施工合同與索賠

1、目 錄摘 要.2Abstract.31、建筑企業(yè)施工索賠 .41.1 工程索賠的含義.41.2 建設工程中引起索賠的原因.41.2.1 合同文件引起的索賠.4 1.2.2 因意外風險和不可預見因素引起的索賠. 1.2.3 設計圖紙或工作量表錯誤引起索賠. 1.2.4 業(yè)主應負責任引起的索賠.2、建設工程施工索賠和反索賠. 2.1 參考文獻.21施工合同與索賠摘 要現(xiàn)代工程項目的復雜性決定了合同管理任務的艱巨性。嚴格的講，施工合同管理貫穿了項目合同形成的始終，與范圍管理、質(zhì)量管理、進度管理、成本管理、信息管理、溝通管理緊密相連。索賠作為一種重要的合同行為，對合同的履行結果影響巨大。索賠的成功與否

2、直接影響到工程項目的工期和最終成本，成功的索賠不僅可能維護自身的經(jīng)濟利益，還可能帶來可觀的利潤，因此“中標靠低價，盈利靠索賠”成為許多承包人的經(jīng)營手段。不管是施工方還是發(fā)包方，都應正確對待索賠。關鍵詞：工程索賠 合同管理 施工企業(yè) 工程索賠與反索賠AbstractThe complexity of modern engineering project determines the difficulty of the construction contract management tasks. Strictly speaking, contract management throughout

3、the project contract, and the always formed the scope management, quality control, progress management, cost management, information management, communication management are closely linked. Claim as an important contract actions for the implementation of the contract, the enormous influence. Claims

4、of success directly affect the project schedule and final cost, successful claim not only may maintain their own economic interests, it is still possible to bring substantial profits, so by low-cost, profit on the claim became a lot of contractor management means. Whether it should be the party awar

5、ding the construction or treat correctly claim. keywords : Contract management Construction enterprises Engineering claims and counter claim 1. 建筑企業(yè)施工索賠1.1工程索賠的含義 工程索賠的概念在我國已有十多年時間，但是在傳統(tǒng)觀念的影響下，不少人認為索賠僅僅是一種合同糾紛，并把索賠得到的費用看作是一種意外之財。由此，受害人往往基于對自己信譽及對今后工程承攬等方面的考慮, 不敢提出索賠, 這就形成了對索賠認識上的誤區(qū)。因此, 要使索賠工作更順利的進行,

6、 必須走出認識誤區(qū), 正確理解索賠的含義。 所謂工程索賠,是指在建設合同的履行過程中, 合同一方因另一方原因造成本方經(jīng)濟損失，通過一定的程序和方式向?qū)Ψ剿魅≠M用的活動。索賠作為一種補償要求，具有下列特征：第一，索賠發(fā)生在有實際經(jīng)濟損失的前提下；第二，當事人在合同中或根據(jù)法律及慣例，對造成經(jīng)濟損失的責任承擔有約定；第三，經(jīng)濟損失的責任并非由于自己的過錯，而是在合同中規(guī)定應由合同對方承擔責任的情況造成的；第四，索賠要按照一定程序進行，需通過一定方式解決。1.2建設工程中引起索賠的原因 對施工合同的雙方來說，索賠是維護雙方合法利益的權利，它與合同條件規(guī)定的雙方合同責任一樣，構成嚴密的制約關系。承包商

7、可以向業(yè)主提出索賠，業(yè)主也可以向承包商提出索賠。在施工過程中，由于受到水文氣象、地質(zhì)條件的變化影響以及規(guī)劃設計變更和人為干擾，在工程項目的工期、造價等方面都存在著變化的因素。因此超出合同條件規(guī)定事項可能層出不窮，這就為施工索賠提供了眾多的機會，作為承包商，必須善于通過不斷發(fā)生的工程狀態(tài)，識別索賠機會，獲得應有的經(jīng)濟補償。 1.2.1 合同文件引起的索賠 合同文件包括的范圍很寬，最主要的是合同條件、技術規(guī)范說明等。在索賠案例中，關于合同條件、工程量和價格方面出現(xiàn)的問題較多。有關合同條件的索賠內(nèi)容常見于如下幾個方面： （2）合同條款規(guī)定用語含糊、不夠準確； （2）合同條款存在著漏洞，對實際可能發(fā)生

8、的情況未做預料和規(guī)定，缺少某些必不可少的條款； （3）合同條款之間存在矛盾； （4）雙方的某些條款中隱含著較大風險，對單方面要求過于苛刻，約束不平衡，甚至發(fā)現(xiàn)某些條文是一種圈套。 1.2.2 因意外風險和不可預見因素引起的索賠 合同執(zhí)行過程中，如果發(fā)生意外風險和不可預見因素而引起承包商的意外損失，停工、窩工或降效損失，影響工期，從而引起費用和工期索賠，他有權向業(yè)主要求給予補償。包括以下幾個方面： （2） 人力不可抗拒的自然災害。自然災害的經(jīng)濟損失該向保險公司索賠。除此之外，承包商還有權向業(yè)主要求順延工期，也就是提出工期索賠要求。 （2） 特殊風險。合同條件中規(guī)定應由業(yè)主承擔責任的戰(zhàn)爭爆發(fā)等5

9、種風險. 發(fā)生風險后，承包商可以向業(yè)主提出索賠，如果因特殊風險而導致合同終止，承包商除可以獲得索賠外，還有權獲得施工機具、設備的撤離費和合理的人員遣返費。 1.2.3 設計圖紙或工作量表中的錯誤引起索賠 交給承包商的標書中，圖紙或工作量表有時難免會出現(xiàn)錯誤，如果由于改正這些錯誤而使費用增加或工期延長，承包商有權提出索賠。這種錯誤包括： （2） 設計圖紙與工作量表中的要求不符。例如設計圖紙上某段混凝土的設計強度等級為C25，而工作量表中則為C20，工程報價是按工作量表計算的，如果按圖紙施工就會導致成本增加。承包商在發(fā)現(xiàn)這個問題后應及時請監(jiān)理工程師確認。 （2） 現(xiàn)場條件與設計圖紙要求相差較大,大

10、幅度地增加了工作量。如果這種情況使工作量增大很多，承包商也應提出來，并據(jù)此向業(yè)主提出索賠。 （3） 純粹的工作量錯誤。即使是固定總價式合同，如果工作量有較大出入，影響到整個施工計劃,承包商也應獲得補償。 1.2.4 業(yè)主應負的責任引起索賠 項目實施過程中有時會出現(xiàn)業(yè)主違約或推定某一事件的發(fā)生他應承擔部分責任,招致承包商提出索賠要求。 （2） 拖延提供施工場地。因自然災害影響或業(yè)主方面的原因?qū)е聸]能如期向承包商移交合格的、可以直接進行施工的現(xiàn)場,承包商可以提出將工期順延的工期索賠或由于窩工而直接提出經(jīng)濟索賠。 （2） 拖延支付應付款。此時承包商不僅要求支付應得款項,而且還有權索賠利息,因為業(yè)主對

11、應支付款的拖延將影響到承包商的資金周轉(zhuǎn)。 （3） 指定分包商違約。指定分包商違約常常表現(xiàn)為未能按分包合同規(guī)定完成應承擔的工作而影響了總承包商的工作。由于指定分包商不是由總承包商選擇，而是按照合同規(guī)定歸他統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理的分包商，因此總承包商除了根據(jù)與指定分包商簽訂的合同索賠窩工損失外，還有權向業(yè)主提出延長工期的索賠要求。 （4） 業(yè)主提前占用部分永久工程引起的損失。工程實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)業(yè)主從經(jīng)濟效益方面考慮不按合同中規(guī)定的時間，提前占用部分工程,而又對提前占用會產(chǎn)生的不良后果考慮不周,將會引起承包商提出索賠。 （5） 業(yè)主要求趕工。當項目遇到不屬于承包商責任的事件發(fā)生，或改變了部分工作內(nèi)容而必須展

12、延工期時，業(yè)主基于某種考慮堅持不予延期，這就迫使承包商加班趕工。為此，承包商除可以要求索賠因延誤造成的損失外，還可以提出趕工措施費、降效損失費、新增設備租賃費等方面的補償要求。2建設工程施工索賠和反索賠分析2.1建設工程合同索賠原因分析 合同索賠常常是承包方獲取更多利潤的一個手段，也是其維護自身利益的有效途徑。在建設工程中，索賠是合同雙方經(jīng)常發(fā)生的正常的管理業(yè)務，索賠目的主要是工期和費用。引起索賠的事因有： 2.1.1 風險引起的索賠一般包括合同風險、政治風險、經(jīng)濟風險等，如物價暴漲、自然條件的變化、施工現(xiàn)場條件復雜、各種法律法規(guī)的變化、涉外項目的貨幣匯兌風險等等。近年來，由于我國建設工程施工

13、隊伍不斷擴大，大部分施工企業(yè)存在任務不足的現(xiàn)象，建筑市場競爭日趨激烈，建設單位利用自己處于主導地位的便利，在招標和合同簽訂時，采用不正當或不合法手段，把本該由業(yè)主承擔的風險轉(zhuǎn)嫁到承包商身上，導致承包商承擔的風險比例增大，施工索賠一般由承包商為維護自身的合法利益提出。 2.1.2 工程量變化引起的索賠實際施工時，完成的工程量往往與設計工程量有出入，根據(jù)規(guī)定，當合同價變更增減超過15%時，允許對有效合同價進行調(diào)整，引起合同價變化的原因主要是工程量的變化，引起的索賠主要有以下幾方面： 施工設備失調(diào)造成損失 工程量的增加，勢必要求增加新的施工機械，或增加原有機械的數(shù)量，引起承包商計劃外的投資，擴大了工

14、程的計劃成本。工程量削減，則引起原有設備的窩工或棄置不用，導致承包商的虧損， 材料數(shù)量變化造成損失 工程量的變化，使承包商已準備好的建筑材料數(shù)量變化，引起索賠。 工期變化造成損失 由于工程量變化引起原定工期的變化，從而引起工期延長或趕工，引起索賠。 2.1.3 施工條件變化引起的索賠.工程在施工過程中，不可避免地出現(xiàn)新的變化，如設計變更、自然條件的變化等。承包商的報價是以原招標文件和設計圖紙為基礎計算的，根據(jù)合同條款，施工圖紙中改變?nèi)魏喂ぷ鞯臄?shù)量和性質(zhì)，或改變了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是變更，如果此類變更影響了承包商的費用，承包商就可要求重新估價，并提出延長工期的要求。 2.1.4

15、 工期延長和延誤引起的索賠工期延長和延誤的索賠，通常包括兩個方面：一是承包商要求延長工期，二是承包商要求償付由于非承包商的原因?qū)е鹿こ萄诱`而引起的損失。工程施工中，由于天氣、水文、地質(zhì)、停水停電等因素影響，都將造成工程的工期延長或延誤。從而引起施工索賠。 2.1.5 其它原因引起的索賠業(yè)主違約未按規(guī)定及時提供施工場地，不按時交付施工圖紙、設備和支付工程款，導致承包商施工隊伍未能及時進場施工，業(yè)主為經(jīng)濟效益采用趕工措施加速施工，或承包商資金周轉(zhuǎn)困難，影響工程進度等，引起索賠。 2.2 加強對索賠與反索賠的認識與重視程度 索賠是指在合同履行過程中，對由于對方責任造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)囊蟆?/p>

16、索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正常現(xiàn)象，由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。索賠是業(yè)主與承包商之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務，是雙方合作的方式，性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為，并非帶有懲罰性，索賠的損失結果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關系。 據(jù)有關統(tǒng)計資料，國際承包工程中的施工索賠額一般可達到合同價的10%左右，個別最高索賠額達到合同價的50%以上，可見工程索賠對工程施工經(jīng)濟效益的影響和作用之大2.3合同索賠的基礎工作 合同索賠是業(yè)務性很強、基礎工作很細的工作，必須認真研究合同，了

17、解合同約定的賠償范圍、條件和方法，嚴格進行合同管理，為索賠提供充分的依據(jù)、論據(jù)和數(shù)據(jù)，重點做好索賠證據(jù)的搜集整理和索賠文件的編寫工作。 索賠事件確立的前提條件就是必須有正當?shù)乃髻r理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。索賠證據(jù)除要具備真實性、全面性、關聯(lián)性、及時性外，還必須具有法律證明效力。證據(jù)必須是書面文件，有關記錄、協(xié)議、紀要必須是雙方簽署；工程中的重大事件、特殊情況的記錄、統(tǒng)計必須由工程師簽證認可。索賠證據(jù)需要在平時積累，要對施工現(xiàn)場進行全面了解并搜集相關的資料，包括：招標文件、合同標書、工地會議記錄、各種施工進度表、工程日志、建筑師和工程師的口頭指示記錄（要以書面形式報工程師認可）、抽查試

18、驗記錄、工序驗收記錄、計量記錄、工程照片、工人工資與薪金單據(jù)、材料物資購買單據(jù)、工程會計資料等。尤其各種異常情況記錄是索賠的有力證據(jù)，是索賠資料搜集工作的重點，要求做到時間準確無誤，受影響的工作情況清楚明了。索賠文件是承包商向業(yè)主索賠的正式書面材料。索賠文件的編寫要注意以下幾個問題： 一是索賠事件要真實、證據(jù)確鑿，敘述清楚明確； 二是計算索賠值要合理、準確，詳細列出計算的依據(jù)、方法、結果； 三是責任分析要直接、清楚，不能含糊，明確指出對方所負責任。 四是要強調(diào)事件的不可預見性和突發(fā)性，并且說明己方不可能有準備，也無法預防，并且已經(jīng)盡了最大努力； 五是文件用語盡量婉轉(zhuǎn)，避免使用強硬、尖刻的語言。

19、 2.4注重索賠技巧是索賠取得成功的重要因素索賠技巧是多方面的，常用的技巧有： 2.4.1 善于利用事故因素，變被動為主動，積極創(chuàng)造索賠條件 比如碰到影響正常施工的客觀情況，不少承包商常常消極等待對方解決困難，或者發(fā)牢騷、提抗議，于事無補。積極的辦法是利用不利因素改變不利環(huán)境，可以要求對方下達停工令，以此作為經(jīng)濟索賠及工期索賠工作的法律依據(jù)； 2.4.2 及時提交索賠詳細清單和依據(jù) 堅持做好施工日志，隨時交工程師認可和簽字，每日發(fā)生的事件均記錄在案。每月整理并提交索賠報告，所列事件均有理有據(jù)，避免一次算總賬給對方造成刺激，也不會給人借機敲詐的印象； 2.4.3 善于利用有利時機索賠 充分利用知

20、己知彼原則，先讓對方意識到嚴重后果，再提出對方無法拒絕的索賠要求，做到有理有據(jù)有節(jié)。如總包商供貨拖期，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程進度，減少損失，這個時候提出索賠最容易解決；善于以己之長克己之短，抓住對方弱點，發(fā)揮自己優(yōu)勢 如針對對方理虧心虛，提出要訴諸仲裁，先從氣勢上壓倒對方，有利于問題的協(xié)商解決； 2.4.4 善于處理合同當事人的關系，柔中有剛 在原則問題上態(tài)度堅決，毫不退讓，但也要注意方法，既不一味遷就，也不無休止的索要，辦事留有余地。在索賠談判中，要具有較好的人格魅力，不卑不亢，給對方一種信任感，不能單靠能言善辯。還要注意對方的處境，要理解對方的難處和苦衷，善解人意，這樣做

21、，有時往往能取得很好效果。 2.5 索賠和反索賠的關系索賠和反索賠是根據(jù)不同的索賠對象而界定的,其根本目的就是合同的一方向另一方就對方責任引起的事件,向?qū)Ψ教岢龅难a償要求,索賠與反索賠都必須以合同為依據(jù),要求發(fā)生的事件真實、證據(jù)確鑿,費用計算合理、準確,責任分析要清楚,這樣對合同雙方處理起來易于接受,減少爭議和糾紛。2.6索賠與反索賠在合同管理中的作用和意義 我國目前的建筑市場走向招標承包競爭機制的時間還不長,無論是甲方或監(jiān)理還是乙方,對合同的編制和管理經(jīng)驗均不夠豐富,再加上行政性法規(guī)還不夠健全,對合同執(zhí)行過程中的索賠和反索賠沒有引起足夠的重視,某種程度上還簡單地把其視為無力糾纏和爭利.但隨著

22、我國參與國際工程項目的增多和國際通用的合同條件一FIDIC土木工程施工合同條件的研究和實踐以及國內(nèi)的部分大型建設項目實施世界銀行貸款項目,按國際慣例實行公開招標后,索賠管理顯得非常重要，F(xiàn)IDIC合同條件具體規(guī)定了進行索賠的條件、程序和要求，具有較強的可操作性。在國內(nèi)的建筑業(yè)也產(chǎn)生了重大影響和實踐性的突破.新的中華人民共和國經(jīng)濟法也專門提出了責任劃分和賠償條款，這些都為規(guī)范索賠管理提供了法律依據(jù)。實踐證明,雙方的索賠都是嚴格合同管理的一項有效保障措施,沒有索賠管理,實際上就是允許一方偏離或不執(zhí)行合同中規(guī)定的義務而又不承擔責任,因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實施的正當權力,是落實和調(diào)整施工合

23、同當事人權力義務關系的有效手段.同時由此而在客觀上產(chǎn)生的重要意義還在于,索賠和反索賠的對立統(tǒng)一,促進了甲、乙雙方的業(yè)務管理水平和按經(jīng)濟規(guī)律沿法制化軌道實施工程建設。首先,有利于管理和信息研究.索賠和反索賠證據(jù)的成立,必須具備真實性、全面性、及時性和符合特定條件,這就有賴于完整的基礎資料,如招投標文件、施工合同文件及附件、各種簽約、工程圖紙、技術規(guī)范、施工組織設計、會議紀要、施工現(xiàn)場有關文件、工程檢查驗收報告和各種技術鑒定報告、國家物價和工資指數(shù)及法律、法令、政策文件、材料進場憑據(jù)等,都必須認真系統(tǒng)地收集積累,任何一方由于信息管理不善，都會錯失有效的索賠和反索賠。 其次,有利于按基本建設程序和工

24、程建設管理規(guī)律施工.實際工作中,“三邊”工程、政績工程、獻禮工程、拍腦袋計劃等不按基本建設程序和工程建設管理規(guī)律組織建設的現(xiàn)象屢見不鮮,極易為索賠打下伏筆,因此行政主管部門認真研究索賠管理,依法行政,走合理程序,本身就是反索賠的重要前提。 其三,有利于強化施工現(xiàn)場管理者把合同管理始終貫穿于工程建設全過程的意識,增強危機感和責任感,克服合同簽訂階段對合同斟字酌句,合同實施階段把合同打入冷宮的傾向。3.施工合同在索賠中的作用3.1索賠與合同管理的關系3.1.1 索賠與合同這兩者是直接聯(lián)系的，合同是索賠的依據(jù)。索賠是針對 不符合或違反合同的事件，并以合同條文作為最終判定的標準。索賠是合同管的繼續(xù)，是

25、解決雙方合同爭執(zhí)的獨特方法。簽訂一個有利的合同是索賠成功的前提。索賠以合同條文作為理由和根據(jù)，所以索賠的成敗、索賠額的大小及解決結果常常取決于合同的完善程度和表達方式。合同有利，則承包方在工程中處于有利地位，無論進行索賠或反索賠都能得心應手，有理有利。3.1.2 在合同分析、合同監(jiān)督和跟蹤中發(fā)現(xiàn)索賠機會。（1）在合同簽訂前和合同實施前，通過對合同的審查和分析可以預測和發(fā)現(xiàn)潛在的索賠機會，其中，應對工程量變更、價格補償、工期順延等條件的可能性程序等條款予以特別注意和研究。（2）在合同實施過程中，合同管理員要進行合同監(jiān)督和跟蹤，首先保證承包商全面履行合同，不違約。并且監(jiān)督和跟蹤對方合同履行情況，一

26、經(jīng)發(fā)現(xiàn)不符合，或出現(xiàn)有爭議的問題，應立即進行分析，進行索賠處理。（3）合同變更直接作為索賠條件，如業(yè)主的變更指令，合同雙方對新的特殊問題的協(xié)議，會議紀要、修正案等引起合同變更。合同管理者不僅要落實這些變更，調(diào)整合同實施計劃，修改原合同規(guī)定的責權利關系，而且要分析合同變更造成的工期拖延和費用增加，直接向業(yè)主索賠。3.1.3 索賠與計劃管理的關系。 索賠從根本上說，是由于后發(fā)干擾事件造成施工實際過程與預定計劃的差異引起的，而索賠值的大小常常由這個差異議定。原計劃必然是干擾事件影響分析的尺度和索賠值計算的基礎。3.1.4 索賠與成本管理的關系在工程項目管理中，成本管理包括工程預算和估價，成本計劃、成

27、本核算、成本控制。它們都與索賠有緊密的聯(lián)系，通過成本分析可以尋找和發(fā)現(xiàn)索賠機會。在工程預算的基礎上確定的成本計劃是成本分析的基礎。成本分析主要研究計劃成本和實際成本的差異產(chǎn)生的原因。而這些原因常常就是干擾事件，就是索賠機會。在此基礎上進行干擾事件的影響分析和索賠值的計算就十分清楚和方便。3.1.5 索賠與文檔管理的關系索賠需要有證據(jù)，它構成索賠報告的一部分。沒有證據(jù)或證據(jù)不充分，索賠是不能成立的，而文檔管理就能給索賠及時準確地、有條理地提供分析資料和證據(jù)，用以證明干擾事件的存在和影響損失。在日常工作中，承包商應保持完整的實際工程紀錄。同時，建立工程項目文檔管理系統(tǒng)，委派專人負責工程資料和其它經(jīng)

28、濟活動資料收集和整理工作。3.2建筑企業(yè)合同管理的特殊性和必要性一般企業(yè)，由于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，企業(yè)與企業(yè)之間通常都訂立一些經(jīng)濟合同，但多是根據(jù)不同情況，有選擇地按照特定標準簽訂的一定范圍內(nèi)的產(chǎn)供銷類合同。此類合同執(zhí)行后的結果，雖然也會帶來相應的經(jīng)濟效益和經(jīng)營影響，但畢竟只是其生產(chǎn)經(jīng)營活動中局部的、個別的經(jīng)濟關系，它不可能全面地反映整個企業(yè)生產(chǎn)計劃和各項經(jīng)濟技術指標的執(zhí)行情況。至于某些工業(yè)企業(yè)實行的承包經(jīng)營責任制，雖也具有合同的形式和內(nèi)容，但目的在于確定國家與企業(yè)相關的責、權、利關系，是一種使企業(yè)做到自主經(jīng)營、自負盈虧的經(jīng)營管理制度。因此，生產(chǎn)業(yè)務中對外訂立的橫向經(jīng)濟合同和承包經(jīng)營責任制與建筑合

29、同三種合同的主體和形式都是各自獨立的，并沒有必然的聯(lián)系或相互的權利義務關系。建筑企業(yè)全部的生產(chǎn)經(jīng)營活動，都必須根據(jù)工程承包合同來進行。沒有建筑合同，就無法實施與監(jiān)管后續(xù)的生產(chǎn)活動，而合同一經(jīng)簽訂，企業(yè)所有的生產(chǎn)計劃和各項經(jīng)濟技術指標都隨之納入承包合同的規(guī)范之中。建筑企業(yè)實行的總包、分包、內(nèi)部承包等，也正是按照其與建設方簽訂的工程承包合同所承擔的權利義務和經(jīng)濟責任來確定劃分的，其內(nèi)、外合同的關系不但一脈相承而且標的、權責也高度一致。也就是說，所有內(nèi)部承包的具體內(nèi)容，就是企業(yè)對外承包合同所含各項指標的分解與落實。這就使建筑企業(yè)的合同管理從形式、內(nèi)容和管理范圍都不同于其他企業(yè)，而是一個格局完整的、自

30、成系統(tǒng)的管理方式。 從實際操作結果分析，有些工程公司和建筑安裝公司正是缺乏對建筑合同管理的深刻認識，忽略了建筑合同管理的監(jiān)督和落實，從而在激烈的市場競爭中逐步喪失了原有的市場份額而陷入經(jīng)營困境，步履艱難。3.3當前合同管理工作存在的問題3.3.1 對合同認識及重視不夠現(xiàn)階段，各建筑企業(yè)基本上都是按合同管理的要求認真進行合同的標前及標后的評審，對合同的履約進行檢查，力求通過嚴格的組織程序、嚴密的合同評審，把自己能否按期履約、業(yè)主的能力及不穩(wěn)定狀態(tài)消滅在萌芽狀態(tài)。但在工程施工時如何有效地把合同貫徹執(zhí)行下去，我認為各單位執(zhí)行還不夠。一是合同管理員只是把合同發(fā)給項目經(jīng)理，沒有把合同的內(nèi)容及簽約情況進行

31、詳細交底;二是合同執(zhí)行人即項目經(jīng)理)，只是組織正常的施工管理，如:加強工期及質(zhì)量安全等方面的管理等，沒有認真組織學習合同內(nèi)容。 3.3.2 合同執(zhí)行力度不夠 合同作為維系雙方當事人的紐帶，任何一方均須按合同辦事。但由于雙方均沒有按合同辦事，且又不進行及時、必要的經(jīng)濟技術簽證，造成雙方均違約。工期不能按期交工，工程款不能按時撥付，致使合同管理流于形式。 3.3.3 招標監(jiān)督機構和合同管理機構缺乏權威性 招標監(jiān)督機構在審核、編制招標文件的過程中，明明知道有的條款是不平等的，甚至是不合法的，但實際上還是按照建設單位的意圖辦理。例如在招標時降低工程的取費類別、施工單位優(yōu)惠條件的承諾、工程質(zhì)量標準的提高

32、、工期的縮短等不合理條款，他們都無意進行修改。當然也有受投資者、權力者和周圍環(huán)境的干擾而改變中標結果的。合同管理機構不僅應有監(jiān)督職能、仲裁職能，而且對不合理的條款應有糾正職能。3.4.建筑施工企業(yè)合同管理中存在的問題主要原因3.4.1 歷史根源。 當今的建筑施工企業(yè)，特別是老的國有企業(yè)，大多數(shù)人是從計劃經(jīng)濟時期走過來的，不少企業(yè)領導和管理人員的思想方法和管理方式以及管理制度都帶有計劃經(jīng)濟的色彩。在計劃經(jīng)濟年代，建筑施工任務是上級下達的，是按地域分工承擔施工任務的。一切都在上級計劃控制之內(nèi)。建筑施工企業(yè)只管生產(chǎn)，無須講經(jīng)營，更不講什么效益。發(fā)包方給任務只需一紙“委托書”，雙方根本不講什么合同不合

33、同，只要有“委托書”就行，甚至委托書也沒有。同樣總分包之間不講什么合同。因此，在計劃經(jīng)濟年代里，建筑施工企業(yè)基本上沒有合同這回事，因此也就不存在什么合同管理了。 隨著計劃經(jīng)濟逐步轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟，出現(xiàn)了市場競爭，施工任務的取得是通過招標投標，中標的施工單位與發(fā)包單位簽訂施工合同。建筑業(yè)的廣大從業(yè)人員開始接觸合同，引入合同意識和合同管理，合同管理在當初的起步階段是很不規(guī)范的，也沒有什么示范文本，合同的內(nèi)容過于簡單和粗糙，甚至有漏洞，并由此引出了不少教訓，交了不少學費。一項工程辛辛苦苦贏得的只是一點點利潤，到頭來由于合同的漏洞，一場官司就輸?shù)袅?，甚至賠上了老本。 目前，建筑施工企業(yè)的合同管理進一步完善

34、，可以說基本到位。但受計劃經(jīng)濟體制的殘余影響，至今在合同與合同管理上仍然存在諸多問題。 3.4.2 認識根源。主要是建筑業(yè)不少從業(yè)人員對市場與合同、合同與合同管理兩對關系缺乏認識。合同的成立必須以市場為前提，沒有市場談不上什么合同。合同是市場的產(chǎn)物，是市場可持續(xù)發(fā)展的動力。有些業(yè)內(nèi)人士不了解市場與合同的必然聯(lián)系和相互依存的關系，只顧到市場承攬任務，卻不去簽訂合同或者草率簽訂，結果遇上糾紛就沒有協(xié)商與調(diào)解的依據(jù)，或者依據(jù)不足。其次，是對合同與合同管理的關系缺乏認識。這也是一種相互依存的關系。合同管理是合同洽談、草擬、簽訂、履行、變更、中止、終止或解除全過程的管理。合同產(chǎn)生在合同管理的前期階段，在

35、這一階段往往受到高度重視。一旦合同簽訂了，施工任務到手了，合同就束之高閣了，甚至忘記了，忘記了合同履行過程是實現(xiàn)權利義務的過程，而僅僅把它看成是生產(chǎn)過程，因此，合同管理的問題大多數(shù)產(chǎn)生在中期和后期履行階段。但這并不是說前期階段就沒有問題，前期階段所出現(xiàn)的問題，多數(shù)是由于急于簽成合同而過于草率或者對發(fā)包人的遷就。 3.4.3 法律根源。 主要指的是合同的法律根源存在兩個滯后：合同法律滯后和我們的合同法律意識滯后。從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟，我國的合同法律是滯后的。我們所處的合同法津環(huán)境是不完善的。由于合同法律滯后，再加上上述的歷史根源和認識根源，我們建筑企業(yè)的從業(yè)人員的合同法律意識更為滯后，最明顯的表

36、現(xiàn)是不認識合同與合同法律的關系，訂立和履行合同往往離開合同法律，想怎么寫就怎么寫，想怎么簽就怎么簽，缺乏依法訂立和履行的意識，造成不少失誤和損失。3.4.4 制度根源。企業(yè)缺乏一套嚴謹?shù)暮贤芾碇贫?，對合同管理未能體現(xiàn)規(guī)范化、法制化和科學化的要求。企業(yè)合同管理制度滯后，跟不上合同管理的客觀要求。建筑業(yè)改革開放初期，企業(yè)只有合同而沒有合同管理。由于吃虧交了學費，于是開始建立企業(yè)的合同管理制度，但很不完善。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和各項法律法規(guī)的不斷完善，合同管理制度才不斷補充完善，由合同的洽談、簽訂、履行、變更到中止或終止、解除全過程的各個環(huán)節(jié)，用制度規(guī)定下來。到目前為止，企業(yè)的合同管理，可以說基本上

37、有章可循，但由于諸多原因，加上舊的習慣勢力的影響，有章不循的現(xiàn)象還不時出現(xiàn)。在實際的合同管理工作中，制訂制度很重要，執(zhí)行制度更為重要。無章可循不行，有章不循也不行。而且，隨著市場的規(guī)范運作和市場形勢的發(fā)展變化，合同管理上也會不斷產(chǎn)生新的問題，提出新的要求，這就需要我們不斷完善原有的合同管理制度。3.5. 解決建筑施工企業(yè)合同管理中存在問題的主要對策 3.5.1提高合同管理人員素質(zhì)。 提高合同管理人員素質(zhì)是企業(yè)合同管理的首要任務，又是當前的迫切需要，可從下述幾個方面著手： 3.5.2 選好人員。企業(yè)領導可依照合同管理人員應具有的素質(zhì)條件，選擇本企業(yè)優(yōu)秀人才擔任合同管理人員，也可以通過公開考評和競

38、爭招聘方式選拔人員。在使用過程中堅持優(yōu)勝劣汰的原則，把優(yōu)秀人才放在這個崗位上。 3.5.3 組織好在職學習。可根據(jù)企業(yè)與市場的實際，組織合同管理人員在職學習。方式方法可以多種多樣：布置學習任務，定期檢查；進行短期培訓；結合實際進行正反兩方面的事例分析總結；聽電視講座，參加法律專業(yè)或經(jīng)濟管理專業(yè)的考試。同時必須進行職業(yè)道德教育。通過以上努力，使其在崗位成才。 3.5.4 選送骨干外出深造。每個企業(yè)都應培養(yǎng)較出類拔萃的合同管理人員，所以應選擇熱愛本職工作、工作出色、有發(fā)展前途的骨干到有關院校深造。企業(yè)要舍得花錢進行智力投資。 3.5.5 建立崗位責任制。對合同管理人員必須實行崗位責任制，明確他們的

39、責、權、利，建立競爭機制，對有貢獻的合同管理人員給予獎勵。 3.5.6 建立和健全企業(yè)的合同管理體系主要是建立和健全企業(yè)合同管理的組織網(wǎng)絡和制度網(wǎng)絡。 組織網(wǎng)絡，是指企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機構(包括專職機構和兼職機構)，使企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個層次，延伸到各個角落。一般地說，大中型的建筑施工企業(yè)，總部應當設合同管理專職部門，分公司設合同管理專職或兼職部門，項目經(jīng)理部應設合同管理崗。如果設有法律工作部門的，那么這個部門應當配合合同管理部門，起到法律咨詢、合同評審、履約監(jiān)督和組織仲裁、訴訟的作用。 制度網(wǎng)絡，一是指企業(yè)要就合同管理全過程的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的可操作的制度，使

40、合同管理有章可循。這些環(huán)節(jié)包括：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達、交底、學習、責任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等。二是指企業(yè)各層次都應有自己的合同管理制度?？偛恳⒑徒∪偟暮贤芾碇贫龋止緞t根據(jù)自身的需要補充自己的合同管理制度，項目經(jīng)理部也可以作一些必要的補充。 合同管理的組織網(wǎng)絡和制度網(wǎng)絡，構成企業(yè)合同管理體系。體系的運作，必須通過定期的檢查來保證。要檢查合同管理組織和制度是否適應合同管理的需要和市場需要。對不適應部分進行必要的調(diào)整。一句話，對合同管理體系也應進行動態(tài)控制，及時調(diào)整，不斷完善。 3.5.7 積極參加“守合同、重信用”活動，提高企業(yè)合同管理水平積極參加“守合

41、同、重信用”活動則是一項外部措施，目的是借助外部措施，推動內(nèi)部的合同管理?！笆睾贤?、重守信用”活動，是工商行政管理部門，根據(jù)合同法的誠實信用原則開展起來的，目的是提高合同履約率，維護市場秩序和經(jīng)濟秩序。企業(yè)應主動、積極參與“守合同、重信用”活動，營造“守合同、重信用”的氛圍。大力推行建設工程施工合同示范文本(GF-2999-0202)，及時發(fā)現(xiàn)和解決存在問題，爭取工商行政管理機關的指導和支持。 總之，企業(yè)合同管理是市場經(jīng)濟條件下企業(yè)管理的一項核心內(nèi)容，企業(yè)管理的方方面面都應圍繞著這個核心而開展。在企業(yè)合同管理中，將合同的權利義務按職能分工分解到各部門，由各部門去履行屬于自己職能范圍的權利義務。

42、這樣才使合同管理真正到位，履行責任才能真正落實。企業(yè)合同管理也是一個系統(tǒng)工程，需要各子系統(tǒng)、分系統(tǒng)共同配合。通過加強合同管理，一方面能使企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營與市場接軌，滿足市場的需要，提高企業(yè)適應市場和參與市場競爭的能力；另一方面是企業(yè)在履約過程中維護自身的合法權益，提高企業(yè)經(jīng)濟效益。實現(xiàn)企業(yè)對市場的承諾，體現(xiàn)企業(yè)的誠信，提升企業(yè)的品牌和形象，使企業(yè)更牢固地立足市場，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。 3. 結論與建議3.1 加強施工合同的管理3.1.1 建立合同實施的保證體系 1.在施工項目中設有專職的合同管理人員，使現(xiàn)場的合同管理專職化。 2.在合同總分析和合同詳細分析的基礎上，將合同總體目標分解到合同實施的具體

43、問題和具體工程活動上。 3.組織項目小組成員和各工程小組負責人學習合同文件和合同分析文件，對合同的主要內(nèi)容做出解釋和說明，使大家對合同概況、主要精神、合同總目標有較為深刻的理解，樹立全局觀念，避免施工中的違法行為。 4.將合同事件責任分解落實到人，并做出問題的說明完不成責任的影響和法律后果。 5.建立有效方便的文檔系統(tǒng)，使合同的監(jiān)督、跟蹤和診斷工作正常進行，有利于及時正確地決策，而且在發(fā)生糾紛時能及時地提供有力的證據(jù)。 6.建立報告和行文制度，工程中合同有關各方的溝通都應以書面形式作為最終的依據(jù)并形成制度，這樣才能保證各工程活動有根有據(jù)。3.2.2 及時做好合同跟蹤 1.對合同文件和各種工程文

44、件資料進行分析整理，或通過對施工現(xiàn)場的直接了解得到反應工程實施狀況的信息。2.分析工程實施狀況與合同、合同分析文件等的差異和差異程度。如未完成合同責任、工期拖延、成本超支、質(zhì)量不合要求等。3.分析工程中存在的問題，評價合同履行情況，提出分析報告。 3.2.3 根據(jù)合同分析結果，實施有效的合同監(jiān)督 1.現(xiàn)場中對各工程小組、項目小組或分包單位工作的監(jiān)督，給它們以合同方面的幫助，如落實計劃、提供工作保證、協(xié)調(diào)他們之間的關系，對出現(xiàn)的問題進行合同方面的解釋。 2.對建設單位及監(jiān)理單位進行合同監(jiān)督，協(xié)調(diào)與他們的關系，如督促他們完成合同職責，檢查對方合同責任情況，追究其違約責任，進行合同索賠與反索賠，處理

45、合同糾紛。 3.參與各種檢查驗收，并提出相應的報告。 4.對各種來往信件、請示、簽字指令、會議紀要、索賠文件、合同變更文件等做合同方面的審查和控制，并記錄在案，及時預防行為的法律后果，彌補自己工作中的漏洞，而且有利于尋找對方工作中的漏洞，及時提出索賠要求。 5.經(jīng)常性地解釋合同，對工程中出現(xiàn)的特殊問題進行合同擴展分析。6.收集、整理、保存各種工程資料。 3.2.4 進行有效的合同診斷 1.逐條分析各個問題產(chǎn)生差異的原因及內(nèi)部和外部的各種影響因素。 2.分析各種影響因素達到影響程度的大小。 3.分別確定各個影響因素由誰引起，按合同規(guī)定應由誰承擔責任以及承擔責任的大小。 4.對這些問題和差異采取什

46、么樣的解決措施。如責任方增加生產(chǎn)要素投入，采取新的技術方案，提出索賠要求，修改計劃或修訂合同。 總之，使合同管理貫穿于從投標到工程竣工的全過程，既有利于合同目標的實現(xiàn)，又使技術和經(jīng)濟相結合，產(chǎn)生良好的經(jīng)濟效益。3.2加強對索賠與反索賠的認識與重視程度 索賠是指在合同履行過程中，對由于對方責任造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)囊?。索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正常現(xiàn)象，由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。索賠是業(yè)主與承包商之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務，是雙方合作的方式，性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償

47、行為，并非帶有懲罰性，索賠的損失結果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關系。 據(jù)有關統(tǒng)計資料，國際承包工程中的施工索賠額一般可達到合同價的20%左右，個別最高索賠額達到合同價的50%以上，可見工程索賠對工程施工經(jīng)濟效益的影響和作用之大。結束語：總之，隨著我國工程建設體制的改革，特別是建立社會主義市場經(jīng)濟的今天，工程建設日益走向市場，競爭日趨激烈，不僅出現(xiàn)了工程單位跨地區(qū)、跨系統(tǒng)、跨行業(yè)競爭承攬工程，而且引入了國際承包商參與國內(nèi)工程建設。通過實踐和總結，逐步意識到合同管理是改革和發(fā)展的必由之路，特別是正確認識國際工程的索賠，不僅使我們作為業(yè)主能管理好工程，維護好國家利益，而且有助于我們作為承包商在國際工程市場上通過正常的合同管理手段保護和爭取自身的經(jīng)濟利益。企業(yè)合同管理是市場經(jīng)濟條件下企業(yè)管理的一項核心內(nèi)容，企業(yè)管理的方方面面都應圍繞著這個核心而開展。在企業(yè)合同管理中，將合同的權利義務按職能分工分解到各部門，由各部門去履行屬于自己職能范圍的權利義務。這樣才使合