ppp項目操作流程及所涉法律文件文庫

1、ppp項目操作流程及所涉法律文件政府和社會資本合作模式（“public-private-partnership”，簡稱“ppp”），于二十世紀九十年代發(fā)源于英國，泛指在基礎設施和公共服務領域，對符合條件的項目采取政府與社會資本合作經(jīng)營的模式。這種模式是對傳統(tǒng)意義上應由政府負責并主導的社會服務體系的補充或替代，如果項目投入、產(chǎn)出規(guī)劃、設計合理，管理規(guī)范，運行良好，這種方式既能在一定程度上解決政府的財政困境，也能提高政府提供社會服務的效率及效益，也能為公眾創(chuàng)造福祉。這里的社會資本是指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)。為加大城市基礎設施的投資建設

2、，實現(xiàn)新型城鎮(zhèn)化的政策目標，轉(zhuǎn)變政府職能，十八屆三中全會明確提出“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎設施投資和運營”，隨后國務院、財政部和國家發(fā)改委于2014下半年至2015年期間密集發(fā)文，積極推動ppp項目的實施，ppp模式在中國迎來新的發(fā)展浪潮已是大勢所趨。由于ppp項目參與主體眾多，法律關系、交易結構復雜，涉及到投融資、特許經(jīng)營、招投標、政府采購、公司、預算等的眾多法律門類，如何實現(xiàn)ppp項目全流程規(guī)范運作，如何明確、具體的規(guī)范各方權利、合理分擔風險，需要法律工作者予以認真的研究。 ppp項目的操作流程包括項目識別、項目準備、項目采購、項目執(zhí)行、項目移交五個階段，ppp項目所涉的

3、全套法律文件亦分別體現(xiàn)在這五個階段之內(nèi)。ppp項目的全部操作流程及相關法律文件的概貌，詳見如下圖表：一、項目識別階段所謂項目識別，即政府在確定一個基礎設施及公共服務類項目是否采用ppp模式時，需綜合評價該項目就是否符合“投資規(guī)模較大、需求長期穩(wěn)定、價格調(diào)整機制靈活、市場化程度較高的基礎設施及公共服務類項目”等條件，從而最終決定是否采用政府和社會資本合作模式（ppp模式）。（一）項目發(fā)起根據(jù)ppp項目發(fā)起方式的不同，ppp項目包括政府發(fā)起、社會資本發(fā)起兩種方式，以政府發(fā)起為主。在政府發(fā)起方式中，財政部門（政府和社會資本合作中心）應負責向交通、住建、環(huán)保、能源、教育、醫(yī)療、體育健身和文化設施等行業(yè)

4、主管部門征集潛在政府和社會資本合作項目。行業(yè)主管部門可從國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃及行業(yè)專項規(guī)劃中的新建、改建項目或存量公共資產(chǎn)中遴選潛在項目；在社會資本發(fā)起方式中，社會資本應以項目建議書的方式向財政部門推薦潛在政府和社會資本合作項目。在上述過程中，涉及到ppp項目中的第一個重要的法律文件項目建議書。項目建議書的主要內(nèi)容一般包括：項目概況；項目必要性；項目規(guī)劃；項目建設條件分析；項目投融資方案。 （二）項目篩選財政部門會同行業(yè)主管部門，對潛在政府和社會資本合作項目進行評估篩選，確定備選項目。財政部門應根據(jù)篩選結果制定項目年度和中期開發(fā)計劃。對于列入年度開發(fā)計劃的項目，項目發(fā)起方應按財政部門的要求提

5、交相關資料。新建、改建項目應提交可行性研究報告、項目產(chǎn)出說明和初步實施方案；存量項目應提交存量公共資產(chǎn)的歷史資料、項目產(chǎn)出說明和初步實施方案。產(chǎn)出說明（output specification），是指項目建成后項目資產(chǎn)所應達到的經(jīng)濟、技術標準，以及公共產(chǎn)品和服務的交付范圍、標準和績效水平等。 在上述過程中，涉及法律文件是： 1、新建、改建項目： 項目可行性研究報告；項目產(chǎn)出說明；項目初步實施方案。2、存量項目： 存量公共資產(chǎn)的歷史資料；項目產(chǎn)出說明；項目初步實施方案。(3) 物有所值評價 物有所值（value for money, vfm），是指一個組織運用其可利用資源所能獲得的長期最大利益。

6、vfm評價是國際上普遍采用的一種評價傳統(tǒng)上由政府提供的公共產(chǎn)品和服務是否可運用政府和社會資本合作模式的評估體系，旨在實現(xiàn)公共資源配置利用效率最優(yōu)化。 物有所值評價包括定性評價和定量評價?，F(xiàn)階段以定性評價為主，鼓勵開展定量評價。定量評價可作為項目全生命周期內(nèi)風險分配、成本測算和數(shù)據(jù)收集的重要手段，以及項目決策和績效評價的參考依據(jù)。 應統(tǒng)籌定性評價和定量評價結論，做出物有所值評價結論。物有所值評價結論分為“通過”和“未通過”?！巴ㄟ^”的項目，可進行財政承受能力論證；“未通過”的項目，可在調(diào)整實施方案后重新評價，仍未通過的不宜采用ppp模式。 定性評價重點關注項目采用政府和社會資本合作模式與采用政府

7、傳統(tǒng)采購模式相比能否增加供給、優(yōu)化風險分配、提高運營效率、促進創(chuàng)新和公平競爭等。定量評價主要通過對政府和社會資本合作項目全生命周期內(nèi)政府支出成本現(xiàn)值與公共部門比較值進行比較，計算項目的物有所值量值，判斷政府和社會資本合作模式是否降低項目全生命周期成本。全生命周期（whole life cycle），是指項目從設計、融資、建造、運營、維護至終止移交的完整周期。公共部門比較值（public sector comparator, psc），是指在全生命周期內(nèi)，政府采用傳統(tǒng)采購模式提供公共產(chǎn)品和服務的全部成本的現(xiàn)值，主要包括建設運營凈成本、可轉(zhuǎn)移風險承擔成本、自留風險承擔成本和競爭性中立調(diào)整成本等。開

8、展物有所值評價時，項目本級財政部門（或ppp中心）應會同行業(yè)主管部門，明確是否開展定量評價，并明確定性評價程序、指標及其權重、評分標準等基本要求。開展物有所值定量評價時，項目本級財政部門（或ppp中心）應會同行業(yè)主管部門，明確定量評價內(nèi)容、測算指標和方法，以及定量評價結論是否作為采用ppp模式的決策依據(jù)。 定性評價指標包括全生命周期整合程度、風險識別與分配、績效導向與鼓勵創(chuàng)新、潛在競爭程度、政府機構能力、可融資性等六項基本評價指標。可根據(jù)具體情況設置補充評價指標。補充評價指標主要是六項基本評價指標未涵蓋的其他影響因素，包括項目規(guī)模大小、預期使用壽命長短、主要固定資產(chǎn)種類、全生命周期成本測算準確

9、性、運營收入增長潛力、行業(yè)示范性等。 全生命周期整合程度指標主要考核在項目全生命周期內(nèi)，項目設計、投融資、建造、運營和維護等環(huán)節(jié)能否實現(xiàn)長期、充分整合。 風險識別與分配指標主要考核在項目全生命周期內(nèi)，各風險因素是否得到充分識別并在政府和社會資本之間進行合理分配。 績效導向與鼓勵創(chuàng)新指標主要考核是否建立以基礎設施及公共服務供給數(shù)量、質(zhì)量和效率為導向的績效標準和監(jiān)管機制，是否落實節(jié)能環(huán)保、支持本國產(chǎn)業(yè)等政府采購政策，能否鼓勵社會資本創(chuàng)新。 潛在競爭程度指標主要考核項目內(nèi)容對社會資本參與競爭的吸引力。 政府機構能力指標主要考核政府轉(zhuǎn)變職能、優(yōu)化服務、依法履約、行政監(jiān)管和項目執(zhí)行管理等能力。 可融資性

10、指標主要考核項目的市場融資能力。 在各項評價指標中，六項基本評價指標權重為80%，其中任一指標權重一般不超過20%；補充評價指標權重為20%，其中任一指標權重一般不超過10%。 每項指標評分分為五個等級，即有利、較有利、一般、較不利、不利，對應分值分別為10081、8061、6041、4021、200分。項目本級財政部門（或ppp中心）會同行業(yè)主管部門，按照評分等級對每項指標制定清晰準確的評分標準。 定性評價專家組包括財政、資產(chǎn)評估、會計、金融等經(jīng)濟方面專家，以及行業(yè)、工程技術、項目管理和法律方面專家等。 專家在充分討論后按評價指標逐項打分，按照指標權重計算加權平均分，得到評分結果，形成專家組

11、意見。 項目本級財政部門（或ppp中心）會同行業(yè)主管部門根據(jù)專家組意見，做出定性評價結論。原則上，評分結果在60分（含）以上的，通過定性評價；否則，未通過定性評價。 定量評價是在假定采用ppp模式與政府傳統(tǒng)投資方式產(chǎn)出績效相同的前提下，通過對ppp項目全生命周期內(nèi)政府方凈成本的現(xiàn)值（ppp值）與公共部門比較值（psc值）進行比較，判斷ppp模式能否降低項目全生命周期成本。 ppp值可等同于ppp項目全生命周期內(nèi)股權投資、運營補貼、風險承擔和配套投入等各項財政支出責任的現(xiàn)值，參照政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引（財金201521號）及有關規(guī)定測算。 psc值是以下三項成本的全生命周期現(xiàn)

12、值之和： 1、參照項目的建設和運營維護凈成本；2、競爭性中立調(diào)整值；3、 項目全部風險成本。 參照項目可根據(jù)具體情況確定為： 假設政府采用現(xiàn)實可行的、最有效的傳統(tǒng)投資方式實施的、與ppp項目產(chǎn)出相同的虛擬項目； 最近五年內(nèi)，相同或相似地區(qū)采用政府傳統(tǒng)投資方式實施的、與ppp項目產(chǎn)出相同或非常相似的項目。 建設凈成本主要包括參照項目設計、建造、升級、改造、大修等方面投入的現(xiàn)金以及固定資產(chǎn)、土地使用權等實物和無形資產(chǎn)的價值，并扣除參照項目全生命周期內(nèi)產(chǎn)生的轉(zhuǎn)讓、租賃或處置資產(chǎn)所獲的收益。 運營維護凈成本主要包括參照項目全生命周期內(nèi)運營維護所需的原材料、設備、人工等成本，以及管理費用、銷售費用和運營

13、期財務費用等，并扣除假設參照項目與ppp項目付費機制相同情況下能夠獲得的使用者付費收入等。 競爭性中立調(diào)整值主要是采用政府傳統(tǒng)投資方式比采用ppp模式實施項目少支出的費用，通常包括少支出的土地費用、行政審批費用、有關稅費等。 項目全部風險成本包括可轉(zhuǎn)移給社會資本的風險承擔成本和政府自留風險的承擔成本，參照政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引（財金201521號）第二十一條及有關規(guī)定測算。 政府自留風險承擔成本等同于ppp值中的全生命周期風險承擔支出責任，兩者在psc值與ppp值比較時可對等扣除。 用于測算psc值的折現(xiàn)率應與用于測算ppp值的折現(xiàn)率相同，參照政府和社會資本合作項目財政承受

14、能力論證指引（財金201521號）第十七條及有關規(guī)定測算。ppp值小于或等于psc值的，認定為通過定量評價；ppp值大于psc值的，認定為未通過定量評價。 項目本級財政部門（或ppp中心）會同行業(yè)主管部門，在物有所值評價結論形成后，完成物有所值評價報告編制工作，報省級財政部門備案，并將報告電子版上傳ppp綜合信息平臺。 物有所值評價報告內(nèi)容包括： 1、項目基礎信息。主要包括項目概況、項目產(chǎn)出說明和績效標準、ppp運作方式、風險分配框架和付費機制等。2、評價方法。主要包括定性評價程序、指標及權重、評分標準、評分結果、專家組意見以及定量評價的psc值、ppp值的測算依據(jù)、測算過程和結果等。 3、評

15、價結論，分為通過和未通過。4、附件。通常包括（初步）實施方案、項目產(chǎn)出說明、可行性研究報告、設計文件、存量公共資產(chǎn)的歷史資料、ppp項目合同、績效監(jiān)測報告和中期評估報告等。 在上述過程中，涉及的法律文件是：項目物有所值評價報告，該文件主要包括：物有所值定性分析；物有所值定量分析；物有所值評價結論。（四）財政承受能力論證財政承受能力論證是指識別、測算ppp項目的各項財政支出責任，科學評估項目實施對當前及今后年度財政支出的影響，為ppp項目財政管理提供依據(jù)。開展ppp項目財政承受能力論證，是政府履行合同義務的重要保障，有利于規(guī)范ppp項目財政支出管理，有序推進項目實施，有效防范和控制財政風險，實現(xiàn)

16、ppp可持續(xù)發(fā)展。 財政承受能力論證采用定量和定性分析方法，堅持合理預測、公開透明、從嚴把關，統(tǒng)籌處理好當期與長遠關系，嚴格控制ppp項目財政支出規(guī)模。 財政承受能力論證的結論分為通過論證和未通過論證。通過論證的項目，各級財政部門應當在編制年度預算和中期財政規(guī)劃時，將項目財政支出責任納入預算統(tǒng)籌安排。未通過論證的項目，則不宜采用ppp模式。 財政承受能力論證首先要進行責任識別。ppp項目全生命周期過程的財政支出責任，主要包括股權投資、運營補貼、風險承擔、配套投入等。股權投資支出責任是指在政府與社會資本共同組建項目公司的情況下，政府承擔的股權投資支出責任。如果社會資本單獨組建項目公司，政府不承擔

17、股權投資支出責任。運營補貼支出責任是指在項目運營期間，政府承擔的直接付費責任。不同付費模式下，政府承擔的運營補貼支出責任不同。政府付費模式下，政府承擔全部運營補貼支出責任；可行性缺口補助模式下，政府承擔部分運營補貼支出責任；使用者付費模式下，政府不承擔運營補貼支出責任。風險承擔支出責任是指項目實施方案中政府承擔風險帶來的財政或有支出責任。通常由政府承擔的法律風險、政策風險、最低需求風險以及因政府方原因?qū)е马椖亢贤K止等突發(fā)情況，會產(chǎn)生財政或有支出責任。配套投入支出責任是指政府提供的項目配套工程等其他投入責任，通常包括土地征收和整理、建設部分項目配套措施、完成項目與現(xiàn)有相關基礎設施和公用事業(yè)的對

18、接、投資補助、貸款貼息等。配套投入支出應依據(jù)項目實施方案合理確定。 財政承受能力論證其次要進行支出測算。財政部門（或ppp中心）應當綜合考慮各類支出責任的特點、情景和發(fā)生概率等因素，對項目全生命周期內(nèi)財政支出責任分別進行測算。股權投資支出應當依據(jù)項目資本金要求以及項目公司股權結構合理確定。股權投資支出責任中的土地等實物投入或無形資產(chǎn)投入，應依法進行評估，合理確定價值。計算公式為：運營補貼支出應當根據(jù)項目建設成本、運營成本及利潤水平合理確定，并按照不同付費模式分別測算。對政府付費模式的項目，在項目運營補貼期間，政府承擔全部直接付費責任。政府每年直接付費數(shù)額包括：社會資本方承擔的年均建設成本（折算

19、成各年度現(xiàn)值）、年度運營成本和合理利潤。計算公式為：對可行性缺口補助模式的項目，在項目運營補貼期間，政府承擔部分直接付費責任。政府每年直接付費數(shù)額包括：社會資本方承擔的年均建設成本（折算成各年度現(xiàn)值）、年度運營成本和合理利潤，再減去每年使用者付費的數(shù)額。計算公式為：n代表折現(xiàn)年數(shù)。財政運營補貼周期指財政提供運營補貼的年數(shù)。年度折現(xiàn)率應考慮財政補貼支出發(fā)生年份，并參照同期地方政府債券收益率合理確定。合理利潤率應以商業(yè)銀行中長期貸款利率水平為基準，充分考慮可用性付費、使用量付費、績效付費的不同情景，結合風險等因素確定。在計算運營補貼支出時，應當充分考慮合理利潤率變化對運營補貼支出的影響。 ppp項

20、目實施方案中的定價和調(diào)價機制通常與消費物價指數(shù)、勞動力市場指數(shù)等因素掛鉤，會影響運營補貼支出責任。在可行性缺口補助模式下，運營補貼支出責任受到使用者付費數(shù)額的影響，而使用者付費的多少因定價和調(diào)價機制而變化。在計算運營補貼支出數(shù)額時，應當充分考慮定價和調(diào)價機制的影響。風險承擔支出應充分考慮各類風險出現(xiàn)的概率和帶來的支出責任，可采用比例法、情景分析法及概率法進行測算。如果ppp合同約定保險賠款的第一受益人為政府，則風險承擔支出應為扣除該等風險賠款金額的凈額。比例法。在各類風險支出數(shù)額和概率難以進行準確測算的情況下，可以按照項目的全部建設成本和一定時期內(nèi)的運營成本的一定比例確定風險承擔支出。情景分析

21、法。在各類風險支出數(shù)額可以進行測算、但出現(xiàn)概率難以確定的情況下，可針對影響風險的各類事件和變量進行基本不利及最壞等情景假設，測算各類風險發(fā)生帶來的風險承擔支出。計算公式為：概率法。在各類風險支出數(shù)額和發(fā)生概率均可進行測算的情況下，可將所有可變風險參數(shù)作為變量，根據(jù)概率分布函數(shù)，計算各種風險發(fā)生帶來的風險承擔支出。配套投入支出責任應綜合考慮政府將提供的其他配套投入總成本和社會資本方為此支付的費用。配套投入支出責任中的土地等實物投入或無形資產(chǎn)投入，應依法進行評估，合理確定價值。計算公式為： 財政承受能力論證的核心是進行能力評估。財政部門（或ppp中心）識別和測算單個項目的財政支出責任后，匯總年度全

22、部已實施和擬實施的ppp項目，進行財政承受能力評估。財政承受能力評估包括財政支出能力評估以及行業(yè)和領域平衡性評估。財政支出能力評估,是根據(jù)ppp項目預算支出責任，評估ppp項目實施對當前及今后年度財政支出的影響;行業(yè)和領域均衡性評估，是根據(jù)ppp模式適用的行業(yè)和領域范圍，以及經(jīng)濟社會發(fā)展需要和公眾對公共服務的需求，平衡不同行業(yè)和領域ppp項目，防止某一行業(yè)和領域ppp項目過于集中。每一年度全部ppp項目需要從預算中安排的支出責任，占一般公共預算支出比例應當不超過10%。省級財政部門可根據(jù)本地實際情況，因地制宜確定具體比例，并報財政部備案，同時對外公布。鼓勵列入地方政府性債務風險預警名單的高風險

23、地區(qū)，采取ppp模式化解地方融資平臺公司存量債務。同時，審慎控制新建 ppp項目規(guī)模，防止因項目實施加劇財政收支矛盾。在進行財政支出能力評估時，未來年度一般公共預算支出數(shù)額可參照前五年相關數(shù)額的平均值及平均增長率計算，并根據(jù)實際情況進行適當調(diào)整。通過論證且經(jīng)同級人民政府審核同意實施的ppp項目，各級財政部門應當將其列入ppp項目目錄，并在編制中期財政規(guī)劃時，將項目財政支出責任納入預算統(tǒng)籌安排。在ppp項目正式簽訂合同時，財政部門（或ppp中心）應當對合同進行審核，確保合同內(nèi)容與財政承受能力論證保持一致，防止因合同內(nèi)容調(diào)整導致財政支出責任出現(xiàn)重大變化。財政部門要嚴格按照合同執(zhí)行，及時辦理支付手續(xù)

24、，切實維護地方政府信用，保障公共服務有效供給。在上述過程中，涉及的法律文件是：項目財政承受能力論證報告，該文件主要包括：項目基礎信息；項目投資估算及資金籌措；項目產(chǎn)出說明；項目回報機制；政府運營補貼支出；風險承擔支出。二、項目準備階段（一）管理架構構成通過物有所值評價和財政承受能力論證的項目，可進行項目準備?？h級（含）以上地方人民政府可建立專門協(xié)調(diào)機制，主要負責項目評審、組織協(xié)調(diào)和檢查督導等工作，實現(xiàn)簡化審批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有關職能部門或事業(yè)單位可作為項目實施機構，負責項目準備、采購、監(jiān)管和移交等工作。項目管理架構形成后，通常應當委托中介機構召開法律盡職調(diào)查。一是項目內(nèi)

25、部調(diào)查。項目實施機構擬定調(diào)研提綱，應至少從法律和政策、經(jīng)濟和財務、項目自身三個方面把握，主要包括政府項目的批文和授權書、國家、省和地方對項目的關于土地、稅收等方面的優(yōu)惠政策、特許經(jīng)營和收費的相關規(guī)定等；社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀及總體發(fā)展規(guī)劃、與項目有關的市政基礎設施建設情況、建設規(guī)劃、現(xiàn)有管理體制、現(xiàn)有收費情況及結算和調(diào)整機制等；項目可行性研究報告、環(huán)境影響評價報告、初步設計、已形成的相關資產(chǎn)、配套設施的建設情況、項目用地的征地情況等。二是外部投資人調(diào)查。根據(jù)項目基本情況、行業(yè)現(xiàn)狀、發(fā)展規(guī)劃等，與潛在投資人進行聯(lián)系溝通，獲得潛在投資人的投資意愿信息，并對各類投資人的投資偏好、資金實力、運營能力、項目訴

26、求等因素進行分析研究，與潛在合適的投資人進行溝通，組織調(diào)研及考察。（二）項目實施方案編制項目實施機構應組織編制項目實施方案。在上述過程中，涉及：項目實施方案，該文件主要包括：1、項目概況。項目概況主要包括基本情況、經(jīng)濟技術指標和項目公司股權情況等?；厩闆r主要明確項目提供的公共產(chǎn)品和服務內(nèi)容、項目采用政府和社會資本合作模式運作的必要性和可行性，以及項目運作的目標和意義。經(jīng)濟技術指標主要明確項目區(qū)位、占地面積、建設內(nèi)容或資產(chǎn)范圍、投資規(guī)?；蛸Y產(chǎn)價值、主要產(chǎn)出說明和資金來源等。項目公司股權情況主要明確是否要設立項目公司以及公司股權結構。2、風險分配基本框架。按照風險分配優(yōu)化、風險收益對等和風險可控

27、等原則，綜合考慮政府風險管理能力、項目回報機制和市場風險管理能力等要素，在政府和社會資本間合理分配項目風險。3、項目運作方式。項目運作方式主要包括委托運營、管理合同、建設-運營-移交、建設-擁有-運營、轉(zhuǎn)讓-運營-移交和改建-運營-移交等。具體運作方式的選擇主要由收費定價機制、項目投資收益水平、風險分配基本框架、融資需求、改擴建需求和期滿處置等因素決定。委托運營（operations & maintenance，o&m）,是指政府將存量公共資產(chǎn)的運營維護職責委托給社會資本或項目公司，社會資本或項目公司不負責用戶服務的政府和社會資本合作項目運作方式。政府保留資產(chǎn)所有權，只向社會資本或項目公司支付

28、委托運營費。合同期限一般不超過8年。管理合同（management contract，mc），是指政府將存量公共資產(chǎn)的運營、維護及用戶服務職責授權給社會資本或項目公司的項目運作方式。政府保留資產(chǎn)所有權，只向社會資本或項目公司支付管理費。管理合同通常作為轉(zhuǎn)讓-運營-移交的過渡方式，合同期限一般不超過3年。建設-運營-移交（build-operate-transfer，bot）,是指由社會資本或項目公司承擔新建項目設計、融資、建造、運營、維護和用戶服務職責，合同期滿后項目資產(chǎn)及相關權利等移交給政府的項目運作方式。合同期限一般為20-30年。建設-擁有-運營（build-own-operate，bo

29、o），由bot方式演變而來，二者區(qū)別主要是boo方式下社會資本或項目公司擁有項目所有權，但必須在合同中注明保證公益性的約束條款，一般不涉及項目期滿移交。轉(zhuǎn)讓-運營-移交（transfer-operate-transfer，tot），是指政府將存量資產(chǎn)所有權有償轉(zhuǎn)讓給社會資本或項目公司，并由其負責運營、維護和用戶服務，合同期滿后資產(chǎn)及其所有權等移交給政府的項目運作方式。合同期限一般為20-30年。改建-運營-移交（rehabilitate-operate-transfer，rot），是指政府在tot模式的基礎上，增加改擴建內(nèi)容的項目運作方式。合同期限一般為20-30年。 4、交易結構。交易結構主

30、要包括項目投融資結構、回報機制和相關配套安排。項目投融資結構主要說明項目資本性支出的資金來源、性質(zhì)和用途，項目資產(chǎn)的形成和轉(zhuǎn)移等。項目回報機制主要說明社會資本取得投資回報的資金來源，包括使用者付費、可行性缺口補助和政府付費等支付方式。相關配套安排主要說明由項目以外相關機構提供的土地、水、電、氣和道路等配套設施和項目所需的上下游服務。使用者付費（user charge），是指由最終消費用戶直接付費購買公共產(chǎn)品和服務?？尚行匀笨谘a助（viability gap funding），是指使用者付費不足以滿足社會資本或項目公司成本回收和合理回報，而由政府以財政補貼、股本投入、優(yōu)惠貸款和其他優(yōu)惠政策的形式

31、，給予社會資本或項目公司的經(jīng)濟補助。.政府付費（government payment），是指政府直接付費購買公共產(chǎn)品和服務，主要包括可用性付費（availability payment）、使用量付費（usage payment）和績效付費（performance payment）。政府付費的依據(jù)主要是設施可用性、產(chǎn)品和服務使用量和質(zhì)量等要素。 5、合同體系。合同體系主要包括項目合同、股東合同、融資合同、工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產(chǎn)品采購合同和保險合同等。項目合同是其中最核心的法律文件。6、監(jiān)管架構。監(jiān)管架構主要包括授權關系和監(jiān)管方式。授權關系主要是政府對項目實施機構的授權，以及

32、政府直接或通過項目實施機構對社會資本的授權；監(jiān)管方式主要包括履約管理、行政監(jiān)管和公眾監(jiān)督等。7、采購方式選擇。項目采購應根據(jù)中華人民共和國政府采購法及相關規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應根據(jù)項目采購需求特點，依法選擇適當采購方式。公開招標主要適用于核心邊界條件和技術經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)和政府采購政策，且采購中不作更改的項目。（三）物有所值、財政承受能力驗證財政部門應對項目實施方案進行物有所值和財政承受能力驗證，通過驗證的，由項目實施機構報政府審核；未通過驗證的，可在實施方案調(diào)整后重新驗證；經(jīng)重新驗證仍不能通過的，

33、不再采用政府和社會資本合作模式。三、項目采購階段（一）資格預審項目實施機構應根據(jù)項目需要準備資格預審文件，發(fā)布資格預審公告，邀請社會資本和與其合作的金融機構參與資格預審，驗證項目能否獲得社會資本響應和實現(xiàn)充分競爭，并將資格預審的評審報告提交財政部門備案。項目有3家以上社會資本通過資格預審的，項目實施機構可以繼續(xù)開展采購文件準備工作；項目通過資格預審的社會資本不足3家的，項目實施機構應在實施方案調(diào)整后重新組織資格預審；項目經(jīng)重新資格預審合格社會資本仍不夠3家的，可依法調(diào)整實施方案選擇的采購方式。資格預審公告應在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發(fā)布。資格預審合格的社會資本在簽訂項目合同前資格發(fā)

34、生變化的，應及時通知項目實施機構。在上述過程中，涉及：1、資格預審公告應包括項目授權主體、項目實施機構和項目名稱、采購需求、對社會資本的資格要求、是否允許聯(lián)合體參與采購活動、擬確定參與競爭的合格社會資本的家數(shù)和確定方法,以及社會資本提交資格預審申請文件的時間和地點。提交資格預審申請文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于15個工作日。2、資格預審申請。3、資格預審評審。（二）項目采購文件的編制項目有3家以上社會資本通過資格預審的，項目實施機構可以繼續(xù)開展采購文件準備工作。項目采購文件應包括采購邀請、競爭者須知（包括密封、簽署、蓋章要求等）、競爭者應提供的資格、資信及業(yè)績證明文件、采購方式、政府對項目

35、實施機構的授權、實施方案的批復和項目相關審批文件、采購程序、響應文件編制要求、提交響應文件截止時間、開啟時間及地點、強制擔保的保證金交納數(shù)額和形式、評審方法、評審標準、政府采購政策要求、項目合同草案及其他法律文本等。采用競爭性談判或競爭性磋商采購方式的，項目采購文件除上款規(guī)定的內(nèi)容外，還應明確評審小組根據(jù)與社會資本談判情況可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容，包括采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款。在上述過程中，涉及：1、采購邀請。2、競爭者須知。3、采購方式說明。4、采購程序說明。5、相應文件編制要求。6、項目合同草案等。（三）項目采購邀請及響應文件評審1、組建評審小組評審小組由項目實施機構代表和評

36、審專家共5人以上單數(shù)組成，其中評審專家人數(shù)不得少于評審小組成員總數(shù)的2/3。評審專家可以由項目實施機構自行選定，但評審專家中應至少包含1名財務專家和1名法律專家。項目實施機構代表不得以評審專家身份參加項目的評審。 2、政府采購程序項目采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購方式開展采購的，按照政府采購法律法規(guī)及有關規(guī)定執(zhí)行。3、競爭性磋商程序項目采用競爭性磋商采購方式開展采購的，按照下列基本程序進行：（一）采購公告發(fā)布及報名。競爭性磋商公告應在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發(fā)布。提交響應文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于10日。（二）資格審查。已進行資格預審的，評審小組在評審階段

37、不再對社會資本資格進行審查。允許進行資格后審的，由評審小組在響應文件評審環(huán)節(jié)對社會資本進行資格審查。項目實施機構可以視項目的具體情況，組織對符合條件的社會資本的資格條件，進行考察核實。（三）采購文件的澄清或修改。提交首次響應文件截止之日前，項目實施機構可以對已發(fā)出的采購文件進行必要的澄清或修改，澄清或修改的內(nèi)容應作為采購文件的組成部分。（四）響應文件評審。項目實施機構應按照采購文件規(guī)定組織響應文件的接收和開啟。評審小組對響應文件進行兩階段評審：第一階段：確定最終采購需求方案。評審小組可以與社會資本進行多輪談判，談判過程中可實質(zhì)性修訂采購文件的技術、服務要求以及合同草案條款，但不得修訂采購文件中

38、規(guī)定的不可談判核心條件。第二階段：綜合評分。最終采購需求方案確定后，由評審小組對社會資本提交的最終響應文件進行綜合評分，編寫評審報告并向項目實施機構提交候選社會資本的排序名單。在上述過程中，涉及：1、競爭性磋商公告 應包括項目實施機構和項目名稱、項目結構和核心邊界條件、是否允許未進行資格預審的社會資本參與采購活動，以及審查原則、項目產(chǎn)出說明、對社會資本提供的響應文件要求、獲取采購文件的時間、地點、方式及采購文件的售價、提交響應文件截止時間、開啟時間及地點等內(nèi)容。2、補遺文件。3、競爭性磋商相應文件。4、采購需求方案。5、采購需求方案評審報告等法律文件。（四）采購談判及項目合同簽訂項目實施機構應

39、成立專門的采購結果確認談判工作組。按照候選社會資本的排名，依次與候選社會資本及與其合作的金融機構就合同中可變的細節(jié)問題進行合同簽署前的確認談判，率先達成一致的即為中選者。確認談判不得涉及合同中不可談判的核心條款，不得與排序在前但已終止談判的社會資本進行再次談判。確認談判完成后，項目實施機構應與中選社會資本簽署確認談判備忘錄，并將采購結果和根據(jù)采購文件、響應文件、補遺文件和確認談判備忘錄擬定的合同文本進行公示，公示期不得少于5個工作日。合同文本應將中選社會資本響應文件中的重要承諾和技術文件等作為附件。合同文本中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內(nèi)容可以不公示。公示期滿無異議的項目合同，應在政府審核同意后，

40、由項目實施機構與中選社會資本簽署。需要為項目設立專門項目公司的，待項目公司成立后，由項目公司與項目實施機構重新簽署項目合同，或簽署關于承繼項目合同的補充合同。在上述過程中，涉及：1、確認談判備忘錄。2、ppp項目合同，該合同是ppp項目的核心，綜合、全面體現(xiàn)各方權利義務。內(nèi)容包括：（1）定義及解釋；（2）項目的范圍和期限；（3）前提條件；（4）項目的融資；（5）項目用地；（6）項目的建設；（7）項目的運營；（8）項目的維護；（9）股權變更限制；（10）付費機制；（11）履約擔保；（12）政府承諾；（13）保險；（14）守法義務及法律變更；（15）不可抗力；（16）政府方的監(jiān)督和介入；（17）違

41、約、提起終止和終止后處理機制；（18）項目的移交；（19）適用法律及爭議解決；（20）合同附件；（21）其他。3、項目合同補充合同等。四、項目執(zhí)行階段（一）項目公司設立社會資本可依法設立項目公司。政府可指定相關機構依法參股項目公司。項目實施機構和財政部門應監(jiān)督社會資本按照采購文件和項目合同約定，按時足額出資設立項目公司。（二）融資管理項目融資由社會資本或項目公司負責。社會資本或項目公司應及時開展融資方案設計、機構接洽、合同簽訂和融資交割等工作。財政部門和項目實施機構應做好監(jiān)督管理工作，防止企業(yè)債務向政府轉(zhuǎn)移。（三）政府支付及績效監(jiān)測項目合同中涉及的政府支付義務，財政部門應結合中長期財政規(guī)劃統(tǒng)籌

42、考慮，納入同級政府預算，按照預算管理相關規(guī)定執(zhí)行。財政部門和項目實施機構應建立政府和社會資本合作項目政府支付臺賬，嚴格控制政府財政風險。在政府綜合財務報告制度建立后，政府和社會資本合作項目中的政府支付義務應納入政府綜合財務報告。項目實施機構應根據(jù)項目合同約定，監(jiān)督社會資本或項目公司履行合同義務，定期監(jiān)測項目產(chǎn)出績效指標，編制季報和年報，并報財政部門備案。政府有支付義務的，項目實施機構應根據(jù)項目合同約定的產(chǎn)出說明，按照實際績效直接或通知財政部門向社會資本或項目公司及時足額支付。設置超額收益分享機制的，社會資本或項目公司應根據(jù)項目合同約定向政府及時足額支付應享有的超額收益。社會資本或項目公司違反項

43、目合同約定，威脅公共產(chǎn)品和服務持續(xù)穩(wěn)定安全供給，或危及國家安全和重大公共利益的，政府有權臨時接管項目，直至啟動項目提前終止程序。在項目合同執(zhí)行和管理過程中，項目實施機構應重點關注合同修訂、違約責任和爭議解決等工作。1、合同修訂。按照項目合同約定的條件和程序，項目實施機構和社會資本或項目公司可根據(jù)社會經(jīng)濟環(huán)境、公共產(chǎn)品和服務的需求量及結構等條件的變化，提出修訂項目合同申請，待政府審核同意后執(zhí)行。2、違約責任。項目實施機構、社會資本或項目公司未履行項目合同約定義務的，應承擔相應違約責任，包括停止侵害、消除影響、支付違約金、賠償損失以及解除項目合同等。3、爭議解決。在項目實施過程中，按照項目合同約定

44、，項目實施機構、社會資本或項目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴訟。（四）中期評估項目實施機構應每3-5年對項目進行中期評估，重點分析項目運行狀況和項目合同的合規(guī)性、適應性和合理性；及時評估已發(fā)現(xiàn)問題的風險，制訂應對措施，并報財政部門備案。政府相關職能部門應根據(jù)國家相關法律法規(guī)對項目履行行政監(jiān)管職責，重點關注公共產(chǎn)品和服務質(zhì)量、價格和收費機制、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護和勞動者權益等。社會公眾及項目利益相關方發(fā)現(xiàn)項目存在違法、違約情形或公共產(chǎn)品和服務不達標準的，可向政府職能部門提請監(jiān)督檢查。在上述過程中，涉及的法律文件是：1、項目公司設立文件。2、融資方案。3、履約保函

45、。4、項目產(chǎn)出績效指標季/年報。5、項目產(chǎn)出說明。6、修訂項目合同申請等。五、項目移交階段（一）移交準備項目移交時，項目實施機構或政府指定的其他機構代表政府收回項目合同約定的項目資產(chǎn)。項目合同中應明確約定移交形式、補償方式、移交內(nèi)容和移交標準。移交形式包括期滿終止移交和提前終止移交；補償方式包括無償移交和有償移交；移交內(nèi)容包括項目資產(chǎn)、人員、文檔和知識產(chǎn)權等；移交標準包括設備完好率和最短可使用年限等指標。采用有償移交的，項目合同中應明確約定補償方案；沒有約定或約定不明的，項目實施機構應按照“恢復相同經(jīng)濟地位”原則擬定補償方案，報政府審核同意后實施。根據(jù)對ppp項目運作理解程度的不同，業(yè)界對于“

46、移交”形式定義的理解還存在一定差異，字面上容易理解為ppp項目執(zhí)行完畢(特許經(jīng)營期滿)后項目資產(chǎn)的移交。財政部政府和社會資本合作模式操作指南(試行)(財金【2014】113號文)中明確指出了“移交形式包括期滿終止移交和提前終止移交兩個階段”。此外，若ppp項目采取tot(transfer-operate-transfer，移交-運營-移交)運作模式，項目開始前的第一t也應屬于移交階段的范圍。即ppp項目移交階段的移交范圍包括“期前啟動移交”、“提前終止移交”和“期滿終止移交”。而從移交方式上看，又包括了“無償移交”和“有償移交”兩種。（二）性能測試項目實施機構或政府指定的其他機構應組建項目移交

47、工作組，根據(jù)項目合同約定與社會資本或項目公司確認移交情形和補償方式，制定資產(chǎn)評估和性能測試方案。項目移交工作組應委托具有相關資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構，按照項目合同約定的評估方式，對移交資產(chǎn)進行資產(chǎn)評估，作為確定補償金額的依據(jù)。項目移交工作組應嚴格按照性能測試方案和移交標準對移交資產(chǎn)進行性能測試。性能測試結果不達標的，移交工作組應要求社會資本或項目公司進行恢復性修理、更新重置或提取移交維修保函。社會資本或項目公司應將滿足性能測試要求的項目資產(chǎn)、知識產(chǎn)權和技術法律文件，連同資產(chǎn)清單移交項目實施機構或政府指定的其他機構，辦妥法律過戶和管理權移交手續(xù)。社會資本或項目公司應配合做好項目運營平穩(wěn)過渡相關工作。（

48、三）績效評價項目移交完成后，財政部門應組織有關部門對項目產(chǎn)出、成本效益、監(jiān)管成效、可持續(xù)性、政府和社會資本合作模式應用等進行績效評價，并按相關規(guī)定公開評價結果。評價結果作為政府開展政府和社會資本合作管理工作決策參考依據(jù)。ppp法律文本體系、核心條款宏觀來看，ppp（public private paternship，公私合作）模式作為一種公共產(chǎn)品提供方式，具備兩大功能：其一是交易，基本目標在于公共項目的資金融通與結構安排；其二是管理，基本目標在于公共項目的效率提升與福利增進。ppp模式實現(xiàn)上述兩大功能的基礎，是其內(nèi)在的法律關系架構，外在表現(xiàn)為一系列法律文本體系，尤其是其中一些重要合同及關鍵性條

49、款居于樞紐地位。對ppp模式法律文本體系作系統(tǒng)梳理，并詳細解構個別核心條款，可為ppp模式中各方權利、義務的配置和調(diào)整，以及有效維護公共利益提供可鑒之資。 一、ppp模式的法律文本體系及公、私權益協(xié)調(diào) ppp模式的法律文本體系主要由三個方面組成，一是基礎交易合同體系，側重于解決商務層面事宜，二是融資合同體系，側重于安排資金、資本層面事宜，三是協(xié)調(diào)機制，側重于相關重要事項中的權益配置及程序性事宜。事實上商務和融資合同文本中亦會涉及權益配置和程序性條款。但考慮到合同雙方在文本中約定第三方義務在法理上是被禁止的，同時公共部門對于基礎交易合同和融資合同體系的參與又十分有限，因此這里的協(xié)調(diào)機制主要是指以

50、特許權協(xié)議為核心，涉及公、私間利益協(xié)調(diào)及公共產(chǎn)品提供的專門性機制設計。 （一）基礎交易合同體系基礎交易合同體系按照項目商務架構，可以劃分為如下幾個子體系。其一，項目建設相關合同。ppp項目前期，通常由公共部門充任的項目發(fā)起人，會聯(lián)合私人部門合作方，對項目發(fā)起和組織事宜進行談判磋商，明確各方行動指南和職責分工，其合同文本成果通常為mou（合作備忘錄）和route map（路線圖）。由于項目epc（設計、采購和建設）事項不一定由ppp框架下的項目實質(zhì)合作方進行，通常外包處理，加之與項目建設施工相關的經(jīng)濟、技術可行性論證以及環(huán)境社會影響評估事項絕大多數(shù)對外委托給獨立第三方，這樣就形成了工程合同、委托

51、協(xié)議等法律文本。其二，項目運營管理相關合同。如果項目公司僅是一個資本平臺，運營管理由專門的項目管理公司來承擔，這類合同會由項目公司和項目管理主體簽訂。否則，相關契約通常會以項目公司章程形式體現(xiàn)。在內(nèi)容上，通常涉及項目運行和經(jīng)營管理，以及資產(chǎn)的管理和使用事項，對項目資產(chǎn)使用范圍和期限、運營管理和后期投入等進行規(guī)約。其三，供應合同及產(chǎn)品銷售合同。ppp項目不但要通過產(chǎn)品銷售實現(xiàn)預期利潤，從而有效吸引社會資本和私人部門參與，同時必須保證公共產(chǎn)品和服務的持續(xù)有效提供。供應合同主要保障的是能源或原材料等基礎投入品供應的穩(wěn)定性。項目產(chǎn)品銷售合同的核心，一是交易價格，重點關注價格鎖定程度，主要體現(xiàn)為階梯價格

52、或價格調(diào)整機制的確定；二是交易數(shù)量，重點關注產(chǎn)品的買方接收數(shù)量和結算數(shù)量的確定，一般有按照實際提供量、實際消費量或固定上限結算，以及take or pay（照付不議）等結算方式。 （二）融資合同體系 融資合同體系是ppp模式中政府和社會資本合作關系的本質(zhì)體現(xiàn)。通常，ppp項目通過設立spv（特殊目的實體）作為資金和資本整合的平臺，因此spv設立文件是融資文本體系的骨架。尤其是spv章程和股東間協(xié)議，會在明確項目資產(chǎn)邊界、協(xié)調(diào)股東權益和構建項目公司決策機制等方面起到核心作用。此外，項目融資往往會涉及貸款、債券發(fā)行和融資租賃等債權性質(zhì)協(xié)議，根據(jù)不同的債務融資方式，會包含諸多一般性融資條款，當然其核

53、心內(nèi)容是資金價格、融資前提條件和放、還款安排。為保障資金安全，項目融資中通常會基于債權人或股權人利益，以及合理規(guī)避風險的需求，設置從屬于股權和債務融資協(xié)議的抵、質(zhì)押或擔保措施，購買財產(chǎn)保險和信用保險，擔保協(xié)議和保單條款的主干則是風險覆蓋范圍、受益人及賠付條件。為了有效配置追索、保全乃至債務重組、破產(chǎn)清算等事項中的債權人表決權，并在債權人間平衡保險和擔保權益，對包括ppp模式在內(nèi)的多數(shù)項目融資而言，債權人間協(xié)議是必不可少的。 （三）以特許權協(xié)議為核心的協(xié)調(diào)機制 ppp文本體系中協(xié)調(diào)機制的核心部分是特許權協(xié)議。賦予特許權是ppp模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的關鍵。一般情況下，特許權取得形式可

54、被劃分為協(xié)議授予和立法授予兩種。而特許權協(xié)議在法律性質(zhì)上則包括幾個大類：一是特許經(jīng)營權。此種情況下，經(jīng)營權管理部門賦予項目公司使用特定公共資源，或在某一領域或地區(qū)經(jīng)營特許業(yè)務的權利。特許經(jīng)營權配置可以是排他性的，也可以是準入型的，但事實上均是對項目收益的保障。二是渠道許可。包括對特定原料或技術的使用許可，以及對產(chǎn)品銷售特定渠道的許可。如果項目公司獲得必備原材料或技術，以及銷售產(chǎn)出品均完全通過市場競爭實現(xiàn)，不但會遇到稀缺性的限制，也往往會面臨法律限制。尤其是當ppp項目的原材料及技術、產(chǎn)品銷售渠道由公共部門壟斷管理的情況下，渠道許可成為對特許經(jīng)營權必不可少的補充，甚至成為特許經(jīng)營權實現(xiàn)價值的前提

55、。三是經(jīng)濟性優(yōu)惠政策。通常采取稅收優(yōu)惠、公共事業(yè)收費豁免、利息保費補貼及其他財政補貼的形式，也可能附加加速折舊、資本溢價、轉(zhuǎn)增資本等財務支持政策。至于特許權是否必須與ppp項目本身相關，還是可以擴展為在私人部門其他經(jīng)營行為中給予政策補償，一直存在爭論。從現(xiàn)實情況來看，公共政策可以基于公共需要對同公共福利直接相關的ppp項目給予特許權支持，但如果特許權同ppp項目本身完全脫離，不但難以實現(xiàn)對價平等，而且打亂了公共資源支出與其所應惠及的目標受眾之間的對應性。 協(xié)調(diào)機制的一個重要組成部分是程序性文本，解決的是程序性事項，一般不涉及實體權益的配置。主要有法律適用相關約定、仲裁條款、解續(xù)約程序條款、爭端

56、解決機制和再談判條款等內(nèi)容。一個爭議較多的問題是，ppp項目中的爭端事項可否通過仲裁方式解決。在一般的項目融資中，仲裁因為其便捷高效的特性而被普遍運用。但ppp模式涉及公共部門，許多爭端是圍繞特許權協(xié)議而發(fā)生的。根據(jù)一般理論，政府行為中，類似ppp項目市場監(jiān)管等行政行為只能納入行政訴訟范疇，而政府作為公共法人所施行的民商事行為可以訴諸仲裁。另一爭議較多的問題是，ppp項目中的稅收優(yōu)惠可否通過稅收合同賦予。從目前國際來看，這種處理方式尚停留在討論階段，絕大多數(shù)國家不認可政府與納稅人間通過簽訂合同的方式約定稅收義務。其主要原因在于，這種方式無疑將對稅收法定形成破壞，因此幾乎所有ppp項目中，稅收優(yōu)惠均通過法定形式賦予。 二、ppp法律文本體系中涉及公共利益的幾項關鍵條款 ppp法律文本體系極其龐大，從近年來的國際實踐來看，應對這種復雜性的有效手段是推廣標準化合同。盡管ppp文本體系中諸多條款交織所形成的勾稽關系錯綜復雜，但這卻是維護公共利益并激發(fā)項目效率所必需的。 （一）公、私部門風險配置條款良好的風險配置機制是隔離ppp項目經(jīng)營風險和公