國際私法論述題

1、1在運(yùn)用公共秩序保留制度的過程中應(yīng)注意哪些問題？公共秩序， 主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本 原則相抵觸，而拒絕或 排除適用該外國法的一種保留制度。因此它有時(shí)又被稱 為“公共秩序保留”。公共秩序制 度，在國際私法中又被稱為 “安全閥”制度。(1)公共秩序是一個(gè)彈性條款(2)國內(nèi)民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序在法律效力上是有區(qū)別的不能將兩者完全等同起來。后者，在涉外民事關(guān)系中，只有在沖突規(guī)范指定應(yīng)適用內(nèi) 國法時(shí)，才是必須 予以適用的；而前者，甚至在沖突規(guī)范指定外國法時(shí)，也是必須 予以適用的。(

2、3)公共秩序的運(yùn)用不應(yīng)與他國主權(quán)相抵觸，并且不應(yīng)和外國公法的排除相混淆。外國刑法、行政法、財(cái)政法等公法不為內(nèi)國法院所適用，這幾乎是各國過去一致的立場。其根據(jù)就是認(rèn)為公法本身只有域內(nèi)效力，所以，沒有必要把公共秩序用來作 為排除外國公法適用的 根據(jù)。(4)是否可以援引公共秩序制度來限制條約中的同一沖突規(guī)范的效力。幾乎所有的統(tǒng)一沖突法公約都規(guī)定有公共秩序保留條款。但應(yīng)嚴(yán)格控制其適用，否則便會損害締結(jié)統(tǒng)一沖突法 的宗旨，故多以“明顯地違反法院地公共秩序”作為限制。(5)在排除本應(yīng)適用的外國法后，并不可一律代之以法院地國的內(nèi)國法。總之，在運(yùn)用公共秩序保留時(shí)應(yīng)注意避免以狹隘的民族利己主義或狹隘的國家主義歪

3、曲公共秩序的本意。2涉外一般侵權(quán)行為的法律適用自意大利巴托魯斯提出“法則區(qū)別說”以來，該沖突原則為各國普遍采用。侵權(quán)行為地法仍 然是解決侵權(quán)法律沖突的基本原則或者一般原則。1適用侵權(quán)行為地法 各國司法提出了各種原則：第一，依加害行為完成地為侵權(quán)行為地，有 法國、日本 等。第二，依損害結(jié)果發(fā)生地為侵權(quán)行為地，有美國、土爾其、加蓬等。第三， 依侵權(quán) 行為過程中的任一地點(diǎn)作為侵權(quán)行為地，包括加害行為地、損害結(jié)果發(fā)生地及與侵 權(quán) 行為有聯(lián)系的任一地點(diǎn)。2選擇適用法院地法 現(xiàn)代有些國家在立法或司法實(shí)踐方面，基于公共秩序的考慮，開始選擇 適用法院地法。3重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法 在重疊適用時(shí)，主要適

4、用侵權(quán)行為地法，輔助適用法 院地法；“雙重可起訴原 則”即在確定侵權(quán)行為之債的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)， 重疊適用侵權(quán)行為地法 和法院地法，并主 張主要適用法院地法，輔助適用侵權(quán)行為地法。（4）侵權(quán)行為自體法 侵權(quán)行為自體法就是與事件和當(dāng)事人有最重要聯(lián)系國家的法律。當(dāng)事人在侵權(quán)行 為某個(gè)問題上的權(quán)利義務(wù)，依在該特定問題上，與該事件及當(dāng)事人有最重要聯(lián)系 的州的本地法。（5）我國涉外法律規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居住地的，適用共同經(jīng)常居住地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。5評述普及破產(chǎn)主義和地域破產(chǎn)主義.普及破產(chǎn)主義：破產(chǎn)制度在于對債務(wù)人和所有債權(quán)人的債權(quán)債

5、務(wù)做一次性的解決。一旦國內(nèi) 法對債務(wù)人作了破產(chǎn)宣告，其效力就及于債務(wù)人在國內(nèi)外的財(cái)產(chǎn)。也就是說，當(dāng)債務(wù)人在一 國被宣告破產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)不管位于何處，均應(yīng)歸入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，其它國家應(yīng)幫助破產(chǎn)管理人收集 當(dāng)?shù)氐呢?cái)產(chǎn)，禁止個(gè)別債權(quán)人的自行扣押；地域破產(chǎn)主義：一國法院所做的破產(chǎn)宣告，其效 力僅及于破產(chǎn)人在該國領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，其位于外國的財(cái)產(chǎn)應(yīng)繼續(xù)保留在債務(wù)人手中，除非它 們被財(cái)產(chǎn)所在國債權(quán)人扣押或在財(cái)產(chǎn)所在國又開始了 一次破產(chǎn)程序。6法人屬人法的適用范圍法人屬人法的適用范圍 一般主張法人屬人法是決定法人權(quán)利能力和行為能力的準(zhǔn)據(jù)法， 即確 定法人身份、 構(gòu)成和法律地位的法律。 法人屬人法主要適用一下事項(xiàng)：（1）法

6、人的成立和 法人的性質(zhì)；2）法人的權(quán)利能力。這包括法人能從事何種活動，能取得何種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，法人能否為“權(quán)限外的行 為”，法人有無侵權(quán)行為責(zé)任能力，法人有無訴訟能力等問題；（3） 法人的內(nèi)部體 制和對外關(guān)系；（4）法人的解散；（5）法人的合并或分立對前法人債務(wù)的繼承 問題等。具體的權(quán)利和行為能力除適用法人屬人法外，還得同時(shí)受內(nèi)國的外國人法的約束。7簡述先決問題的構(gòu)成要件，如何適用法律？（1）主要問題依法院國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法；（2）該問題對主要問題來說本身就有相對獨(dú)立性，可作為單獨(dú)的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用；（3）依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)

7、則和依法院國適用于先決問題的 沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，并且會得出不同的結(jié)論，從而使 主要 問題的判決結(jié)果也不同。8簡述準(zhǔn)據(jù)法表述公式的基本類型.（一）屬人法傳統(tǒng)上屬人法是以當(dāng)事人的國籍和住所為連接點(diǎn)的一種準(zhǔn)據(jù)法表述公式。屬人法一般用于解決人的身份、能力、婚姻、親屬和繼承等領(lǐng)域的法律沖突。屬人法中還有 一 種法人屬人法，主要是法人的國籍國法，常用來解決法人的成立、解散及權(quán)利能力與行為能力方面的問題。 （二）物之所在地法物之所在地法是作為涉外民事法律關(guān)系的客體的物所 在的地方的法律。它常用于解 決物權(quán)方面，特別是不動產(chǎn)物權(quán)方面的法律沖突。（三）行為地法 行為地法是指法律行為發(fā)生

8、地（或行為的損害結(jié)果發(fā)生地）所屬法域的法律。（四）法院地法 法院地法是指審理涉外民商事案件的法院所在地的法律。（五）旗國法 旗國法是指船舶所懸掛的旗幟所屬國家的法律。（六）當(dāng)事人合意選擇的法律 當(dāng)事人合意選擇的法律是指當(dāng)事人雙方合意選擇的那個(gè)國家和地區(qū)的法律或者國際條約、國際慣例。（七）與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律它是對各種客觀因素經(jīng)由法官的主觀判斷加以認(rèn)定的一種“準(zhǔn)據(jù)法表述公式”。10.你認(rèn)為國際私法是否需要反致制度？反致是對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作準(zhǔn)據(jù) 法時(shí)，認(rèn)為應(yīng)包括乙國的沖突規(guī)范，而依乙國沖突規(guī)范的規(guī)定卻應(yīng)適用甲 國的實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法

9、，結(jié)果甲國法院根據(jù)本國的實(shí)體法判決案件的制度。我認(rèn)為不需要反致制度。理由：（1）采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨，反致 與國際私法的真正性質(zhì)相抵觸。（2）采用反致有損內(nèi)國的立法權(quán)。因?yàn)槌姓J(rèn)反致就 說將法律沖突的解決交由外國沖突法決定， 等于是放 棄了本國對涉外民事關(guān)系加以 調(diào)整的立法權(quán)。（3）采用反致于實(shí)際不便，會大大增加法官 和當(dāng)事人證明或調(diào)查外 國法的任務(wù)。（4）采用反致會導(dǎo)致惡性循環(huán)。11談?wù)勀銓χ袊鴧^(qū)際法律沖突解決途徑的認(rèn)識？隨著一國兩制構(gòu)想的付諸實(shí)現(xiàn)，中國已出現(xiàn) “一國兩制四法域”的局面。根據(jù)“一國兩制” 的精神和有關(guān)的法律文件，內(nèi)地與香港、澳門和臺灣地區(qū)的法律之間的沖突，是平等地

10、位的 法域之間的法律沖突。中國的區(qū)際法律沖突具有自己的特點(diǎn)：是一種特殊的單一制國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突既有屬于同一社會制度的法域之間的法律沖突，又有社會制度根本不同的 法域之間的法律沖突 既有屬于同一個(gè)法系的法域之間的法律沖突， 又有分屬不同法系的法 域之間的法律沖突不僅表現(xiàn)為各地區(qū)本地法之間的沖突，而且有時(shí)表現(xiàn)為各地區(qū)的本地法 和其他地區(qū)適用的國際條約之間以及各地區(qū)適用的國際條約之間的沖突由于個(gè)法域都有自己的終審法院，而在各法域之上無最高司法機(jī)關(guān)，因此在解決區(qū)際法律沖突方面，無最高司法機(jī)關(guān)加以協(xié)調(diào)在立法管轄方面，無中央立法管轄權(quán)和各法域立法管轄權(quán)的劃分因此，解決中國的區(qū)際法律沖突，必須在促進(jìn)和維

11、護(hù)國家統(tǒng)一的前提下，采取比解決國際法律沖突 更優(yōu)惠的立法原則。為此，既要堅(jiān)持 “一國”，又得彼此尊重法律與司法的特殊性，并且在 解決彼此法律沖突與相互提供司法協(xié)助方面提供更多的方便與優(yōu)惠。具體來說，中國區(qū)際法律沖突的解決，必須堅(jiān)持以下四項(xiàng)基本原則：促進(jìn)和維護(hù)國家統(tǒng)一原則 “一國兩制”原則平等互利原則促進(jìn)和保障正常的區(qū)際民商事交往原則試論我國拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件1 、涉外民事關(guān)系：民事關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三要素具有涉外因素。3、域內(nèi)效力：一個(gè)國家法律的空間效力，即一國法律對居住在本國境內(nèi)的人、位于本國境內(nèi)的物和發(fā)生在本國境內(nèi)的事都具有拘束力。4 、 域外效力： 一國法律對具有本國國籍的人， 不論該人位于該國境內(nèi)還是位于本國境個(gè)都具有拘束力，都發(fā)生法律效力。5、國際私法的淵源：國際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式。6 、國內(nèi)判例：一國法院審理某一案件作出的判決及該判決確定的法律原則對以后的司法審判具有拘束力。7 、國際慣例：在國際交往中經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐逐步形成的具有確定的內(nèi)容，為世人所共知的行 為準(zhǔn)則。8、沖突規(guī)范：某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國法來調(diào)整的規(guī)范。9 、 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范： 在國際條約中規(guī)定的， 或者在國際慣例中確立的直接規(guī)定涉外民事關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。19 、連接點(diǎn)：把特定的民事關(guān)系與某國法律連接起來的一種事實(shí)因素。27 、準(zhǔn)據(jù)法：按照沖