法律經(jīng)濟學(xué)和中國法律改革、未來中國法學(xué)

1、法律經(jīng)濟學(xué)和中國法律改革、未來中國法學(xué) 在北美和歐洲，經(jīng)濟學(xué)大舉“入侵”法學(xué)已是一個不爭的事實。經(jīng)濟學(xué)家從自己觀察世界的獨特視角出發(fā)，對法律作出深刻的經(jīng)濟學(xué)分析，這種分析被看做是“經(jīng)濟學(xué)帝國主義”的表現(xiàn)之一。中國法學(xué)界已幾乎沒有人不知道法律經(jīng)濟學(xué)（lawandeconomics）或經(jīng)濟分析法學(xué)（economicanalysisoflaw）。不少人躍躍欲試，意圖突破冷門，在法律經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域有所作為。但是，有些人還沒開始就知難而退、避難就易了，有些人好不容易跨進門檻，辛苦折騰了一番，又在取得了或多或少的階段性成果后中止了。經(jīng)濟學(xué)界也有摩拳擦掌的，但也未見顯著成果。法律經(jīng)濟學(xué)的研究在中國尚未形成氣候，

2、沒有形成研究隊伍的“正規(guī)軍”，基本上處于“游擊隊”階段。這在某種意義上也是中國傳統(tǒng)法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)以及中國司法傳統(tǒng)的積弊所導(dǎo)致的遺憾?；趯碚撗芯口厔莺椭袊筛母镞M程的基本判斷，我認為，這種遺憾不會太長久，法律經(jīng)濟學(xué)對法律改革、司法實踐、未來中國法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)的深遠影響是我們期盼的，也是可以預(yù)測的。 一、國際法學(xué)界已掀起一場法律經(jīng)濟學(xué)運動 我們?nèi)绻麑⒌谝徊烤哂鞋F(xiàn)代意義的經(jīng)濟學(xué)著作-亞當(dāng)斯密1796年的國富論作為標(biāo)志，經(jīng)濟學(xué)到今天已輝煌了兩百多年。法學(xué)的歷史則更為久遠。查士丁尼法學(xué)總論公布于533年，查士丁尼學(xué)說匯纂出版于533年，距今已近1500年的歷史。20世紀60年代以來，這兩個學(xué)科之間出現(xiàn)

3、了前所未有的互動。經(jīng)濟學(xué)長驅(qū)直入法學(xué)，產(chǎn)生了法律經(jīng)濟學(xué)。 實際上，法律經(jīng)濟學(xué)的理論基礎(chǔ)就是新制度經(jīng)濟學(xué)（newinstitutionaleconomics），只是法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家研究的視角、范圍、方法不同罷了。法律經(jīng)濟學(xué)和新制度經(jīng)濟學(xué)都建立在科斯定理（coasetheorem）之上，都以效率為中心。新制度經(jīng)濟學(xué)能成為西方經(jīng)濟學(xué)的一個頗有影響的理論分支，主要歸功于羅納德?？扑梗╮onaldh.coase，1910）的開創(chuàng)性貢獻。科斯1991年獲諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎，因為發(fā)現(xiàn)和澄清了交易成本（transactioncost或譯交易費用）和財產(chǎn)權(quán)對經(jīng)濟的制度結(jié)構(gòu)和運行的意義。新制度經(jīng)濟學(xué)，顧名思義，是以制

4、度作為其研究對象的經(jīng)濟理論，是以交易成本為核心范疇，分析和論證制度的性質(zhì)、制度存在的必要性以及合理制度的標(biāo)志的經(jīng)濟學(xué)派。新制度經(jīng)濟學(xué)之所以被稱之為“新”，主要是因為它完全沿用和承襲了新古典經(jīng)濟學(xué)的核心假定、方法和工具，如理性人假定、穩(wěn)定編好、均衡（equilibrium）、最大化分析等。也就是說，它是在新古典的范式里重新研究和估價資源配置所依賴的制度條件，將傳統(tǒng)理論設(shè)定為已知不變的參數(shù)-產(chǎn)權(quán)制度、交易費用、經(jīng)濟組織視為亟待解釋的關(guān)鍵性變量，并側(cè)重研究效率（efficiency）的性質(zhì)和結(jié)果如何與這些變量相聯(lián)系。 國內(nèi)學(xué)界一般認為，科斯在1960年發(fā)表的社會成本問題和卡拉布雷西（g.calabr

5、esi）在1961年發(fā)表的關(guān)于風(fēng)險分配和侵權(quán)行為法的一些思考兩篇論文代表了經(jīng)濟分析方法運用于法律領(lǐng)域中的最初嘗試，標(biāo)志著法律經(jīng)濟學(xué)理論框架的初步形成。 與此同時，以美國經(jīng)濟學(xué)家創(chuàng)始人詹姆斯。m.布坎南和戈登。圖洛克為代表的經(jīng)濟學(xué)家試圖通過追求最高自身利益的經(jīng)濟人行為假設(shè)以解釋政府和官僚行為，旨在發(fā)展在基本方面相似于商業(yè)市場個人行為的非市場行為模式-公共選擇理論，并形成公共選擇學(xué)派。公共選擇學(xué)派的創(chuàng)始人認為，政治是一種復(fù)雜的交換；按照經(jīng)濟學(xué)關(guān)于“經(jīng)濟人”的經(jīng)典假定，個人是效用最大化的追求者，其決策和選擇的變動僅取決于外部的約束條件的變動，因此個人在市場安排和政治安排中的行為變化只能由他所處的不同

6、制度來解釋，而不能說同一個人在市場結(jié)構(gòu)中是自私自利的利己主義者，到了政治決策過程中就變成了一個克己奉公的利他主義者。公共選擇理論研究范圍涉及到傳統(tǒng)上完全屬于政治學(xué)領(lǐng)域的國家理論、投票規(guī)則、投票者行為、政黨、官僚行為等許多重要方面。公共選擇學(xué)派特別強調(diào)規(guī)則、立憲和立憲限制的重要性，在他們看來，這些因素不僅是效率增進的必要條件、而且是確保資本主義自由社會不失去其內(nèi)在含義的基礎(chǔ)。在這個意義上，公共選擇理論又被稱為“新政治經(jīng)濟學(xué)”或“憲制經(jīng)濟學(xué)”。1986年布坎南被授予諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎。美國經(jīng)濟學(xué)家貝克爾（g.becker）將微觀經(jīng)濟學(xué)的價格理論運用于非市場行為研究，抱守“經(jīng)濟人”的信條，堅持用經(jīng)濟人假

7、設(shè)解釋人類行為，堅信市場機制能夠比其他人的組織更好地解決大多數(shù)經(jīng)濟和社會問題。貝克爾的歷史性貢獻在于他把傳統(tǒng)上屬于法學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、社會生物學(xué)、人口學(xué)、教育學(xué)等其他人文學(xué)科研究的課題統(tǒng)統(tǒng)納入了經(jīng)濟學(xué)的研究領(lǐng)域，大大開拓了經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)的視野。在貝克爾看來，人類的一切活動都蘊含著效用最大化動機，都可以運用經(jīng)濟分析加以研究和說明，政客、知識分子、經(jīng)商、從戎，獨身、結(jié)婚、利己主義、利他主義，各種人的各種活動目的只有一個，那就是追求效用最大，而不管這些人的職業(yè)或這些人的活動是否具有商業(yè)性質(zhì)。 1973年，芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授理查德。a.波斯納（richard.a.posner，1937）出版了譽滿學(xué)

8、界的法律的經(jīng)濟分析。這本著作論述范圍很廣，幾乎包括美國所有的部門法。波斯納通過著述、講座和曾經(jīng)主編芝加哥大學(xué)法律和經(jīng)濟學(xué)雜志（thejournaloflawandeconomics）的工作促成了一個全新的學(xué)術(shù)領(lǐng)域在北美真正創(chuàng)立，并將法律經(jīng)濟學(xué)作為一門具有堅實成果的學(xué)科展示于法律界，從而不僅對法學(xué)研究的方法論提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，而且實際上正在改變著傳統(tǒng)法學(xué)家的思維模式，瓦解著傳統(tǒng)法學(xué)的固有結(jié)構(gòu)。波斯納的努力促成了法律經(jīng)濟學(xué)派的誕生，并使法律經(jīng)濟學(xué)派在西方諸法學(xué)流派中，力挫群雄，大有卓而不群、方興未艾之勢。 經(jīng)過近40年的努力，法學(xué)界實際上掀起了完全嶄新的一場法律經(jīng)濟學(xué)運動。芝加哥大學(xué)、耶魯大學(xué)、哈

9、佛大學(xué)、斯坦福大學(xué)、加利福尼亞大學(xué)、多倫多大學(xué)、牛津大學(xué)、哀莫里大學(xué)、邁阿密大學(xué)等北美和歐洲一些有聲望的大 學(xué)法學(xué)院都先后創(chuàng)設(shè)了法律和經(jīng)濟研究中心。經(jīng)濟學(xué)家、法學(xué)家爭先恐后講授法律經(jīng)濟學(xué)，法律經(jīng)濟學(xué)成為一門最受歡迎的課程之一。法律經(jīng)濟學(xué)逐漸由北美、歐洲介紹到世界各地，并登陸非英語國家，成為一種國際性法學(xué)思潮。各語種研究文獻大量增加。通過經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家的共同努力，經(jīng)濟學(xué)理論和方法幾乎應(yīng)用到法律和法學(xué)的各個領(lǐng)域：財產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)法、產(chǎn)品責(zé)任法、犯罪及刑法、環(huán)境保護法、金融法、稅法、知識產(chǎn)權(quán)法、國際貿(mào)易法，以及法理學(xué)、立法學(xué)、法律史學(xué)、法律實施理論、懲罰理論，民事、刑事、行政訴訟程序理論等等，

10、各個領(lǐng)域都實實在在地受益于法律的經(jīng)濟分析，并不斷深化。 二、法律經(jīng)濟學(xué)提供了一套與傳統(tǒng)法學(xué)迥然不同的分析方法 法律經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)生基于兩個前提條件：第一，法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)在研究主題和價值觀上有相當(dāng)?shù)墓餐ㄐ?；第二，在分析方法上，?jīng)濟學(xué)提供了一套分析人類行為完整的架構(gòu)，而這套架構(gòu)是傳統(tǒng)法學(xué)所缺少的。傳統(tǒng)主流的法學(xué)理論一直是法律的哲學(xué)，它的技術(shù)基礎(chǔ)是對語言的分析。絕大多數(shù)法學(xué)家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法津解釋的一致性。律師思考案子很像經(jīng)濟學(xué)家擺弄方程式。法律的經(jīng)濟分析是一個與傳統(tǒng)法學(xué)思維不同的方向。 法律經(jīng)濟學(xué)講什么？法律經(jīng)濟學(xué)是用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論分析法律的形成、結(jié)構(gòu)、效果、效率及發(fā)展的

11、學(xué)科。對法律分析最有用的經(jīng)濟學(xué)分支是微觀經(jīng)濟學(xué)。微觀經(jīng)濟學(xué)常被定義為研究有限的資源如何在相抗衡的各種目標(biāo)之間進行配置，也即個人和他們所組成的的社會如何在這些目標(biāo)之間進行選擇的學(xué)科。從理論上講，凡是理性的東西都是可以用經(jīng)濟分析的方法來加以分析和解釋的。經(jīng)濟分析通過收益、成本的差額比較來確定最有效率的行為方式或制度模式。經(jīng)濟分析中的數(shù)量分析和行為理論的量化完全實現(xiàn)了理性的確定性要求。正是由于“經(jīng)濟學(xué)的技術(shù)優(yōu)勢使之向其他社會科學(xué)的擴散成了大勢所趨，就像牛頓的機械論擴散到經(jīng)濟學(xué)上一樣?！薄皩W(xué)者們將一種把微觀經(jīng)濟學(xué)的數(shù)量方法和行為理論與每個學(xué)科的傳統(tǒng)分析模式相結(jié)合的方法用于這些學(xué)科，使政治學(xué)、歷史、地理

12、、生物學(xué)及社會學(xué)等領(lǐng)域都發(fā)生了革命?！笨扑共⑽促徶^輝煌的理論大廈，他就憑企業(yè)的性質(zhì)（1937）、邊際成本的分歧（1946）和社會成本問題（1960）等幾篇論文使傳統(tǒng)的微觀經(jīng)濟學(xué)發(fā)生了質(zhì)變。在科斯之前，還沒有人明確地運用交易成本概念來解釋企業(yè)為什么存在和從事什么活動?？扑沟慕Y(jié)論是：“市場的運行是有成本的，通過形成一個組織，并允許某種權(quán)威（”企業(yè)家“）來支配資源，就能節(jié)約某些市場運行成本?！本褪钦f，企業(yè)存在的根本原因在于它能夠減少交易成本。著名的科斯定理是：在一個零交易成本（zerotransactioncost）世界里，不論如何選擇法規(guī)、配置資源，只要交易自由，總會產(chǎn)生高效率的結(jié)果。而在實在交

13、易成本（positivetransactioncost）存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆?。科斯定理是法律?jīng)濟學(xué)的理論基石。法律經(jīng)濟學(xué)著作基本上都是科斯定理的具體運用。波斯納強調(diào)：科斯定理是他的法律的經(jīng)濟分析一書的“主旋律”。 波斯納認為，經(jīng)濟學(xué)是一門關(guān)于我們這個世界的理性選擇的科學(xué)（thescienceofrationalchoice）；經(jīng)濟學(xué)的任務(wù)就在于探究以下假設(shè)的含義：人在生活目的、滿足方面是一個理性最大化者（rationalmaximizer）-我們將稱他為“自利的（self-interest）”?！叭耸瞧渥岳睦硇宰畲蠡摺边@一概念暗示，人們會對激勵（ince

14、ntive）作出反應(yīng)，即，如果一個人環(huán)境發(fā)生變化，而他通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會這樣去做。按照波斯納的觀點，從經(jīng)濟學(xué)或財富的最大化角度來看，法律的基本功能就是改變刺激。 規(guī)納科斯以來整個法律經(jīng)濟學(xué)理論，其核心在于，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用-即效率極大化為目的，所有的法律活動都可以用經(jīng)濟的方法來分析和指導(dǎo)。 法律經(jīng)濟學(xué)還運用福利經(jīng)濟學(xué)、公共選擇理論、博弈論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法。這些方法都以自己鮮明的特色使法律經(jīng)濟學(xué)充滿生機。比如博弈論（gametheory）的經(jīng)濟理論很高深，

15、而且非常數(shù)學(xué)化。如果我們熟諳博弈論的理論，就會加深對法律規(guī)則的經(jīng)濟學(xué)涵義的理解。博弈論的一個最重要特征是：最基本的均衡概念。博弈論代表過去二三十年來經(jīng)濟學(xué)的最重要的發(fā)展，三位博弈論專家在1994年獲得了諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎。博弈論已經(jīng)成了一種研究社會科學(xué)的基本方法。 三、均衡是法律經(jīng)濟學(xué)和中國法律改革的共同要求 均衡是個數(shù)學(xué)概念，借自于微積分理論。均衡指因為每一方都同時達到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式。經(jīng)濟學(xué)家的最大習(xí)慣就是渴望把每一種社會現(xiàn)象都描述為個人或機構(gòu)在追求最大化目標(biāo)的相互作用中所達到的均衡?，F(xiàn)代微觀經(jīng)濟學(xué)的重大成就之一就是說明了追求效用最大化的消費者和追求利潤最大化的廠商的獨立決

16、策將在所有市場上同時導(dǎo)致建立必然的、自發(fā)的、均衡的條件。這種均衡稱為一般均衡（瓦爾拉斯均衡）。現(xiàn)代微觀經(jīng)濟學(xué)表明在以“完全競爭”著稱的條件下所確定的一般均衡是全社會達到最適度狀態(tài)的標(biāo)志。這個重要結(jié)論有時稱為“看不見的手定理”。20世紀60年代以來，非均衡學(xué)派（也稱為非瓦爾拉斯均衡學(xué)派）從重新解凱恩斯經(jīng)濟學(xué)體系出發(fā)，對傳統(tǒng)的均衡理論進行了修正與拓展。它強調(diào)現(xiàn)實世界的不對稱性與不穩(wěn)定性。非均衡即供求不等。非均衡學(xué)派借助于均衡理論中的不少分析方法與研究成果。雖然非均衡理論更接近現(xiàn)實生活，但這一出發(fā)點都使得它在理論體系的構(gòu)造與論證方面遠不如均衡理論來得嚴密與完善。 法律供求均衡，指法律供給適應(yīng)法律需求

17、，不存在過剩，也不存在短缺，且在各種法律方案中凈收益最大，不存在“潛在利益”，不需要進一步的制度變遷，達到了“帕累托最優(yōu)”（paretooptimum），不存在進一步提高法律效率“帕累托改進 ”（paretoimprovement）的可能性。法律非均衡，是指制度供給和需求不一致，即供給不足或供給過剩。法律不均衡是絕對的，均衡是相對的。法律在供求不均衡-均衡-不均衡的循環(huán)過程中演進。 經(jīng)濟的發(fā)展依賴于法律的制度安排?？扑拐J為：“在主流經(jīng)濟學(xué)中，企業(yè)與法律多半被假定存在，而本身并不是研究的主題。于是，人們幾乎忽視了在決定由企業(yè)和市場進行的各種活動時，法律起著重要的作用?！薄敖?jīng)濟政策包含著對不同體制

18、的選擇，而這些社會體制是由法律規(guī)定的，或依賴于法律。大多數(shù)經(jīng)濟學(xué)家并沒有以這樣的方式看待問題?！睆姆山?jīng)濟學(xué)的角度看，經(jīng)濟落后是由法律供求不均衡和一種無效率法律制度的維持所造成的。法律無效率或失敗的起因在于：統(tǒng)治者的偏好和理性局限、意識形態(tài)剛性、官僚政治、集團利益沖突和知識的局限性。 有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標(biāo)就是要使法律制度和市場經(jīng)濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經(jīng)濟中法律服務(wù)嚴重短缺或過濫。這種均衡應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、守法各個方面。 法律改革的實質(zhì)是重新配置公權(quán)力和私權(quán)利資源，是一種制度的重新安排。當(dāng)前，中國法律存在著的非均

19、衡狀態(tài)直接影響法治進程。從民商法看，民商法長期以來處于供給不足的狀態(tài)，表現(xiàn)為民商法在質(zhì)量、數(shù)量、體系化方面都不能滿足經(jīng)濟發(fā)展的要求，不能滿足司法實踐的需要，民商法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過條文，立法內(nèi)容有缺漏，空白點多，立法內(nèi)容落后社會實踐，一些民法規(guī)范缺少其他部門法的配套支持而無法實施；從金融法看，保險法受到入世的挑戰(zhàn)，中國租賃立法長期滯后，使租賃業(yè)基本上長期處于無法可依的狀態(tài)，票據(jù)法的一些規(guī)定與wto成員國票據(jù)法的規(guī)定不一致，期貨法律制度長期嚴重匱泛；從行政法看，行政法規(guī)過于泛化，強調(diào)涉及領(lǐng)域廣、干預(yù)力度大，進入了它不應(yīng)介入的領(lǐng)域，成為“人治”甚至“計劃”的翻版，有悖于市場經(jīng)

20、濟的自由原則；從實踐看，公權(quán)力被嚴重濫用，一些政府官員利用行政干預(yù)和法律限制的模糊界限尋租、創(chuàng)租，并形成幫派、腐敗網(wǎng)，構(gòu)成市場經(jīng)濟和法治的最大障礙，成為法律非均衡的主要根源；從當(dāng)前市場經(jīng)濟需要的基本法律框架看，財產(chǎn)權(quán)法、以自由交換為原則的契約法、反不正當(dāng)競爭法、自由企業(yè)制度所要求的有關(guān)企業(yè)法律、適應(yīng)市場經(jīng)濟對政府要求的行政程序法、以及遷徒自由、結(jié)社自由等與市場經(jīng)濟相應(yīng)的法律法規(guī)都急需完善。法律經(jīng)濟學(xué)的應(yīng)用和發(fā)展將推進這種適應(yīng)市場經(jīng)濟的法律體系的建立。 四、效率是法律經(jīng)濟學(xué)和中國法律改革的共同目標(biāo) 效率是經(jīng)濟學(xué)所要研究的一個中心問題，也許是唯一的中心問題。效率描述的是一個特殊的均衡點。當(dāng)今西方任

21、何一本標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟學(xué)教科書都有“效率”一詞的標(biāo)準(zhǔn)定義：“效率”或“最優(yōu)”指的是這樣一種狀態(tài)，當(dāng)任何偏離該狀態(tài)的方案都不可能使一部人受益而其他人不受損，這就是帕累托準(zhǔn)則。效率意味著不存在浪費。經(jīng)濟學(xué)家用“效率”一詞描述消費者之間或生產(chǎn)者之間的均衡。法律經(jīng)濟學(xué)的核心概念是“效率”。效率應(yīng)當(dāng)是中國法律改革的主要目標(biāo)。法律經(jīng)濟學(xué)將“效率”導(dǎo)入法律的努力，決非無聊的智力游戲。它的價值不僅僅因為它為我們認識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當(dāng)代社會發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯(lián)系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。 國內(nèi)學(xué)界，尤其是法學(xué)界，

22、?；煜靶省迸c“效益”兩個詞。我認為，準(zhǔn)確地講，法律經(jīng)濟學(xué)的核心概念是“效率”。不論波斯納的法律的經(jīng)濟分析，還是羅伯特?？继?、托馬斯。尤倫的法和經(jīng)濟學(xué)等使用的都是效率概念。微觀經(jīng)濟學(xué)的三大概念就是最大化、均衡和效率?？扑菇灰壮杀纠碚摫砻鹘灰谆顒邮窍∪钡?，稀缺就需要配置，配置就需要效率。效率強調(diào)資源有效配置，強調(diào)過程價值，效益強調(diào)結(jié)果價值。 有人將公正與效率的關(guān)系比喻為“蛋糕分割現(xiàn)象”，即效率是“蛋糕的大小”，公正則意味著“如何分割這塊蛋糕”。法律既要追求效率的目標(biāo)-使蛋糕做得又大又好，又要追求公正的目標(biāo)-使蛋糕合理地分配。法律效率所追求的是以最經(jīng)濟的方式來實現(xiàn)公正的目標(biāo)。公正的獲取是在具備有

23、效率的前提下實現(xiàn)的，如果沒有效率這塊“蛋糕”，也就無法對“蛋糕”進行分割，公正也就無法實現(xiàn)。公正具有階級性、時代性、意識形態(tài)性，效率具有恒定性、長久性、絕對性。因此，法律應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)和促使人們按照最有效的方式使用資源。 從理論上分析，法律改革必須付出相應(yīng)的改革成本，這種成本涉及：設(shè)計新法、廢除舊法的直接技術(shù)成本，在法律改革中蒙受損失者采取不合作或抵制帶來的成本，由利益再分配的不公平引起的不同利益集團之間的摩擦帶來的成本，由利益再分配不均衡導(dǎo)致新的違法成本，對現(xiàn)有利益格局破壞造成社會動蕩帶來的成本等等。過高的法律改革成本會使法律改革沒有效率。只有在新法律運作狀態(tài)所能提供的法律凈收益減去變法成本大于舊

24、法狀態(tài)的法律凈收益才是有效率的。 從司法實踐看，同國外的一些國家法官辦案效率相比，我們的法院辦案效率是相對較低的。有相當(dāng)比例的案件不能在法定期間內(nèi)審結(jié)，有的甚至五、六年結(jié)不了案。有數(shù)據(jù)表明，中國刑法成本開支起來越大，而同時期的刑法效率卻相對降低，存在著刑法成本與犯罪率同時升高的現(xiàn)象，有學(xué)者稱之為“罪刑矛盾”、“罪刑對立”。 根據(jù)微觀經(jīng)濟學(xué)理論，最佳效率是邊際成本與邊際收益處在相等的均衡點上。所以，效率目標(biāo)的實現(xiàn)不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導(dǎo)致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導(dǎo)致成本浪費。我們可以設(shè)立一系列參數(shù)。比如從投入看，各方面經(jīng)濟或非經(jīng)濟的投入、科學(xué)與合理的程序、司法效率等

25、是決定投入的重要參數(shù)；從產(chǎn)出看，裁判結(jié)果的公正率、影響力、輻射力、利用率，以及裁判結(jié)果的經(jīng)濟的、政治的、倫理的價值含量等等都是決定司法產(chǎn)出的重要參數(shù)。我們的司法是不習(xí)慣計算、不習(xí)慣經(jīng)濟分析的?！皣来颉笔欠缸飷盒耘蛎浰取Ｎ覀兓旧咸幱趯彆r度勢的狀態(tài)。這種審時度勢的狀態(tài)實際上常常暴露體制和程序的不合理性和非法性。其結(jié)果，不公正和效率低下就成為司空見慣的形象，司法腐敗也因此鉆了許多不合理的空間，象割菲菜似的，割了又長。 五、法律經(jīng)濟學(xué)在中國的發(fā)展趨勢和若干建議 早在1988年 春節(jié)過后，北京大學(xué)法律系和中國社會科學(xué)院工業(yè)經(jīng)濟研究所共同發(fā)起召開了一次中國中青年法學(xué)者和經(jīng)濟學(xué)者對話會。會議的主題是：在

26、深化經(jīng)濟體制改革的背景下，法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)如何合作。會上雙方不謀而合，經(jīng)濟界首席發(fā)言人提出以新制度經(jīng)濟學(xué)為合作支點，法學(xué)界首席發(fā)言人提出以法律經(jīng)濟學(xué)為合作支點。 近一兩年，我對國內(nèi)外的法律經(jīng)濟學(xué)的研究成果進行了系統(tǒng)性的收集整理工作。我發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)法學(xué)界各個領(lǐng)域的研究都或多或少地運用了經(jīng)濟分析方法。經(jīng)濟分析方法已經(jīng)開始全方位的滲透。一個最重要的事實是，效率作為法律目標(biāo)已得到廣泛認同。雖然，從目前看，研究力量不足，研究成果份量不夠，但畢竟已有一些基礎(chǔ)。一些論文和若干本介紹法律經(jīng)濟學(xué)的著作雖局限于最初步的介紹，但已起到拋磚引玉的作用。 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所已將法律經(jīng)濟學(xué)列為教材編寫的統(tǒng)一計劃。吉林大學(xué)

27、在招收博士生時，已將法律經(jīng)濟學(xué)作為研究方向。浙江大學(xué)已建立“法律和經(jīng)濟研究中心”。一些知識結(jié)構(gòu)比較全面的中青年學(xué)者正在加盟法律經(jīng)濟學(xué)的研究。 這一系列現(xiàn)象表明，法律經(jīng)濟學(xué)的研究在不斷推進著，在慢慢地或者說是穩(wěn)健地走向一種蓄勢待發(fā)狀態(tài)。這種狀態(tài)發(fā)展的最后結(jié)果將革新中國傳統(tǒng)法學(xué)。紐約大學(xué)的法學(xué)教授geoffrey.p.miller曾經(jīng)指出：“法律經(jīng)濟分析的焦點雖然集中于英美法系法律規(guī)則，但它的成果只要作適當(dāng)?shù)男薷?，同樣可以適用大陸法系和其它訴訟體制?！彪m然，中國傳統(tǒng)法學(xué)一直不重視甚至拒絕將效率納入法律的價值范疇之中，雖然中國法學(xué)家們因為習(xí)慣于把公平、正義和其他教條原則作為參考座標(biāo)，而不習(xí)慣于接受“

28、效率”、“成本”、“價格”、“財富的最大化”、“均衡”、“資源配置”等等概念，以致于法律經(jīng)濟學(xué)在中國的最初發(fā)展不自然，十分生硬，甚至艱難，但是，中國法學(xué)家們無法拒絕市場經(jīng)濟的挑戰(zhàn)、經(jīng)濟學(xué)家們的咄咄逼人之勢、責(zé)無旁貸的司法改革和法治建設(shè)的重任、國際法律經(jīng)濟學(xué)運動的迅猛沖擊。法律經(jīng)濟學(xué)已成為一個重要流派、一種國際性法學(xué)思潮的事實將改變中國傳統(tǒng)法學(xué)的固有結(jié)構(gòu)。法律經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展將促進中國法律改革。法律經(jīng)濟學(xué)在中國的發(fā)展大勢所趨。建構(gòu)適合中國國情的法律經(jīng)濟學(xué)體系這項任務(wù)需要我們這一代年青的或更年青的法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)們共同來完成。用不著太長的時間，法律經(jīng)濟學(xué)家將活躍在法學(xué)界、經(jīng)濟學(xué)界，并特別引人注目。 法律

29、經(jīng)濟學(xué)原理和實證研究告訴我們，法律方法和經(jīng)濟方法雖有差異，但常常會得出相同的結(jié)論。就同一個法律規(guī)則而言，法學(xué)家維護的是公正，經(jīng)濟學(xué)家維護的是效率。在絕大多數(shù)情況下，經(jīng)濟方法和法律方法常常是殊途同歸。我們過去將公正作為法律的價值標(biāo)準(zhǔn)，今后，我們在堅持公正標(biāo)準(zhǔn)的同時，效率將成為法律改革的目標(biāo)。但要在理論和實踐兩方面都一體認同效率作為法律改革的目標(biāo)，并作為行動的指南，還需要一個過程。這涉及到觀念的改變，這是一種法律意識或法治意識的變革。這種意識變革工作首先要從決策做起。最高人民法院已經(jīng)將公正與效率作為法院工作的兩大目標(biāo)，但實際工作中履行得怎么樣，并非口號和文件所能解決的，需要一系列配套措施，需要一套

30、可行的、可以計量的實現(xiàn)效率和監(jiān)督效率的措施。中國法律改革方案的總體設(shè)計必須緊緊抓住效率這個目標(biāo)。為了推動司法實踐實現(xiàn)效率這個目標(biāo)，我認為首先必須花大力氣做好以下幾件工作： 第一，設(shè)立研究機構(gòu)，組織研究力量。政府、研究單位和高等院校都可以設(shè)立相應(yīng)的法律和經(jīng)濟研究機構(gòu)。這類研究機構(gòu)要避免現(xiàn)在不少“研究中心”有名無實的現(xiàn)象，要開放，不要成為“關(guān)門中心”。需要建立專門的機構(gòu)，對整個司法系統(tǒng)的投入和效率作系統(tǒng)調(diào)查、統(tǒng)計、計算，并且應(yīng)該保證相應(yīng)的調(diào)查研究經(jīng)費。組織研究力量要避免專業(yè)偏俠、門戶之見。要科學(xué)組合法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、數(shù)學(xué)、統(tǒng)計等領(lǐng)域有助于法律經(jīng)濟學(xué)這門跨學(xué)科研究的人才。 第二，改革教學(xué)課程設(shè)置，開設(shè)法

31、律經(jīng)濟學(xué)。全國各高等院校法學(xué)院、經(jīng)濟學(xué)院都應(yīng)當(dāng)打破舊有格局，增設(shè)法律經(jīng)濟學(xué)必修課或選修課。有條件的還可以招收博士生和碩士生。法學(xué)院和經(jīng)濟學(xué)院應(yīng)分別開設(shè)經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)課程。目前，全國法學(xué)院幾乎不開經(jīng)濟學(xué)課程，我們的法學(xué)家基本不懂經(jīng)濟學(xué)，經(jīng)濟學(xué)家也基本不懂法學(xué)。我們不能讓年輕和更年輕的后學(xué)們成為遺憾。 第三，編寫教材，創(chuàng)辦刊物。在美國，由于盛行法律經(jīng)濟學(xué)的研究，一批高質(zhì)量的法律經(jīng)濟學(xué)教材論著相繼出版問世。而在國內(nèi)，至今沒有一本適合中國學(xué)生需要的相對權(quán)威的法律經(jīng)濟學(xué)教材。為了及時配合高等院校開設(shè)法律經(jīng)濟學(xué)課程的需要，我們要盡快組織力量編寫教材。鼓勵分頭組織力量，百花齊放。同時，將憲法經(jīng)濟學(xué)、刑法經(jīng)濟學(xué)、民法經(jīng)濟學(xué)、訴訟法經(jīng)濟學(xué)等系列參考書藉的編寫列入法律經(jīng)濟學(xué)體系之內(nèi)。創(chuàng)辦法律經(jīng)濟學(xué)研究刊物。誰創(chuàng)辦第一本法律和經(jīng)濟雜志，誰就做了一件開拓性的工作。 第四，為法官提供法律經(jīng)濟學(xué)的必要訓(xùn)練，在司法實踐中應(yīng)用法律經(jīng)濟學(xué)。經(jīng)濟知識