論合同擔(dān)保制度畢業(yè)論文

1、論合同擔(dān)保制度第一章 合同擔(dān)保的含義與意義一、合同擔(dān)保的概念和特征合同擔(dān)保是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的保證合同履行、 保障債權(quán)人利益實(shí) 現(xiàn)的法律措施。合同擔(dān)保具有如下法律特征： 1、從屬性。擔(dān)保合同是從屬于主 合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同亦無(wú)效。當(dāng)然這種從屬性也有例外。 物 權(quán)法、擔(dān)保法已經(jīng)明確規(guī)定了最高額保證（ 擔(dān)保法第十四條） 、最高額抵 押（物權(quán)法第二百零三條至第二百零七條）和最高額質(zhì)押（ 物權(quán)法第二百 二十二條），允許為將來(lái)存在的債權(quán)預(yù)先設(shè)定保證或者抵押權(quán)，而且擔(dān)保法 規(guī)定了從屬性的前提下， 允許“擔(dān)保合同另有約定的， 按照約定”， 可見(jiàn)合同擔(dān) 保的從屬性是有條件。 2、補(bǔ)充性。

2、擔(dān)保對(duì)債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)僅具有補(bǔ)充作用， 在主債關(guān)系因適當(dāng)履行而正常終止時(shí)， 擔(dān)保人并不實(shí)際履行擔(dān)保義務(wù)。 只有在主 債務(wù)不能得到履行時(shí)，補(bǔ)充的義務(wù)才需要履行，使主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，因此，擔(dān)保 具有補(bǔ)充性。 3、保障性：指合同擔(dān)保是用以保障債務(wù)的履行和債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。二、合同擔(dān)保的分類一般擔(dān)保和特別擔(dān)保： 一般擔(dān)保是對(duì)以債務(wù)人為中心形成的所有全權(quán)都具有 擔(dān)保作用的擔(dān)保，是保證債權(quán)人一般利益的擔(dān)保，是債的法律效力的自然結(jié)果。 民事責(zé)任本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)責(zé)任， 因此責(zé)任人的所有個(gè)人財(cái)產(chǎn)就是其民事責(zé)任的一般 擔(dān)保。合同法中債的保全制度（撤銷權(quán)、代位權(quán)）就是為了加強(qiáng)債務(wù)人一般擔(dān)保 的能力。特別擔(dān)保是法律為保證特定債權(quán)

3、人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的擔(dān)保。 擔(dān)保法上 的擔(dān)保，都屬于債的特別擔(dān)保。人保、物保、金錢保：這是根據(jù)擔(dān)保的標(biāo)的進(jìn)行區(qū)分的。人保實(shí)際是信用擔(dān) 保；物保是指以特定的財(cái)產(chǎn)來(lái)?yè)?dān)保債權(quán)的擔(dān)保方式，如抵押、質(zhì)押；金錢擔(dān)保其 實(shí)是物保的一種特殊方式，其標(biāo)的是作為種類物的金錢，比如定金、貨幣質(zhì)押。法定擔(dān)保和約定擔(dān)保： 這是根據(jù)擔(dān)保發(fā)生的依據(jù)進(jìn)行區(qū)分的， 前者是由法律 直接規(guī)定，如留置、優(yōu)先權(quán)，后者則是完全出于當(dāng)事人的約定，如保證、抵押。 我國(guó)法定擔(dān)保只規(guī)定了留置擔(dān)保。原擔(dān)保與反擔(dān)保： 原擔(dān)保是為主合同之債而設(shè)立的擔(dān)保； 反擔(dān)保是為擔(dān)保之 債而設(shè)立的擔(dān)保。擔(dān)保法 第4條第2款規(guī)定：“反擔(dān)保適用于本法擔(dān)保的規(guī)定。 ”

4、從字面理解，擔(dān)保法規(guī)定的 5種典型擔(dān)保方式都可適用于反擔(dān)保，但從反擔(dān)保的 性質(zhì)理解，卻有一定的限制： 1、留置不能為反擔(dān)保的方式，因?yàn)榱糁脵?quán)為法定 擔(dān)保方式，只有具備法定條件才能成立，而反擔(dān)保是約定擔(dān)保。2、定金也不能作為反擔(dān)保方式，因?yàn)槎ń鹬贿m用于雙務(wù)合同，而擔(dān)保合同卻是單務(wù)合同。3、在債務(wù)人親自向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的場(chǎng)合，保證就不得作為反擔(dān)保方式。三、擔(dān)保合同的無(wú)效與責(zé)任承擔(dān) 擔(dān)保無(wú)效的情形：擔(dān)保法第 5條第 1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合 同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！备鶕?jù)有關(guān) 法律和司法解釋規(guī)定，下列擔(dān)保合同無(wú)效： 1、國(guó)家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)

5、單位、社會(huì)團(tuán)體違法提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效。 2、董事、高級(jí)管理人員違反公司法第一百四十九條規(guī)定，即違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大 會(huì)或者董事會(huì)同意，以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效。 3、以法律、 法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的， 擔(dān)保合同無(wú)效。 并且根據(jù) 擔(dān)保法解釋規(guī)定，下列情形的對(duì)外擔(dān)保合同無(wú)效： 1、未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部 門批準(zhǔn)或者登記對(duì)外擔(dān)保的。 2、未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外 機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的。 3、為外商投資企業(yè)注冊(cè)資本、外商投資企業(yè)中 的外方投資部分的對(duì)外債務(wù)提供擔(dān)保的。 4、無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、 無(wú)外匯收人的非

6、金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的。 5、主合同變更或者債權(quán) 人將對(duì)外擔(dān)保合同項(xiàng)下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn) 的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。擔(dān)保合同無(wú)效的法律責(zé)任。擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效時(shí)，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán) 人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，即承擔(dān)合同法規(guī)定 的締約過(guò)失責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法解釋規(guī)定：1、主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合 同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承 擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一。 2、主合同無(wú)效 而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效， 擔(dān)保人

7、無(wú)過(guò)錯(cuò)則不承擔(dān)民事責(zé)任； 擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的， 應(yīng)承 擔(dān)的民事責(zé)任不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。 3、擔(dān)保人因無(wú)效擔(dān)保合 同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后， 可以向債務(wù)人追償， 或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)， 要求有過(guò)錯(cuò)的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。 但為了保證債權(quán)人的利益， 主合同解除后， 擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 但是，擔(dān)保合同另有約 定的除外。 另外，如果法人或者其他組織的法定代表人、 負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的 擔(dān)保合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。四、合同擔(dān)保的意義擔(dān)保是救濟(jì)債權(quán)損失、 維護(hù)交易安全和促進(jìn)資金流通的重要手段， 擔(dān)保法律 制度屬于順應(yīng)

8、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必需的一系列民商法律制度中的重要內(nèi)容。 設(shè)定合 同擔(dān)保的根本目的， 是保證合同的切實(shí)履行， 既保障合同債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)， 也 促使合同債務(wù)人履行其債務(wù)。擔(dān)?；顒?dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的 原則，以維護(hù)參加擔(dān)保各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。 我國(guó)在法制建設(shè)中對(duì)擔(dān)保法律制 度的建立和完善可以說(shuō)是一個(gè)逐步開拓和深入的過(guò)程。首先是在經(jīng)濟(jì)合同法 中對(duì)合同的擔(dān)保較為簡(jiǎn)單地規(guī)定了定金、 保證、留置三種方式； 接著民法通則 對(duì)債權(quán)擔(dān)保提出了四種方式：保證、抵押、定金、留置；以后又分別通過(guò)海商 法、城市房地產(chǎn)管理法 和最高人民法院的司法解釋等等不斷地對(duì)擔(dān)保制度予 以補(bǔ)充、完善，建立起我國(guó)債權(quán)擔(dān)保

9、法律規(guī)范。但是這種由民法通則 、經(jīng)濟(jì) 合同法等一系列法律和司法解釋構(gòu)架和支撐的擔(dān)保制度，在內(nèi)容上過(guò)于簡(jiǎn)陋、 單薄，往往只是作出幾個(gè)定義而已， 對(duì)有關(guān)原理和性質(zhì)缺乏必要的法律說(shuō)明 （尤 其是民法通則和經(jīng)濟(jì)合同法），實(shí)踐中不易操作， 影響了擔(dān)保作用的發(fā)揮。 1995年6月30日，八屆人大常委會(huì) 14次會(huì)議通過(guò)了擔(dān)保法 ，于1995年10月1日 起施行。擔(dān)保法明確了人的擔(dān)保與物的擔(dān)保性質(zhì)上的差異，區(qū)別了抵押與質(zhì) 押，第一次在我國(guó)的法律中肯定了權(quán)利質(zhì)押，對(duì)擔(dān)保的成立、效力、實(shí)行等均作 出了清楚的規(guī)定。毫無(wú)疑問(wèn)， 擔(dān)保法的頒布和施行大大完善了我國(guó)擔(dān)保法律 制度，對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將起到十分重要的促進(jìn)作

10、用， 它對(duì)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)和人 民生活的影響會(huì)越來(lái)越重要。第二章 我國(guó)合同擔(dān)保的形式、保證（一）保證概述“保證” 一詞在不同的場(chǎng)合有不同的含義。 在日常工作生活中常見(jiàn)的 “保證完 成任務(wù)”、“保證準(zhǔn)時(shí)到達(dá)”等表達(dá)中，保證是行為人自身的一種承諾，同時(shí)也是 行為人表示竭力實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的一種態(tài)度和決心。在民法上，保證是作為一種債的擔(dān)保制度出現(xiàn)的。 在西方， 古羅馬時(shí)期的保 證制度已頗為完善， 現(xiàn)代保證制度中關(guān)于保證期間、 保證人的追償權(quán)、 一般保證 和連帶責(zé)任保證、共同保證、保證人的抗辯權(quán)等，均為繼承羅馬法而發(fā)張起來(lái)。 我國(guó)古代保證源起于“人質(zhì)”制度，即以人身作保。自唐宋時(shí)期起，我國(guó)出現(xiàn)了 近代意義上的保證。

11、當(dāng)時(shí)的保證人一般稱為保人、保證人。近代社會(huì)保證制度的發(fā)展與債權(quán)的發(fā)展密不可分。隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā) 展，人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)逐漸從相對(duì)靜止發(fā)展為頻繁交易。 在此過(guò)程中， 債權(quán)的地 位逐步提升， 由最初的從屬于物權(quán)漸漸轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?duì)于物權(quán)居于優(yōu)越地位。 為了使 債權(quán)有可實(shí)現(xiàn)性的確定保障， 債的擔(dān)保和保全制度隨著債權(quán)的發(fā)展也不斷的發(fā)展 完善。而保證正是債的擔(dān)保制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容， 各國(guó)民法典或相關(guān)的法律都 對(duì)它作了具體的規(guī)定。 例如在大陸法系國(guó)家法律中，德國(guó)民法典 第765條規(guī)定： “根據(jù)保證合同， 對(duì)于第三人的債權(quán)人， 保證人有義務(wù)對(duì)該第三人的債務(wù)履行負(fù) 責(zé)。”法國(guó)民法典第 2011條規(guī)定：“為某項(xiàng)債

12、務(wù)作保證的人，在債務(wù)人本人不 履行時(shí)，對(duì)債權(quán)人負(fù)履行該債務(wù)之責(zé)任。 ”瑞士債務(wù)法第 492條規(guī)定：“保證合 同是指保證人對(duì)債權(quán)人負(fù)有承擔(dān)主債務(wù)人之付款義務(wù)的合同。 ”日本民法典446 條規(guī)定：“保證人于主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)， 負(fù)履行責(zé)任。”英美法系國(guó)家的擔(dān) 保制度雖然沒(méi)有成文法典的統(tǒng)一規(guī)定， 但大量的法院判例和某些成文法把它作為 民法中不可或缺的內(nèi)容反復(fù)運(yùn)用和特別強(qiáng)調(diào)。我國(guó)1995年中華人民共和國(guó)擔(dān)保法將保證定義為“保證人和債權(quán)人約 定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為” 。 據(jù)此，理論上一般認(rèn)為保證作為一項(xiàng)民法上的制度，指由保證人向債權(quán)人承諾， 當(dāng)主債務(wù)人不履

13、行債務(wù)時(shí)，保證人代負(fù)履行責(zé)任或承擔(dān)賠償責(zé)任的擔(dān)保方式。（二）保證人的資格問(wèn)題保證人是保證合同的一方當(dāng)事人， 保證人資格條件的確定必須符合保證的性 質(zhì)和特征。 某一民事主體作為保證人應(yīng)當(dāng)具備以下資格條件： 該主體具備民事權(quán) 利能力和相應(yīng)的民事行為能力； 該主體并非主合同的當(dāng)事人； 該主體在現(xiàn)有社會(huì) 經(jīng)濟(jì)條件下適宜代為履行或者承擔(dān)責(zé)任； 該主體作為保證人有廣泛的現(xiàn)實(shí)需求或 潛在需求， 符合保證實(shí)務(wù)的發(fā)展趨勢(shì)。 按照我國(guó)擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定， 具體保證人的消極資格大致有以下幾種： 1、未經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的國(guó)家機(jī)關(guān)； 2、以 公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。包括學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院、廣播電臺(tái)、電視 臺(tái)等

14、； 3、企業(yè)法人的職能部門； 4、對(duì)外擔(dān)保中無(wú)外匯收入的企業(yè)法人和無(wú)外匯 擔(dān)保權(quán)的金融機(jī)構(gòu)。 除上述主體之外， 保證人的消極資格還應(yīng)包括未經(jīng)隸屬企業(yè) 法人授權(quán)的分支機(jī)構(gòu)。另外，我國(guó) 1993年中華人民共和國(guó)公司法也對(duì)董事、 經(jīng)理以公司資產(chǎn)提供擔(dān)保作了限制性規(guī)定。三）保證期間保證期間作為一項(xiàng)法律制度為我國(guó)所確認(rèn)始于最高人民法院 1988年頒布施 行的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國(guó)民法通則 若干問(wèn)題的意見(jiàn) （試行），該意見(jiàn)第 108條規(guī)定：“保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)的， 應(yīng)當(dāng) 與債權(quán)人訂立書面保證合同，確定保證人對(duì)主債務(wù)的保證范圍和保證期限。 ”此 時(shí)對(duì)保證期限的規(guī)定雖然十分簡(jiǎn)單

15、， 但已經(jīng)將保證期限作為保證合同應(yīng)當(dāng)具備的 內(nèi)容。此后最高人民法院于 1994年頒布實(shí)施的最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾 紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定 對(duì)保證期間制度作了較為完備的規(guī)定。 該司 法解釋明確規(guī)定：“保證合同中約定有保證責(zé)任期限的，保證人在約定的保證責(zé) 任期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 債權(quán)人在保證責(zé)任期限內(nèi)未向保證人主張權(quán)利的， 保證 人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 ”至此正式確立債權(quán)人超過(guò)保證期間未依法主張權(quán)利的， 保證人可以免責(zé)。 該司法解釋還規(guī)定， 保證合同約定有保證責(zé)任期限， 債權(quán)人在 期限內(nèi)主張權(quán)利為保證人所拒絕的， 債權(quán)人對(duì)保證人的訴訟時(shí)效適用民法通則有 關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定。 債權(quán)人在期

16、限內(nèi)僅向主債務(wù)人主張權(quán)利的， 主債務(wù)訴訟時(shí)效 的中斷不能引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷。對(duì)于保證合同未約定保證責(zé)任期限 的，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷， 保證債務(wù)訴訟時(shí)效亦中斷。 可見(jiàn)此時(shí)保證期間制度采 取的是當(dāng)事人約定主義。1995年出臺(tái)的擔(dān)保法 進(jìn)一步豐富了我國(guó)保證期間制度的內(nèi)容， 保證期間 這一提法正是在該法中得以確認(rèn)。 擔(dān)保法還確立了保證期間約定主義與法定 主義相結(jié)合的制度， 對(duì)于未約定保證期間的保證合同， 強(qiáng)制認(rèn)定保證期間為主債 務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。 至此不適用保證期間制度的保證退出歷史舞臺(tái)， 保 證期間真正成為所有保證合同的必備內(nèi)容。最高人民法院于 2000年頒布實(shí)施的 擔(dān)保法司法解釋在

17、擔(dān)保法規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步區(qū)分了未約定保證期間 與保證期間約定不明的不同法律后果。 該司法解釋還規(guī)定了保證期間不因任何事 由發(fā)生中斷、中止、延長(zhǎng)的法律后果， 對(duì)長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的保證期間的性質(zhì)問(wèn)題給 出了司法機(jī)關(guān)的態(tài)度。二、抵押（一）抵押概述抵押權(quán)制度有著悠久的歷史， 以大陸法系為代表的近代抵押權(quán)制度基本是沿 襲羅馬法抵押權(quán)而來(lái)的， 一般指不移動(dòng)物之占有而為債權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保物權(quán)， 并主 要是以不動(dòng)產(chǎn)抵押為內(nèi)容。 近代抵押權(quán)制度發(fā)展至今， 抵押權(quán)的標(biāo)的已擴(kuò)展到動(dòng) 產(chǎn)及至一些無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)等。 抵押權(quán)種類也大為增多， 除傳統(tǒng)民法上的普通不動(dòng)產(chǎn) 抵押之外，許多特別法也規(guī)定了相應(yīng)的特殊抵押權(quán)， 出現(xiàn)了船舶抵押、

18、 鐵路抵押、 財(cái)團(tuán)抵押（浮動(dòng)抵押） 、證券抵押等?，F(xiàn)代社會(huì)之抵押已包括一切有交換價(jià)值的 財(cái)產(chǎn)，而不再論其標(biāo)的是否為動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)。 我國(guó)現(xiàn)行抵押主要是普通不動(dòng)產(chǎn) 抵押，也有部分動(dòng)產(chǎn)抵押，還規(guī)定了最高額抵押，但沒(méi)有涉及財(cái)團(tuán)抵押。這種在 國(guó)外早已有之的抵押， 是指以企業(yè)總財(cái)產(chǎn)包括不動(dòng)產(chǎn)、 動(dòng)產(chǎn)、 權(quán)利等集合體為標(biāo) 的來(lái)設(shè)定的抵押。 這種以現(xiàn)有特定的企業(yè)總財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的最大價(jià)值抵押， 相對(duì)于 分割開來(lái)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)擔(dān)保， 更為適合當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展的需要， 更有利于企 業(yè)獲取巨額融通資金兒童節(jié)避免許多繁雜的手續(xù)和程序。 英美法系的浮動(dòng)抵押比 之財(cái)團(tuán)抵押標(biāo)的更為廣泛和寬松， 如富于變化的日常動(dòng)產(chǎn)、 將來(lái)債

19、權(quán)、 商業(yè)秘密 和商業(yè)信譽(yù)亦包括在內(nèi)， 這種以現(xiàn)在及將來(lái)之總財(cái)產(chǎn)作抵押的擔(dān)保更能反映現(xiàn)代 商品經(jīng)濟(jì)和信用關(guān)系的需要。抵押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)特定財(cái)產(chǎn)的占有， 將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的 擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)， 債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、 變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 正是這種優(yōu)先受償， 使得抵押成為一種可靠的擔(dān)保 方式。抵押物可以是不動(dòng)產(chǎn)，也可以是動(dòng)產(chǎn)。有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)不能做抵押。如以房 屋做抵押向銀行貸款，但這一房屋究竟是不是該抵押人的財(cái)產(chǎn)，如果不是的話， 那么銀行往往收不回貸款。 在現(xiàn)實(shí)生活中，有的人指鹿為馬， 說(shuō)這幢房屋是他的， 然后向銀行貸款，銀行也相信他，其實(shí)不是他

20、的。因此，抵押物的所有權(quán)必須明 確，才能確定是否作為抵押或者部分作為抵押。（二）抵押的特征第一，抵押權(quán)是優(yōu)先受償價(jià)值權(quán)。 此乃抵押之本質(zhì)， 也是抵押的最基本特征。 在債務(wù)人到期不履行義務(wù)時(shí)， 用抵押物折價(jià)或變賣所得等來(lái)償還債務(wù)， 抵押權(quán)人 有優(yōu)先于其它債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利， 承認(rèn)抵押權(quán)優(yōu)先性， 但在這里我認(rèn)為抵押權(quán)不 應(yīng)對(duì)抗破產(chǎn)企業(yè)中的工人工資、 國(guó)家稅款， 即抵押權(quán)不應(yīng)優(yōu)先于工資、 稅款得到 清償。據(jù)現(xiàn)行懂事訴訟法及企業(yè)破產(chǎn)法之規(guī)定， 工資、 稅款等到項(xiàng)只能在破產(chǎn)財(cái) 產(chǎn)中支付， 而抵押權(quán)不列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)， 也即抵押財(cái)產(chǎn)先執(zhí)行完畢后， 才發(fā)生還債 順序先后問(wèn)題。 工資、稅款雖屬國(guó)家法定優(yōu)先清償， 但

21、只是對(duì)未設(shè)抵押擔(dān)保的破 產(chǎn)債權(quán)而言。 而大多破產(chǎn)企業(yè)償還抵押等擔(dān)保財(cái)產(chǎn)及破產(chǎn)費(fèi)用之后， 已很難保證 “破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用以及國(guó)家稅款 ”得到償還。這不光對(duì)國(guó)家 利益（稅款）造成損失，更造成職工及其撫養(yǎng)家屬的生活困難，很不利于社會(huì)生 活秩序的穩(wěn)定。因此，筆者認(rèn)為抵押權(quán)不應(yīng)優(yōu)先于工資、稅款得到清償。第二，抵押權(quán)是一種不完全的物權(quán)。 抵押權(quán)設(shè)定后抵押權(quán)人對(duì)抵押物享有一 定的權(quán)利，如抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物必須通知抵押權(quán)人， 否則轉(zhuǎn)讓無(wú)效。 但抵押權(quán)人 對(duì)抵押物不享有所有權(quán)， 只是通過(guò)對(duì)物的變價(jià)來(lái)達(dá)到實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的目的， 所以說(shuō) 抵押權(quán)是一種不完全的物權(quán)。第三，抵押權(quán)的不移轉(zhuǎn)占有性。 這里指設(shè)定

22、抵押后， 用作擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)仍留于 債務(wù)人或第三人手中， 這是抵押權(quán)成立的客觀基礎(chǔ)， 也是抵押權(quán)與其它擔(dān)保物權(quán) 相區(qū)別的標(biāo)志。 因抵押權(quán)的不移轉(zhuǎn)占有性， 故在同一抵押物上常有數(shù)個(gè)抵押權(quán)出 現(xiàn)的情況，即出現(xiàn)所謂的重復(fù)抵押?jiǎn)栴}。對(duì)此最高院貫徹民法通則的意見(jiàn)第 115條規(guī)定，當(dāng)事人 “就抵押物價(jià)值已設(shè)置抵押權(quán)部分再作抵押的，其行為無(wú)效。 債務(wù)人以抵押物清償債務(wù)時(shí)， 如一抵押物有數(shù)個(gè)債權(quán)人， 應(yīng)按設(shè)定抵押先后順序 受償”。擔(dān)保法第35條第一款規(guī)定： “抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不利載超過(guò)其抵押物的 價(jià)值 ”。從以上司法解釋和單行法可看出，對(duì)同一抵押物可設(shè)立數(shù)個(gè)互不沖突的 抵押權(quán)， 但對(duì)抵押物同一價(jià)值不允許設(shè)立數(shù)個(gè)

23、抵押權(quán)， 即禁止重復(fù)抵押。 筆者認(rèn) 為重復(fù)抵押應(yīng)予肯定， 這并不會(huì)引起什么混亂現(xiàn)象的發(fā)生。 其一，抵押因不轉(zhuǎn)移 占有，法律上大都要求以登記為要件， 其實(shí)現(xiàn)時(shí)清償順序當(dāng)然以登記先后順序而 定，后設(shè)立抵押權(quán)人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)（因前一抵押已公示登記） ，法律上是不應(yīng)該 干預(yù)的。其二，由于每筆債務(wù)都有履行可能，前一債務(wù)如履行，該抵押權(quán)人對(duì)抵 押物享有的權(quán)利即歸于消滅， 那么該抵押物可成為后一債權(quán)人的擔(dān)保， 滿足后一 債權(quán)人的需要，依此重復(fù)，從而使抵押物的經(jīng)濟(jì)效益得到充分利用。綜上所述， 重復(fù)抵押不應(yīng)禁止。第四，抵押權(quán)的物上代位性和物上追及性。 抵押權(quán)以取得抵押物的變換價(jià)值 為目的，因而抵押物雖變化其原有形

24、態(tài)或性質(zhì)， 只要還能維持其交換價(jià)值， 抵押 權(quán)的效力仍然及于該變形物或代表物上。 追及性主要表現(xiàn)在抵押人將抵押物轉(zhuǎn)讓 他人時(shí)，抵押權(quán)人仍可對(duì)抵押物先例權(quán)利， 直至其交換價(jià)值優(yōu)先實(shí)現(xiàn)其債權(quán)為止（三）抵押存在的問(wèn)題 抵押因其優(yōu)點(diǎn)和特點(diǎn)在實(shí)踐中被推崇為一種最重要、 最理想的擔(dān)保方式， 被 稱為“擔(dān)保之王 ”，但是當(dāng)前在辦理抵押業(yè)務(wù)時(shí)不得不受到一些問(wèn)題的困擾。1、國(guó)有企業(yè)以其財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押的合法性尚有疑問(wèn)。 我國(guó)的所有權(quán)理論目前仍較混 亂，國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)究竟屬于誰(shuí)， 莫衷一是。根據(jù)全民所有制工業(yè)企業(yè)法 ， 國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于國(guó)家所有， 企業(yè)只有經(jīng)營(yíng)權(quán)。 將企業(yè)財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押實(shí)質(zhì)上是 對(duì)財(cái)產(chǎn)的一種處分，

25、 目前法律中并未明確國(guó)有企業(yè)有將財(cái)產(chǎn)以抵押方式處分的權(quán) 利。根據(jù)公司法 ，公司對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有 “法人財(cái)產(chǎn)權(quán) ”，而何謂 “法人財(cái)產(chǎn)權(quán) ”， 各家又有不同說(shuō)法，一般認(rèn)為應(yīng)包括所有權(quán)；但公司法同時(shí)又規(guī)定公司中的 國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國(guó)家。 前后不一的表述讓人難以把握。 由于法律規(guī)定不明確， 政策界限不清楚，國(guó)有企業(yè)以其財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押的合法性仍是個(gè)敏感的問(wèn)題。2、抵押物登記在操作上尚有困難。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，以房屋、土地使用權(quán)、 機(jī)器設(shè)備、 運(yùn)輸工具等作為抵押物的， 實(shí)行抵押物登記制度， 未經(jīng)登記的抵押權(quán) 利，法律不予確認(rèn)和保護(hù)。然而，由于現(xiàn)實(shí)條件不成熟，不配套，實(shí)際工作中大 量的抵押關(guān)系并沒(méi)有辦理抵押物

26、登記。 一是一些抵押人未取得土地使用權(quán)證、 房 產(chǎn)證等有效證書， 以致有關(guān)部門不予辦理抵押登記。 二是一些地方抵押登記收費(fèi) 太高，許多抵押人不愿負(fù)擔(dān)或負(fù)擔(dān)不起這筆費(fèi)用， 而未辦理抵押物登記。 三是抵 押物登記是個(gè)新事物新規(guī)定， 許多人不了解， 包括登記部門、抵押人和抵押權(quán)人。 由于未辦理抵押物登記，抵押合同無(wú)法生效，有擔(dān)保的債權(quán)便成了無(wú)擔(dān)保債權(quán)。 3、抵押物估價(jià)公正性、科學(xué)性難以保證。債權(quán)人企業(yè)一般沒(méi)有財(cái)產(chǎn)評(píng)估專門機(jī) 構(gòu)和人員， 在估價(jià)時(shí)大多只根據(jù)帳面資料， 對(duì)抵押物的顯性價(jià)格作出計(jì)算， 而對(duì) 其隱性價(jià)格及其他方面的因素則少有考慮， 這種簡(jiǎn)單粗疏的方法難以全面正確反 映抵押物的實(shí)際價(jià)值。雖然現(xiàn)

27、在市場(chǎng)上也出現(xiàn)了各種評(píng)估機(jī)構(gòu)，但其人員素質(zhì)、 業(yè)務(wù)水平參差不齊， 有不少根本就不具備從業(yè)資格， 評(píng)估中弄虛作假、 非客觀公 正的情況時(shí)有耳聞，真正值得信賴、較有權(quán)威的機(jī)構(gòu)太少。 4、抵押權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。 擔(dān)保法雖然明確規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押 人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、 變賣該抵押物所得的價(jià)款受償， 但目前在實(shí)際 執(zhí)行中卻存在很大的困難。 對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)行使抵押權(quán)意味著企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)將有部 分甚至全部中斷， 其后果是不言自明的， 企業(yè)及其職工、 地方政府和企業(yè)主管部 門站在各自的立場(chǎng)不會(huì)愿意企業(yè)終止， 讓銀行或其他債權(quán)人去變賣其資產(chǎn)。 在我 國(guó)企業(yè)體制仍未理順、 社會(huì)保

28、障體系尚未建立的情況下， 政府的價(jià)值取向仍然是 穩(wěn)定大于債權(quán)人利益。因此，債權(quán)人是很難行使其抵押權(quán)的。三、質(zhì)押（一）質(zhì)押概述質(zhì)押就是債務(wù)人或第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債 權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法就該動(dòng)產(chǎn)賣得價(jià)金優(yōu)先受償。 按質(zhì)物不同，質(zhì)押可分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押. 我國(guó)擔(dān)保法只規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。所謂動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將 該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)按照擔(dān)保法 的規(guī)定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。當(dāng)前實(shí)踐 中在開展動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押業(yè)務(wù)時(shí)面臨的難題主要有這樣一些方面：第

29、一，債權(quán)人 在接受債務(wù)人或第三人提供的質(zhì)物時(shí)，對(duì)該質(zhì)物的真實(shí)權(quán)屬關(guān)系無(wú)法了解。 債務(wù)人為了獲取利益（如貸款、貨物等等）往往對(duì)債權(quán)人隱瞞其所提供的 質(zhì)物的真實(shí)權(quán)屬關(guān)系，將與他人共有的物品或者將完全屬于他人所有的財(cái) 產(chǎn)在他人不知情的情況下交與債權(quán)人作質(zhì)物。債權(quán)人對(duì)此常常無(wú)法鑒別， 而一旦簽訂了合同，在債務(wù)人到期不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人行使質(zhì)權(quán)便面臨 著現(xiàn)實(shí)困難。擔(dān)保法恰恰缺少要求出質(zhì)人對(duì)質(zhì)物的權(quán)屬予以確認(rèn)和質(zhì) 押關(guān)系成立后質(zhì)權(quán)人可對(duì)抗第三人的有關(guān)規(guī)定，使得債權(quán)人的質(zhì)權(quán)始終處 于不穩(wěn)定狀態(tài)之中。第二，擔(dān)保法規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交質(zhì)權(quán) 人占有時(shí)生效”，“質(zhì)權(quán)人負(fù)有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)”，但是債權(quán)人的情

30、況比較多樣，有些債權(quán)人的自身?xiàng)l件決定了它不可能提供保管質(zhì)物的場(chǎng)所， 對(duì)于如何妥善保管質(zhì)物缺乏專門知識(shí)，這就為質(zhì)押業(yè)務(wù)平添了現(xiàn)實(shí)的阻力。 而如果將質(zhì)物委托他人保管，則由此而產(chǎn)生的額外保管費(fèi)用又是誰(shuí)都不愿 承擔(dān)的。所謂權(quán)利質(zhì)押是指為了擔(dān)保債權(quán)清償，就債務(wù)人或者第三人所享有的 權(quán)利設(shè)定的質(zhì)押。根據(jù)擔(dān)保法，可以設(shè)定質(zhì)押的權(quán)利主要有：1、匯票、本票、支票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單，即債權(quán)； 2 、依法可以轉(zhuǎn)讓的股 份、股票，即股權(quán)； 3 、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的 財(cái)產(chǎn)權(quán)，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)； 4、依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。在我國(guó)，以權(quán)利出質(zhì) 特別是以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)，目前仍為十分個(gè)別的情形。這一

31、方面與我國(guó)市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度有關(guān)，另一方面更與知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估 困難、變現(xiàn)難有關(guān)。以商標(biāo)專用權(quán)為例，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的情況雖經(jīng)多 方打擊有所收斂，但距根除為時(shí)尚遠(yuǎn)，一些不法廠商寧愿冒風(fēng)險(xiǎn)假冒他人 注冊(cè)商標(biāo)，也不會(huì)去花大錢，名正言順地取得商標(biāo)專用權(quán)。商標(biāo)專用權(quán)轉(zhuǎn) 讓市場(chǎng)難以形成和發(fā)展。從另一方面說(shuō)，商標(biāo)專用權(quán)的價(jià)值取決于商標(biāo)知 名度、使用該注冊(cè)商標(biāo)商品的市場(chǎng)狀況及前景等因素，如果要以某商標(biāo)專 用權(quán)設(shè)立質(zhì)押，首先要解決的便是該商標(biāo)專用權(quán)的價(jià)值評(píng)估。由于我國(guó)目 前尚缺乏專業(yè)的權(quán)威性的評(píng)估機(jī)構(gòu)，要對(duì)商標(biāo)作出一個(gè)能為各方所接受的 合乎實(shí)際的評(píng)價(jià)，當(dāng)然便存在很大困難；而不能作出一個(gè)適當(dāng)?shù)?/p>

32、評(píng)價(jià)，又 會(huì)影響到質(zhì)押擔(dān)保的質(zhì)量，并可能影響將來(lái)債權(quán)的清償。（二）質(zhì)押的特征1、質(zhì)押是一種雙方民事法律行為 質(zhì)押是債務(wù)人與質(zhì)權(quán)人就轉(zhuǎn)移某特定財(cái)產(chǎn)的占有以擔(dān)保債務(wù)的履行達(dá)成意 思表示一致而成立的合法行為。 易言之，若當(dāng)事人并無(wú)轉(zhuǎn)移某特定財(cái)產(chǎn)以擔(dān)保債 務(wù)履行的意思表示， 則該行為便不能成為質(zhì)押。 例如，債權(quán)人為促使債務(wù)人履行 債務(wù)，擅自非法占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，乃屬于侵權(quán)行為，而非質(zhì)押。2、質(zhì)押以擔(dān)保債權(quán)為目的質(zhì)押是為了督促債務(wù)人履行義務(wù)， 保證債權(quán)人的權(quán)利。 質(zhì)押的存在是為債權(quán) 服務(wù)的，若沒(méi)有債權(quán)的存在， 則當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有便不能構(gòu)成質(zhì)押。 至 于債權(quán)，既可以是已經(jīng)存在的， 也可以是將來(lái)可能

33、會(huì)發(fā)生的。 所以質(zhì)押權(quán)具有從 屬性，包括成立上、移轉(zhuǎn)上、消滅上的從屬性，同時(shí)也有相對(duì)獨(dú)立性，可以為未 來(lái)的債權(quán)提供擔(dān)保， 雖然擔(dān)保法沒(méi)有規(guī)定這一點(diǎn)， 但最高額抵押的規(guī)定可以準(zhǔn)用 于質(zhì)押。3、質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有 這是質(zhì)押區(qū)別于其它擔(dān)保形式的本質(zhì)特征。質(zhì)押以占有標(biāo)的物為成立要件。 在設(shè)立質(zhì)權(quán)時(shí)，出質(zhì)人（債務(wù)人或者第三人）應(yīng)當(dāng)將質(zhì)物的占有移交給債權(quán)人。（三）質(zhì)押與質(zhì)權(quán)的比較 質(zhì)權(quán)與質(zhì)押是截然不同但又密不可分的兩個(gè)概念，其區(qū)別在于 : 質(zhì)權(quán)是一種 權(quán)利，而質(zhì)押則是一種擔(dān)保方式或是擔(dān)保行為 ; 其聯(lián)系在于，質(zhì)權(quán)是通過(guò)質(zhì)押行 為來(lái)設(shè)定的，沒(méi)有質(zhì)押行為，也就不會(huì)產(chǎn)生質(zhì)權(quán) : 同時(shí)，質(zhì)押的目的就是為了設(shè) 定

34、質(zhì)權(quán)。所以，質(zhì)押是手段，質(zhì)權(quán)是目的和結(jié)果。但也有例外的情形，如法定質(zhì) 權(quán)，并非通過(guò)質(zhì)押行為來(lái)設(shè)定，而是由法律直接賦予。當(dāng)然在一些情況下，這兩 個(gè)概念也可以交互使用，如質(zhì)押制度也可以稱為質(zhì)權(quán)制度。四、留置（一）留置概述留置是指?jìng)鶛?quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同 約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律（擔(dān)保法）規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)， 以留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán) 是以動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物的擔(dān)保物權(quán)，留置的作用在于擔(dān)保債權(quán)受償，而不在于 對(duì)物的使用、收益，因此留置權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)。留置權(quán)是債權(quán)人留置債 務(wù)人動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。留置權(quán)是債權(quán)人在對(duì)于自己的債權(quán)受清償錢，

35、拒絕返還 所占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)。在債務(wù)人超過(guò)法定期限仍不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人 即可就留置物受償，以滿足其債權(quán)。留置權(quán)是一種法定擔(dān)保物權(quán)。留置權(quán)在符合一定的條件時(shí)，依法律的 規(guī)定產(chǎn)生，而不是依當(dāng)事人之間的協(xié)議設(shè)定的。 擔(dān)保法規(guī)定，因保管合 同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人 有留置權(quán)，但當(dāng)事人可以在合同中約定不得留置的物。另外，留置權(quán)也具 有從屬性、不可分性和物上代位性等擔(dān)保物權(quán)的共同屬性。留置權(quán)的取得是基于法律規(guī)定。只有在符合法律規(guī)定的條件下，債權(quán) 人才能取得留置權(quán)。這些條件可以分為積極要件和消極要件。留置權(quán)取得 的積極要件，是留置權(quán)的取得所應(yīng)具有的事實(shí)。這主要包括

36、：1 、須債權(quán)人占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，其占有方式不論是直接占有還是間接占有均可。但單 純的持有，不能成立留置權(quán)。 2 、須債權(quán)已屆清償期。債權(quán)人雖占有債務(wù)人 的動(dòng)產(chǎn)，但在債權(quán)尚未屆清償期時(shí)，因此時(shí)尚不發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的 問(wèn)題，不發(fā)生留置權(quán)。只有在債權(quán)已屆清償期，債務(wù)人仍不履行債務(wù)時(shí)， 債權(quán)人才可以留置債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)。 3 、須債權(quán)的發(fā)生與該動(dòng)產(chǎn)有牽連關(guān)系。 債權(quán)人所占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)必須與其債權(quán)的發(fā)生有牽連關(guān)系，才有留置 權(quán)可言。留置權(quán)取得的消極條件主要有： 1、對(duì)動(dòng)產(chǎn)的占有不是因侵權(quán)行為取得。留置權(quán)的取得，以對(duì)債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)占有為前提，但其占有必須是合法占有。 如果是因侵權(quán)行為占有他人的動(dòng)產(chǎn)，不

37、發(fā)生留置權(quán)。2、對(duì)動(dòng)產(chǎn)的留置不違反公共利益或善良風(fēng)俗。對(duì)動(dòng)產(chǎn)的留置如果違反公共利益或善良風(fēng)俗，都 是違法的，債權(quán)人都不能為之。3、對(duì)動(dòng)產(chǎn)的留置不得與債權(quán)人的義務(wù)相抵觸。債權(quán)人留置債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)如果與其所承擔(dān)的義務(wù)相抵觸時(shí)，亦不得為 之。（二）留置的構(gòu)成要件1、債權(quán)人須按合同占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)債權(quán)人占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，是留置權(quán)成立及存續(xù)的前提條件。 因此，債權(quán)人 沒(méi)有占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，則無(wú)留置權(quán)可言，債權(quán)人喪失對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的占有，則 留置權(quán)歸于消滅。但如果債權(quán)人因侵權(quán)行為喪失占有的，經(jīng)訴請(qǐng)回復(fù)占有而重新占有，則留置權(quán)不受影響。債權(quán)人對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的占有，可以是直接占有，也 可以間接占有，可以是單獨(dú)占有，

38、也可以是共同占有。至于占有的原因，多數(shù)國(guó) 家民法要求只要非因侵權(quán)行為占有即可。如日本民法典295條第二項(xiàng)規(guī)定：留置權(quán) 不適用于占有因侵權(quán)行為而開始的情形”，瑞士民法典第895條第一 項(xiàng)規(guī)定：經(jīng)債務(wù)人同意由債權(quán)人占有的財(cái)產(chǎn)或有價(jià)證券， 可以成立留置權(quán)?！卑?照我國(guó)民法通則的規(guī)定，債權(quán)人占有債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的原因僅限于合同。 即債權(quán)人只 有依合同占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，才能成立留置權(quán)。其他非侵權(quán)行為的占有，不成立 留置權(quán)。這里的合同應(yīng)為合法有效的合同， 不包括無(wú)效合同。依無(wú)效合同而占有 對(duì)方財(cái)產(chǎn)的，不能成立留置權(quán)。債權(quán)人占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)為債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)。此為各國(guó)民法之通例。 我國(guó)民法通則規(guī)定為 對(duì)方的財(cái)產(chǎn)

39、”，最高法院解釋為 債務(wù)人財(cái)物”。顯然這里所 指的都是債務(wù)人所 有的財(cái)產(chǎn)。所以，債權(quán)人占有第三人的財(cái)產(chǎn)，不能對(duì)債務(wù)人 成立留置權(quán)。但是，債權(quán)人善意占有債務(wù)人提交的他人財(cái)產(chǎn)， 可否成立留置權(quán)？ 依瑞士民法典第895條第三項(xiàng)規(guī)定： 債權(quán)人對(duì)其善意取得的，不屬于債務(wù) 人所有的物，有留置權(quán)?！蔽覈?guó)民法無(wú)類似規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)債權(quán)人對(duì)善 意占有的非債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)有留置權(quán)。 筆者對(duì)此持有不同看法，理由如下：其 一,留置權(quán)的擔(dān)保作用在于留置物的變價(jià)受償， 而債權(quán)人于非債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn) 不能依法變價(jià)受償；其二承認(rèn)債權(quán)人對(duì)善意占有的非債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)有留置 權(quán)，盡管可以保護(hù)善意第三人的利益， 但無(wú)益于損害

40、財(cái)產(chǎn)所有人的利益； 其三應(yīng) 我國(guó)民法通則及有關(guān)的司法解釋均明確規(guī)定， 債權(quán)人占有的財(cái)產(chǎn)須為債務(wù)人所有 的財(cái)產(chǎn)，對(duì)此不應(yīng)作擴(kuò)大解釋。2 債務(wù)必須已屆清償期，而未得到清償。留置權(quán)是為了保護(hù)債權(quán)人的利益而設(shè)立的，債權(quán)人對(duì)占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)是 否享有留置權(quán)，關(guān)鍵是債權(quán)必須已屆清償期而未得到清償?shù)?，債?quán)人才享有留置 權(quán)。如果債務(wù)履行期未到，債務(wù)人是否履行尚不得而知，談不上留置問(wèn)題。只有 在債務(wù)履行期已經(jīng)屆滿，債務(wù)人未履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才能行使留置權(quán)。債務(wù)人 不履行債務(wù)，既包括債務(wù)人有能力履行而不履行，也包括債務(wù)人無(wú)能力而不履行 兩種情況?？傊?，債權(quán)人對(duì)依據(jù)合同合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)實(shí)行留置，只取決于債務(wù)人是

41、否履行債務(wù)，不必問(wèn)其債務(wù)人不履行債務(wù)的原因。3 債權(quán)的發(fā)生必須與該動(dòng)產(chǎn)存在著牽連關(guān)系。所謂債權(quán)的發(fā)生必須與該動(dòng)產(chǎn)存在著牽連關(guān)系，主要是指?jìng)鶛?quán)的發(fā)生與留 置物之間有關(guān)聯(lián)。我國(guó)民法上的留置權(quán)成立的牽連關(guān)系， 直接體現(xiàn)為債權(quán)和留置 物的占有取得之間的關(guān)聯(lián)。也即債權(quán)和標(biāo)的物的占有取得因同一合同關(guān)系而發(fā) 生。正是由于債權(quán)和占有取得基于同一合同關(guān)系， 留置權(quán)才成為擔(dān)保合同之債權(quán) 得以實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保方式，債權(quán)的發(fā)生和標(biāo)的物的占有取得為同一合同關(guān)系而發(fā)生， 債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有留置權(quán)。只有同時(shí)具備上述三個(gè)要件，才能構(gòu)成留置權(quán)，債權(quán)人方能行使留置權(quán)。 遇到下列情形之一的，雖我國(guó)擔(dān)保法對(duì)此未作出明確規(guī)定，但債

42、權(quán)人也不得 行使留置權(quán)：一是雙方當(dāng)事人在合同已明確約定排除留置權(quán)的， 債權(quán)人不得行使 留置權(quán)。如加工承攬合同當(dāng)事人約定，無(wú)論發(fā)生何種違約，承攬人均不得留置標(biāo) 的物，此約定應(yīng)為有效。二是動(dòng)產(chǎn)的留置違反公共秩序和善良風(fēng)俗的，債權(quán)人不得行使留置權(quán)。如運(yùn)輸賑災(zāi)糧食的交通運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)者，以未付運(yùn)費(fèi)為由而扣押糧食 是有違社會(huì)公共利益的。三是動(dòng)產(chǎn)的留置與債權(quán)人所承擔(dān)的義務(wù)相抵觸的，債權(quán) 人不得行使留置權(quán)。債權(quán)人所承擔(dān)的義務(wù)是指?jìng)鶛?quán)人占有動(dòng)產(chǎn)時(shí)所負(fù)擔(dān)的義務(wù)。 法律允許留置權(quán)人占有他人的動(dòng)產(chǎn)的同時(shí)， 還負(fù)有交付該動(dòng)產(chǎn)的義務(wù)，如果動(dòng)產(chǎn) 的留置與債權(quán)人所承擔(dān)的債務(wù)相抵觸， 則不得成立留置，否則與誠(chéng)實(shí)信用的原則 相背。如

43、加工承攬合同中的債權(quán)人不能因主張留置權(quán)而不加工物品，他只有在履行了自己的義務(wù)，將物品加工成成品而未被交付加工費(fèi)時(shí)留置該物品。如果動(dòng)產(chǎn)的占有是由債權(quán)人侵權(quán)行為所致的，債權(quán)人不得行使留置權(quán)。留置權(quán)是基于公平 原則使留置權(quán)人繼續(xù)占有動(dòng)產(chǎn)，以促使債務(wù)人清償債務(wù)。因此，債權(quán)人占有的動(dòng) 產(chǎn)必須是合法的占有，才受法律保護(hù)。若債權(quán)人因侵權(quán)行為而非法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，則不得設(shè)立留置權(quán)。（三）留置的效力留置的效力包括留置權(quán)人的權(quán)力和義務(wù)。其中留置權(quán)人的權(quán)利主要有留置標(biāo) 的物、收取留置物的孳息、請(qǐng)求償還費(fèi)用和就留置物優(yōu)先受償。在債務(wù)人不履行 債務(wù)時(shí)，債權(quán)人就可以留置標(biāo)的物，拒絕債務(wù)人交付標(biāo)的物的請(qǐng)求。但留置物為 可

44、分物的，留置物的價(jià)值應(yīng)當(dāng)與債務(wù)的金額相當(dāng)， 即債權(quán)人只能留置與自己的債 權(quán)額相當(dāng)?shù)牟糠?，其余部分?yīng)當(dāng)交付債務(wù)人。還應(yīng)當(dāng)注意留置權(quán)所擔(dān)保的范圍包 括主債權(quán)和利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的費(fèi)用。 債權(quán)人和債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同中約定，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于2個(gè)月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人和債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)確定2個(gè)月的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。債務(wù)人逾期不履 行債務(wù)的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價(jià)， 也可以依法拍賣、變賣留置 物。留置物折價(jià)或拍賣、變賣后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸債務(wù)人所有，不 足部分由債務(wù)人清償。留置權(quán)人

45、的義務(wù)主要有兩項(xiàng)，一個(gè)是保管留置物，債權(quán)人因其保管不善造 成留置物滅失或毀損的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。另一個(gè)是返還留置物，在留置權(quán)所 擔(dān)保的債權(quán)消滅，或者債權(quán)雖未消滅，但債務(wù)人另行提供擔(dān)保時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)返 還留置物給債務(wù)人。五、定金（一）定金概述定金是指合同當(dāng)事人為確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約 定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)，或訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例， 預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人的金錢或其他代替物。 定金屬于金錢擔(dān)保。 合同擔(dān)保分為人 的擔(dān)保、物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保。 定金是通過(guò)一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人交付一定數(shù) 量的金錢或其他代替物， 履行與否與該金錢或其他代替物的得失掛鉤，

46、使當(dāng)事人 心理產(chǎn)生壓力， 從而積極而適當(dāng)?shù)芈男袀鶆?wù)， 以發(fā)揮擔(dān)保作用。 它與人的擔(dān)保和 物的擔(dān)保有不同的機(jī)理，屬于金錢擔(dān)保。定金是以定金合同的形式出現(xiàn)的， 定金的價(jià)值又是靠合同的形式實(shí)現(xiàn)的， 是 合同的一種， 它具有合同的特征， 同時(shí)它又是一種特殊的合同， 又具有合同共性 以外的特征：（一）從屬性，作為從合同的定金合同從屬性質(zhì)表現(xiàn)為定金合同的 有效以主合同之有效為前提， 主合同無(wú)效， 定金合同必然無(wú)效， 而定金合同無(wú)效， 主合同并不因此無(wú)效。 （二）實(shí)踐性，定金合同是實(shí)踐合同，它是以定金的交付 為該合同的成立要件。 定金的成立， 不僅須有雙方當(dāng)事人的合意， 而且應(yīng)有定金 的現(xiàn)實(shí)交付，具有實(shí)踐性

47、。主合同可以是實(shí)踐性的，也可以是諾成性的。定金合 同必須是實(shí)踐性， 僅有設(shè)立定金的合意， 而無(wú)定金的實(shí)際交付， 不產(chǎn)生定金合同， 定金之債不成立。（三）要式性，定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定（ 擔(dān)保法第 90條）。 以確保定金合同簽定后所體現(xiàn)的證約作用、 違約懲罰作用， 以促使主合同雙方當(dāng) 事人的誠(chéng)實(shí)履行。（二）定金的種類 定金制度，古已有之，中外皆用。但時(shí)代、場(chǎng)所及交付的不同，其性質(zhì)和效 力也不一致。主要有五類： 1、立約定金。立約定金是指為保證正式締約的定金。 我國(guó)1949年以前，即有出賣土地先成立押議后訂立正式合同的習(xí)俗。于此場(chǎng)合， 應(yīng)解釋為交付定金的當(dāng)事人若拒絕立約， 則喪失定金； 接受定金的

48、當(dāng)事人若拒絕 立約，則應(yīng)加倍償還定金。 2、成約定金。成約定金，是指作為合同成立要件的 定金，因定金的交付，合同才成立。成約定金是德國(guó)固有法的制度，稱為手金。 德國(guó)的現(xiàn)行已未規(guī)定這種制度， 但因其奉行合同自由原則， 所以允許不發(fā)生效力。 3、證約定金。證約定金是指以定金為訂立合同的證據(jù)。這種定金不是合同的成 立要件，僅以證明合同成立為目的。在羅馬法，定金通常有證約定金的性質(zhì)。德 國(guó)普通法及近代多數(shù)國(guó)家的立法，多承認(rèn)這種定金。 4、違約定金。違約定金是 指交付定金的當(dāng)事人若不履行債務(wù)， 接受定金的當(dāng)事人可以沒(méi)收定金。 這種定金 和違約金都有間接強(qiáng)制債務(wù)履行的效力。 違約定金通常兼有證約定金的作用

49、。 5、 解約定金。 解約定金是指定金為保留合同解除權(quán)的代價(jià)， 也就是交付定金的當(dāng)事 人可以拋棄定金以解除合同， 而接受定金的當(dāng)事人也可以雙倍返還定金來(lái)解除合 同。我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定的定金， 因交付定金的一方不履行合同， 無(wú)權(quán)請(qǐng)求返還定金； 接受定金的一方當(dāng)事人不履行合同， 必須雙倍返還定金， 符合違約定金的基本要 求。在我國(guó)現(xiàn)行法上，定金不是合同的成立要件，沒(méi)有成約定金的效力。法律無(wú) 明文規(guī)定交付定金的當(dāng)事人放棄定金或者接受定金的當(dāng)事人雙倍返還定金而解 除合同， 所以我國(guó)現(xiàn)行法上無(wú)解約定金。 定金的交付時(shí)間應(yīng)在合同訂立時(shí)， 或者 訂立后、履行前，而非合同訂立前，不同于立約定金。總之，我國(guó)現(xiàn)行法上

50、的定 金具有違約定金的性質(zhì)。三）定金的的成立與效力定金的成立必須有書面定金合同。 定金合同不僅需要當(dāng)事人雙方的意思表示 一致，而且需要現(xiàn)實(shí)交付現(xiàn)金。 定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。 關(guān)于定金 交付的時(shí)間，證約定金通常與主合同成立同時(shí)交付， 以確實(shí)起到證明合同的作用； 違約定金既可以在主合同成立同時(shí)交付，也可以在主合同成立后、履行前交付， 因?yàn)樵谶@段期限內(nèi)的任何時(shí)刻交付，違約定金的功效都是同樣的。定金的標(biāo)的， 一般為金錢， 少數(shù)情況下是其他代替物。 在金錢以外的物作定金標(biāo)的的場(chǎng)合， 之 所以要求為代替物， 是因?yàn)榻邮芏ń鸬漠?dāng)事人不履行債務(wù)時(shí)， 必須雙倍返還， 而 特定物為定金標(biāo)的時(shí)無(wú)法雙倍返

51、還。 定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定， 但不得超過(guò)主合 同標(biāo)的額的 20%。定金的交付是僅轉(zhuǎn)移定金的占有權(quán)還是轉(zhuǎn)移定金的所有權(quán)？對(duì) 此尚有爭(zhēng)論。本文贊同后者。因?yàn)樵诙ń鹨越疱X為標(biāo)的時(shí)，法諺有 “貨幣屬于其 占有者 ”之說(shuō)，意指貨幣的所有權(quán)與占有融為一體，取得貸貨幣的占有即取得貨 幣的所有權(quán)， 喪失貨幣的占有即喪失貨幣的所有權(quán)， 這是由貨幣的本質(zhì)、 貨幣的 價(jià)值和交易的需要決定。 定金由接受者收取后可任意處分的事實(shí)也證明了上述結(jié) 論的正確性。 這一結(jié)論也選用于代替物為定金標(biāo)的場(chǎng)合， 因?yàn)榇嫖镉山邮芏ń?的當(dāng)事人收取后，可以任意消費(fèi)和為法律上的處分， 顯現(xiàn)出所有權(quán)的性質(zhì)和效力。 定金合同是主合同的從合同

52、， 因?yàn)槠涑闪⒁灾骱贤拇嬖跒榍疤幔?主合同無(wú)效或 被撤銷時(shí)，定金合同不成立， 主合同因解除或其他原因消滅時(shí)， 定金合同也消滅。 定金的效力因定金的種類不同而不同。 我國(guó)現(xiàn)行法上的定金為違約定金。 其 在違約定金的一面有預(yù)付違約金的性質(zhì)， 它是為制裁債務(wù)不履行而交付的。 正因 為違約定金系制裁債務(wù)不履行而交付的， 所以當(dāng)合同因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因 而不能履行時(shí)， 任何當(dāng)事人都不應(yīng)受到制裁， 定金應(yīng)當(dāng)返還。 違約定金必須在因 當(dāng)事人一方的過(guò)錯(cuò)而不履行債務(wù)時(shí)才發(fā)生制裁效力， 或者說(shuō)定金罰則生效； 給付 定金的一方不履行約定債務(wù)的， 無(wú)權(quán)要求返還定金； 收受定金的一方不履行約定 的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍

53、返還定金。第三章 美國(guó)擔(dān)保法相關(guān)內(nèi)容比較一、美國(guó)擔(dān)保制度的發(fā)展19世紀(jì)初葉以前 , 美國(guó)僅有不動(dòng)產(chǎn)抵押和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)兩種擔(dān)保手段 , 后來(lái)又以 不動(dòng)產(chǎn)抵押為制度原形 , 通過(guò)制度創(chuàng)新確立了以動(dòng)產(chǎn)不移轉(zhuǎn)占有為特征的動(dòng)產(chǎn)抵 押制度,并廣泛地運(yùn)用于悄然興起的分期付款買賣中。 到19世紀(jì)末期 ,一種新的交 易方式附條件買賣成為分期付款買賣的主流。 20世紀(jì)上半葉 , 美國(guó)多數(shù)州先后采 行統(tǒng)一動(dòng)產(chǎn)抵押法 、統(tǒng)一附條件買賣法 、統(tǒng)一信托收據(jù)法等法規(guī) , 使動(dòng) 產(chǎn)擔(dān)保的形式逐漸規(guī)范化。美國(guó)經(jīng)濟(jì)在二戰(zhàn)后出現(xiàn)了高速發(fā)展勢(shì)頭 , 迫切需要交 易的便捷、迅速和法律關(guān)系的簡(jiǎn)明 , 因此,改變?cè)卸喾N擔(dān)保制度相互重疊沖突的

54、 混合狀況 , 簡(jiǎn)化動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度 , 成為當(dāng)時(shí)立法的重要目標(biāo) , 而方便商人從事商事交 易則是其基本的出發(fā)點(diǎn)。為此 ,1952 年統(tǒng)一商法典第九篇即擔(dān)保交易的主旨 就在于, 制定一套動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)附著物上的擔(dān)保制度來(lái)取代以前各種動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交、擔(dān)保權(quán)益完善（一）擔(dān)保權(quán)益完善的性質(zhì)美國(guó)統(tǒng)一商法典 所說(shuō)的擔(dān)保權(quán)益就是大陸法系理論中擔(dān)保物權(quán)所具有的 優(yōu)先受償權(quán) , 而擔(dān)保權(quán)益完善的本質(zhì)是指擔(dān)保物權(quán)的公示 , 也就是讓第三人了解 債權(quán)人在債務(wù)人的何種財(cái)產(chǎn)上享有擔(dān)保權(quán)益 , 同時(shí)因此確立債權(quán)人的優(yōu)先受償 權(quán)。所以,擔(dān)保權(quán)益是否完善決定著擔(dān)保權(quán)人能否享有優(yōu)先受償權(quán) , 能否在債務(wù)人 破產(chǎn)程序中保有自己的擔(dān)保權(quán)益

55、 , 這對(duì)于債務(wù)人的其他擔(dān)保權(quán)人和一般債權(quán)人也 同樣重要。美國(guó)統(tǒng)一商法典將不同形式的擔(dān)保制度統(tǒng)一稱為“擔(dān)保約定”, 淡化了各種不同約定所帶來(lái)的效力上和成立方式上的差異 , 使各種約定在相同的情況下 （ 如標(biāo)的物相同 ） 只可能發(fā)生相同的法律后果。因此 , 擔(dān)保權(quán)益的效力只受擔(dān)保設(shè) 定的程序的影響 , 而不因擔(dān)保類型的差異有所不同。擔(dān)保權(quán)益的設(shè)定程序具有強(qiáng)制意義的 , 沒(méi)有按照法典的規(guī)定對(duì)擔(dān)保權(quán)益進(jìn)行 完善, 債權(quán)人即無(wú)法取得優(yōu)先受償權(quán)的。其用意是讓公眾了解債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)上已 沒(méi)有擔(dān)保權(quán)益 , 以避免因財(cái)產(chǎn)的占有狀態(tài)誤導(dǎo)第三人 ,減少債務(wù)人虛報(bào)財(cái)產(chǎn)的可 能性。（二）擔(dān)保物的類型擔(dān)保物的分類決定著擔(dān)

56、保權(quán)益的生效和公示方式 , 決定著是否需要登記 ,在 何地登記 ,以何人名義登記 , 登記內(nèi)容等涉及擔(dān)保交易的根本性問(wèn)題 , 并進(jìn)而影響 著擔(dān)保權(quán)益的優(yōu)先權(quán)的確立和擔(dān)保物的處置方式 , 擔(dān)保物的分類也成為第九篇的 核心問(wèn)題。統(tǒng)一商法典第九篇將所有的擔(dān)保物分為三大類九個(gè)小類 : 第一大類是貨 物,它是有形動(dòng)產(chǎn)的總稱 , 貨物包括四個(gè)種類 : 即消費(fèi)品、農(nóng)產(chǎn)品、庫(kù)存品和設(shè)備 ; 第二大類是準(zhǔn)有形財(cái)產(chǎn) ,它包括三種 ,即票據(jù)、所有權(quán)憑證、動(dòng)產(chǎn)證書 ;第三大類 是無(wú)形財(cái)產(chǎn) , 它由兩類財(cái)產(chǎn)構(gòu)成 , 即賬款和一般性無(wú)形財(cái)產(chǎn)。其中“設(shè)備”一詞不僅具有其通常的含義 , 而且還是一個(gè)雜物箱 ,任何貨物如 不能

57、劃歸消費(fèi)品、農(nóng)產(chǎn)品、庫(kù)存品則統(tǒng)統(tǒng)被稱為“設(shè)備” ; 同樣, 如果某個(gè)無(wú)形財(cái) 產(chǎn)不能適當(dāng)?shù)貏潥w為票據(jù)、所有權(quán)憑證、動(dòng)產(chǎn)證書或賬款 , 則一概放入“一般性 無(wú)形財(cái)產(chǎn)”這個(gè)雜物箱。（三）擔(dān)保權(quán)益的完善方式和效力第一種完善方式是登記融資報(bào)告 , 這是使用最廣且最為重要的完善方式 ,融 資報(bào)告提供的信息并不是債權(quán)人和債務(wù)人之間有效的擔(dān)保契約其內(nèi)容僅限于債 權(quán)人債務(wù)人的身份及債務(wù)人的何種財(cái)產(chǎn)上設(shè)定了擔(dān)保權(quán)益 , 所以它不過(guò)是一個(gè)公 開登記的告示 , 告知查閱人可以到什么地方去尋找更多的信息。采用登記方式完 善的主要是貨物中的農(nóng)產(chǎn)品、庫(kù)存品和設(shè)備三類以及無(wú)形財(cái)產(chǎn)中的應(yīng)收賬款。第二種完善方式是占有 ,對(duì)于某些

58、擔(dān)保物 , 擔(dān)保權(quán)人必須從物理上擁有擔(dān)保 物, 以完善其擔(dān)保權(quán)益 ,采用此種完善方式的主要是票據(jù)、 動(dòng)產(chǎn)證書、所有權(quán)憑證 等。第三種完善方式是自動(dòng)完善 , 擔(dān)保權(quán)人不用采取任何額外的行為 , 擔(dān)保權(quán)益 從交易行為發(fā)生之時(shí)起便立即完善 , 自動(dòng)完善主要適用于消費(fèi)品上。這三種不同的完善方式表現(xiàn)了法典起草者對(duì)效益價(jià)值和安全價(jià)值的兼顧。 擔(dān) 保權(quán)人為了使其權(quán)益完善 , 在其正常的業(yè)務(wù)程序中必須對(duì)謹(jǐn)慎的資信調(diào)查人公示 其擔(dān)保權(quán)益 , 要么登記 ,要么占有擔(dān)保物。同時(shí) ,登記必須提供必要的信息以使查 閱人作進(jìn)一步調(diào)查 ,而在提供公示的成本超過(guò)其帶來(lái)的好處時(shí) , 便可以放棄登記 采用自動(dòng)完善。擔(dān)保權(quán)益的完善產(chǎn)生優(yōu)先性。 完善的擔(dān)保權(quán)人在優(yōu)先權(quán)的清償次序中位于不 完善的擔(dān)保權(quán)人之前 , 而不完善的擔(dān)保權(quán)人又相對(duì)優(yōu)先于普通債權(quán)人 , 同時(shí), 完善 的擔(dān)保權(quán)益使擔(dān)保權(quán)人享有的權(quán)利優(yōu)先于后來(lái)產(chǎn)生的扣押債權(quán)人。 在破產(chǎn)程序開 始前, 有完善擔(dān)保權(quán)益的擔(dān)保權(quán)人可以從破產(chǎn)受托人那里取回?fù)?dān)保物 , 而未享有 完善擔(dān)保權(quán)益的擔(dān)保權(quán)人 , 則在破產(chǎn)分配上同普通債權(quán)人完全一樣。在一般情況 下, 擔(dān)保權(quán)益完善的日期則成為多個(gè)完善擔(dān)保權(quán)益之間優(yōu)先權(quán)的位序排列依據(jù)。 擔(dān)保法遵循這樣的規(guī)則即完善在先