，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版,第92頁(yè)。但他更強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則與人們?nèi)粘Ｉ钪行纬傻母鞣N規(guī)則、性習(xí)慣等的密切相關(guān)，他認(rèn)為法律規(guī)則來(lái)與人們?nèi)粘Ｓ幸?guī)律的生活，當(dāng)人們所承受的壓力達(dá)到最大限度時(shí)，法律就從規(guī)則、習(xí)慣中分離出來(lái)而成為原始的法律形式。其次，在系統(tǒng)性方面來(lái)說(shuō)，哈特同樣立足于法律規(guī)則與人類社會(huì)有規(guī)律的日常生活的密切聯(lián)系從而認(rèn)為難以在明確的區(qū)分法律規(guī)則與其他社會(huì)規(guī)則。并且由于法律規(guī)則本身貼近生活的習(xí)性，讓其必然存在某些缺陷和不完善。所以不同的規(guī)則之間雖然有一定的聯(lián)系但不足以能構(gòu)成一個(gè)整齊、嚴(yán)格的規(guī)則系統(tǒng)

26、。相反地，凱爾森認(rèn)為，依據(jù)規(guī)范效力的不同，法律規(guī)范構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)的、層級(jí)授權(quán)的動(dòng)態(tài)規(guī)范體系。在這樣一個(gè)體系中，規(guī)范的效力影響及于每一個(gè)個(gè)體的每一個(gè)行為，沒有不符合法律規(guī)范的行為，只有處處符合規(guī)范的行為。 3、“承認(rèn)規(guī)則”的效力來(lái)源與“基礎(chǔ)規(guī)范”不同 在哈特的“法律規(guī)則”理論體系中，承認(rèn)規(guī)則的效力根源于客觀的“事實(shí)”。他認(rèn)為，承認(rèn)規(guī)則的存在本身就是一種事實(shí)，可以經(jīng)過(guò)公權(quán)力加以確認(rèn)并適用實(shí)踐。凱爾森則認(rèn)為“基礎(chǔ)規(guī)范”的效力來(lái)源于先驗(yàn)們的“假設(shè)”，他賦予法律體系中其他規(guī)范以效力上的依據(jù)，論證和說(shuō)明他們的效力理由。“任何實(shí)在的法律秩序的基本規(guī)范將法律權(quán)威只授予一個(gè)大體上是有效力的秩序所借以被創(chuàng)造和適用的

27、事實(shí)。” 奧凱爾森：法與國(guó)家的一般理論，沈棕靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第480頁(yè)。法律規(guī)則和體系的效力與社會(huì)事實(shí)是緊密相聯(lián)系的，基于這一意義哈特比凱爾森更清楚地認(rèn)識(shí)到，法律作為一種相對(duì)于人的規(guī)范性制度，它本身并不能說(shuō)明自己的效力，而承認(rèn)規(guī)則只有借助于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)才能夠?qū)ο到y(tǒng)內(nèi)規(guī)則的效力加以確認(rèn)?！耙粋€(gè)承認(rèn)規(guī)則是否存在，它的內(nèi)容是什么，即在任何特定的法律制度中，其效力標(biāo)準(zhǔn)是什么，這個(gè)問題被看做是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)問題?！?英哈特：法律的概念，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版,第256頁(yè)。 （三）、哈特“法律規(guī)則”與凱爾森“法律規(guī)范”的相同之處 首先，哈特和凱爾森作為后來(lái)人，都是

28、在批判和發(fā)展奧斯丁“命令說(shuō)”法學(xué)理論的基礎(chǔ)上形成了自己的理論體系，他們都不同意把以威脅為后盾的命令看做是法律。其次，無(wú)論法律是“規(guī)則”還是“規(guī)范”，他們都是由立法者創(chuàng)造或認(rèn)可，成為社會(huì)成員的行為標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)尺度。他不會(huì)因社會(huì)成員是否遵守而改變，法律的效力無(wú)時(shí)不刻都評(píng)價(jià)著成員們的行為，隨時(shí)都在發(fā)揮著他的作用。在法律與道德的的關(guān)系論述上，哈特與凱爾森體現(xiàn)出共同的觀點(diǎn)，他們都堅(jiān)持法律與道德相分離?！罢绶捎袆e于自然一般，也必須將法律這一精神現(xiàn)象區(qū)別于其他精神現(xiàn)象，尤其是區(qū)別于其他類型的法律規(guī)范。而其中善根者便是破除法與道德之聯(lián)系，從而令法律獲得解放?！?奧凱爾森：法與國(guó)家的一般理論，沈棕靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第46頁(yè)。據(jù)此凱爾森指出，實(shí)在法的效力依賴于它是否滿足立法程序的條件而不是是否符合道德原則。哈特也主張對(duì)法律與道德進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。他認(rèn)為，當(dāng)某一規(guī)則無(wú)法找到明文規(guī)定的依據(jù)時(shí)，不能僅僅以道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)其作出評(píng)價(jià),這樣不僅可以避免人們混淆法律效力的概念和法律的概念，還可以防止出現(xiàn)以道德標(biāo)準(zhǔn)替代法律作為衡量社會(huì)成員行為的標(biāo)準(zhǔn)。但是哈特并非完全斷絕法律與道德的關(guān)系，相反地，他認(rèn)為任何法律都會(huì)受到