權利沖突屬于疑難侵權阻卻違法事由論文

1、權利沖突屬于疑難侵權阻卻違法事由論文 編者按：本文主要從作為疑難侵權案件的權利沖突；作為阻卻違法事由的權利沖突；作為新型法律方法的權利沖突進行論述。其中，主要包括：權利沖突是市民社會的普遍現(xiàn)象，是因為權利邊界的模糊性、交叉性等而產(chǎn)生的、權利沖突中損害具有難以確定性、權利沖突中存在違法性判斷難題、因生活經(jīng)驗與法律規(guī)范脫節(jié)而產(chǎn)生的非明顯違法行為、依“權利侵害”有時難以判斷行為的違法性、因禁止性規(guī)定之模糊性而產(chǎn)生的非明顯違法行為、侵權行為其內(nèi)部也可能會存在微型的權利沖突、傳統(tǒng)法上權利行使固定為被告權利之行使、緊急避險屬于“正”對“正”的行為，為典型的權利沖突、義務沖突須以緊急狀態(tài)為前提、正當防衛(wèi)屬于

2、“正”對“不正”的防衛(wèi)，本無權利沖突問題、傳統(tǒng)侵權行為以單方（受害人）權利為中心思考問題，而法律關系是權利的法律表達方式等，具體請詳見。 摘要:權利沖突既可在整體上屬于疑難侵權案件，又可在局部內(nèi)化為“正當理由”而阻卻違法。權利沖突與侵權行為代表著不同的法律思維方式。 關鍵詞:權利沖突/侵權行為/疑難案件/正當理由/法律思維 權利沖突是市民社會的普遍現(xiàn)象，是因為權利邊界的模糊性、交叉性等而產(chǎn)生的，兩個或兩個以上的主體間的權利矛盾關系或者因行使權利而導致他人受到侵害的行為。1權利沖突與侵權行為關系如何？有學者直接將侵權案件按照權利沖突對待。2我國知識產(chǎn)權法亦習慣于將知識產(chǎn)權沖突視為侵權行為，并稱之

3、為“權利沖突類侵權”。本文認為，權利沖突既可在整體上屬于疑難侵權案件，又可在局部內(nèi)化為“正當理由”成為阻卻違法事由。權利沖突與侵權行為代表著不同的法律思維方式。 一、作為疑難侵權案件的權利沖突 權利行使并不意味著權利實現(xiàn)，因雙方權利行使之抵觸可導致權利目的在不同程度上的不能實現(xiàn)而構成權利沖突。在整體上，權利沖突可類型化為程度較高和較低的權利沖突，尤其對于沖突程度較低的案件，按照構成要件理論難以順利歸責，這類權利沖突屬于疑難侵權案件。這又往往是因為損害、行為之違法性的判斷難題所致。 （一）權利沖突中損害具有難以確定性 如果因沖突導致的任何細微損害均應獲得救濟，司法體系將難堪重負，人群相聚、相互依

4、存的和諧局面也將被破壞。因此，要求社會中人須對損害持寬容態(tài)度，承認只有具備可補救性的損害，才為“有法律意義的損害”（NormrelevanteSchaden）3，這并非對私權神圣的漠視，也不是對權利本位的違背，而實屬維系社會存在之必然。損害的可補救性存在“質(zhì)、量”兩方面的要求?！百|(zhì)”的要求是損害可補救性之“有、無”問題，直接構成損害賠償請求能否成立的前提。例如按照最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋，法人不能要求精神損害賠償?！傲俊钡囊笫菗p害可補救性之“大、小”問題。法律可規(guī)定只有達到一定程度的損害才能獲得法律救濟。損害可補救性往往并非直接規(guī)定為損害大小，而須間接通過相

5、對人行為違法程度體現(xiàn)出來，這就難免使損害的可補救性與行為違法性存在交錯?！傲俊鄙系囊螅删唧w化為兩種標準：其一、形式標準，主要是法定標準，比如按照中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法及相關法規(guī)規(guī)定，在居民生活區(qū)，白天60分貝以上、夜間50分貝以上的聲響才能判定為噪音污染，只有噪音污染導致的損害才具備可補救性；其二、實質(zhì)標準，即以損害是否超過受害人實質(zhì)容忍限度為標準。實質(zhì)標準并不表現(xiàn)為具體明確的數(shù)字，而為抽象標準例如禁止權利濫用原則等。一般而言，這兩個標準是一致的。如果兩個標準存在矛盾，就會產(chǎn)生如下兩個問題：第一，未超出法規(guī)設定標準的但卻超出實質(zhì)容忍義務的損害是否具有可補救性？第二，實質(zhì)標準應如何

6、確定？對此，一般地認為，為了將保護私權利的需要與社會公共利益要求統(tǒng)一起來，在確定損害是否具備可補救性時，形式標準（例如行政法規(guī)制定的噪音排放標準）并不具備決定性作用，法官可依照實質(zhì)標準修正形式標準，以降低損害可補救性要求。而實質(zhì)標準則須依社會一般人的標準進行衡量，綜合考慮習慣、相鄰土地的地點等因素進行判斷。借此，保護私權利的需要與社會一般公共利益的考量有機重合在一起，我們既可以說出于保護私權利的需要、也可以說為社會公共利益的需要而降低損害可補救性的認定標準。在人格權（如肖像權或名譽權）與言論自由權（如藝術創(chuàng)作自由權、新聞自由權）沖突問題中。人格權與言論自由權沖突中損害的可補救性并無形式標準，而

7、必須依賴實質(zhì)標準。為明確忍受限度、判斷損害的可補救性，法官必須依賴綜合利益衡量，其中法律的價值判斷或者社會主流的價值標準起著重要的作用。拉倫茨教授認為，在德國基本法確定的價值位階中，言論自由、資訊自由權具備結構上的優(yōu)越性，這種優(yōu)越性應該是法官首當遵循的原則。4 （二）權利沖突中存在違法性判斷難題 權利沖突以雙方都具有合法權利為前提，當雙方都主張這種權利時，這種合法性主張之間的矛盾勢必導致權利沖突中的合法性判斷難題。違法行為的識別屬于法律上的判斷活動。這一思維認知活動必定存在難易程度之分。依此為據(jù)，我們可將違法行為區(qū)分為明顯違法行為與非明顯違法行為。所謂明顯的違法行為指違法程度以及違法后果嚴重，

8、法官依照法律的明文規(guī)定或社會一般經(jīng)驗判斷，從權利人遭受損害等事實本身，很容易就可以判斷出行為的違法性。凡屬明顯違法行為者，例如刑法上的犯罪、故意或重大過失侵害他人的人身權、財產(chǎn)權等均不應屬于權利沖突行為。將明顯違法行為排除與權利沖突之外，符合法律、社會一般經(jīng)驗的要求，避免權利沖突行為的無限泛化，醇化了權利沖突的概念，也有利于我們通過研究疑難案件發(fā)現(xiàn)權利沖突的一般規(guī)律。非明顯的違法，雙方違法程度基本相等或者高低難以區(qū)分，此類行為可以按照權利沖突行為對待。 1因生活經(jīng)驗與法律規(guī)范脫節(jié)而產(chǎn)生的非明顯違法行為。法律的適用不能脫離法律之外的因素，也從無“純法律”之類的東西。違法性判斷屬于一個生活經(jīng)驗與法

9、律規(guī)范相結合的過程，歸責過程本身就存在兩個層面，即行為人日常語言世界中事物的層面以及法官專業(yè)語言世界的形上層面。5違法行為的明顯性既應符合依生活經(jīng)驗判斷，也應表現(xiàn)為依法律規(guī)范判斷得出的結論。通常情形下，一個有經(jīng)驗的法官是能夠?qū)⒍呓y(tǒng)一起來的。然而規(guī)范世界畢竟與生活世界不同，依據(jù)生活經(jīng)驗判斷違法性可能與依據(jù)法律判斷違法性不同。例如，2001年，周林和李堅先后在一條街上相鄰開了快餐店，周林經(jīng)營有方，生意紅紅火火。李堅則門庭冷落，生意無法經(jīng)營下去，不久改開花圈店。李堅對周林生意紅火有氣，便將樣品花圈放在與周林飯店相鄰的一側，但并沒有逾界。周林發(fā)現(xiàn)后，為了不影響自己的生意，用一張薄席攔在自己方一側，使

10、來本店吃飯的客人不能直接看到擺放的花圈。但是李堅隨即架高花圈，周林只得隨之架高薄席。李堅最后將樣品花圈吊在屋檐上，使周林無法繼續(xù)遮擋。周林的生意日漸蕭條。6此案如果按照一般生活經(jīng)驗，法官很容易得出被告（李堅）的行為是違法的。但遍尋我國現(xiàn)行民法，并未出現(xiàn)所謂有關“侵害企業(yè)經(jīng)營權”的規(guī)定，此時被告法官需綜合周圍一切因素特別是結合當事人的主觀狀態(tài)等進行利益衡量，而為避免偏袒任何一方的權利，法官不宜根據(jù)生活經(jīng)驗直接認定李堅的行為是違法的。 2依“權利侵害”有時難以判斷行為的違法性。一般而言，只要行為人侵害了他人權利而造成損害，并存在因果關系即為違法。然而，依權利侵害認定行為的違法性并非簡單易行。首先，

11、權利的邊界經(jīng)常存在模糊、交叉重疊之處，侵害權利的違法性判斷的復雜性在所難免。其次，權利外觀的公開性程度是判斷當事人的行為是否構成權利侵害的重要依據(jù)。而只有那些具備社會典型公開性的權利，才易適用結果違法加以判斷。然而，即便是權利外觀較為明顯的權利，有時候也存在難以辨明權利真實情況的情形。法國學者認為“通常事實表面狀況是實際存在的權利的表現(xiàn)，但有時卻不是這樣。法律規(guī)定的表明權利的產(chǎn)生、變更或消滅的事實是多種多樣的，有時錯綜復雜，經(jīng)常隱晦不明。真實情況可能要經(jīng)過詳細的研究，甚至需要一個或多個訴訟程序才能被認知。因此，真實的權利狀況未被事實揭示并不是不可能的；相反，可見的事實狀況似乎與某一權利的行使相

12、對應。但實際上該權利是不存在的。”7例如，在知識產(chǎn)權沖突中，在先權利與在后權利均進行了登記，僅依權利的外觀難以判斷誰侵害了誰的權利。此時，法官應承認兩項權利間存在沖突，按照權利沖突規(guī)則處理此類案件。 3因禁止性規(guī)定之模糊性而產(chǎn)生的非明顯違法行為首先，禁止性規(guī)定的語言特點導致禁止性規(guī)定的法律效果模糊。禁止性規(guī)定表面上往往采用了“不應”(sollnicht)、“不得”（darfnicht）、禁止等字樣，但是這些字樣有時并沒有直接表明違法行為的法律后果，8不足以表明當事人的行為構成侵權法意義上的違法行為，進而應受法律的制裁。原則上，只有當某一法律是以保護原告免受其實際已經(jīng)遭受的損害為目的時，違反此項

13、“規(guī)范目的”（derNormzweck）的行為才為違法。例如，民法通則第127條規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任。假設，甲飼養(yǎng)的小狗臥在臺階休息，乙被狗絆倒跌殘。此時，法官不得依上條規(guī)定判斷甲的行為具備違法性，因為該條的規(guī)范目的為：動物占有人因該動物特性（如狗喜歡咬人）所引起的損害負責，若損害非因動物之特性而發(fā)生，則不得適用本條。有的禁止性規(guī)定本身就是一般條款，例如“善良風俗”條款，違反該條款而產(chǎn)生的侵權行為稱為“侵權行為的蓄水池，尤有取用自如之妙”，這種概括性條款天生具備不確性、抽象性，借此才夠靈活發(fā)揮引入法律外道德規(guī)范的功能。而非經(jīng)復雜的利益衡量、價值補

14、充，或者進一步具體化、類型化，此類禁止性規(guī)定幾乎難以準確適用。同理，有的禁止性規(guī)定中包含：合理、重大過失、善意、惡意等不確定性概念，這也增加了判斷行為違法性的難度。其次，禁止性規(guī)定授予相對人為或不為的義務，故行為違法性可表現(xiàn)為對義務的違反。這種義務可分為兩類：法定義務，一般的注意義務。比較而言法定義務是較為明確的禁令，而一般注意義務則取決于行為人是否違反善良家父、理性人等標準，而此種注意義務的產(chǎn)生、內(nèi)容和范圍源于許多無法窮盡的因素，除了法律政策的考慮外，可預見性、可能的結果之嚴重性、導致?lián)p害發(fā)生行為的社會價值、避免危險的費用、社會的合理期待和保險保障等都發(fā)揮作用。此時與其說存在一個普遍的注意義

15、務，不如說必須依賴于個案情形確定注意義務。 總之，禁止性規(guī)定并非絕對的“令行禁止”，難怪有的學者發(fā)出“民法中幾無真正的禁止規(guī)范”之感慨。原來人們認為涇渭分明的合法與非法的界限也會變得曖昧起來了。9 損害的難以確定性、行為之違法性難以判斷一定程度上導致傳統(tǒng)侵權歸責思路的失靈，構成疑難侵權案件。此類侵權案件中，法官須較多依靠利益衡量或價值判斷。 二、作為阻卻違法事由的權利沖突 如果我們剖析一個具體的侵權行為，可以發(fā)現(xiàn)其內(nèi)部也可能會存在微型的權利沖突。這主要是因為，正當理由是“行為違法性”要件的延伸，為判斷行為是否違法，法官必須考量當事人的行為是否存在阻卻違法的正當事由。傳統(tǒng)民法上的權利行使、義務沖

16、突、緊急避險、正當防衛(wèi)等在結構上均可展現(xiàn)為權利沖突，為判斷這些事由是否正當，法官須先承認雙方間存在權利沖突，再對互相沖突的權益進行的利益衡量或價值判斷。 （一）權利行使 傳統(tǒng)法上權利行使固定為被告權利之行使，試圖按照“行使權利不構成違法”之原則直接使被告免責。其實不然，權利行使包括公權行使、私權行使兩種。公權行使須符合下列條件：行為人具有合法授權；行使權利的程序合法；造成損害是執(zhí)行職務所不可避免的或必要的。這就是說公權力行使必須符合“比例原則”，法官欲正確判斷公權力行使是否違背比例原則，須先承認公權力與私權利間存在沖突，再按照權利沖突的要求進行平衡。私權利行使須符合下列條件：其一，符合誠實信用

17、原則，而遵守誠信原則則要求在兩當事人之間的利益實現(xiàn)平衡，10在平衡的過程中原則上應該盡量同時實現(xiàn)雙方的權利，同時減少不必要的損失。結果是承認雙方權利存在沖突，再按照權利沖突的要求，在雙方當事人之間進行平衡；其二，未濫用權利。禁止權利濫用在法律發(fā)展歷史上存在從主觀違法到注重客觀上的利益平衡的發(fā)展過程。而判斷當事人的權利行使行為是否構成權利濫用，也是一個承認權利沖突的前提下進行平衡的結果。 （二）緊急避險 緊急避險屬于“正”對“正”的行為，為典型的權利沖突：避險人主張自己或他人的人身、財產(chǎn)權；相對人則主張自己的權利不應受到侵害。我國民法并未明確規(guī)定緊急避險的定義，但民法通則第129條規(guī)定緊急避險是

18、免責事由之一，學者借鑒了刑法理論，認為緊急避險指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)或其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的在必要限度內(nèi)損害他人合法利益的行為。11緊急避險的構成要件是：其一，須本人或他人處于現(xiàn)實性、客觀性的緊急危險中。危險必須是客觀存在的而非主觀臆想的危險，或者危險已發(fā)生而尚未終了，或者危險現(xiàn)在雖不存在，但是隨時可以轉(zhuǎn)換為危險。其二，為避免危險損害了自己或他人的合法權益。其三，須有避險的意思，但此避險的意思并非法律行為的意思，故不生行為能力的問題。其四，緊急避險為不得已而為之的行為，并未逾越危險所能導致的損害程度為前提，或欲加以保護的利益必須明顯超過實際導致的損

19、害為前提。在歸責中需要在兩個不同法益之間進行權衡，即堅持比例原則、法益權衡原則。為此，有的立法例對實施緊急避險行為的目的法益范圍進行限制，如臺灣地區(qū)民法僅以自己或他人的生命、身體、自由或財產(chǎn)為緊急避險的目的法益，而將名譽、信用等排除在外。相反，有的立法例在民法上對緊急避險行為針對的客體進行了限制，如德國民法典僅僅規(guī)定了對物侵害引起的緊急避險行為。 判斷是否成立緊急避險的過程實屬對沖突的權利進行綜合衡量的過程。而之所以將緊急避險要件化，無非是借此形成較為明確的裁判依據(jù)，以使“放任行為”不流于“無法可依”的地步而已。 （三）義務沖突 義務沖突（Pflichtenkollision）指“在緊急狀態(tài)時

20、，存在兩個以上不相容的義務，為了履行其中的某種義務而不得已不履行其他義務的情況”。義務沖突就其實質(zhì)仍屬合法權益間的沖突。判斷義務沖突之構成，是在義務的名義下對兩項沖突的權利之間的權衡。義務沖突須以緊急狀態(tài)為前提。所謂緊急狀態(tài)指現(xiàn)實的而非假想的、緊迫的危險?！熬o迫危險”既可指危險已經(jīng)發(fā)生尚在持續(xù)，例如，為送患急病的舍友去醫(yī)院而不得不闖紅燈。也可以指危險雖未發(fā)生，但隨時可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實危險，已“近在眼前”。例如，家庭專職醫(yī)生確診丈夫感染艾滋病，但丈夫不打算將此事坦白告訴不知情和無防備的妻子。一方面，醫(yī)生基于與妻子的治療關系，有義務保護妻子的生命與健康，因而有義務告訴妻子；另一方面，從職業(yè)信賴保護看，醫(yī)

21、生有義務保守丈夫的私生活秘密。12 義義務沖突須以同一義務人在兩項義務中作“非此即彼”式的選擇為要件。其一，須同一義務人負有兩項義務。大多情形下，義務人為負有特殊職責的人具有特別的法律地位。13例如律師為履行刑事辯護義務而泄露國家機密、戰(zhàn)士接到上司的命令去殺好人等。其二，義務人的選擇僅限于在相互沖突的義務中作出“非此即彼”式的選擇，并無多大衡量余地。義務沖突與緊急避險均屬“緊急時無法律”之適例，兩者均包含“兩害相權取其輕”的價值取向。德、日刑法學有的學者直接將狹義義務沖突視為緊急避險的一種。然而，二者在義務的強制力程度不同。在緊急避險情形中，如避險人為了自己的人身、財產(chǎn)利益而避險，其實施的是對

22、自己的義務，這種義務被稱為“不真正的義務”，并無法律強制力。如避險人為了他人（包括國家、社會）的利益而避險，則避險行為可歸入“無因管理”或“見義勇為”之列，此類避險義務為良好道德風尚所倡導，也無法律強制拘束力。換言之，在緊急避險中，避險人本可以忍受危險帶來的損害而不實行避險行為；而在義務沖突的場合，相互沖突的兩項義務一般均為法律義務或程度較高的道德義務，義務人往往并無不履行義務的自由。正是因此，義務沖突的社會危害性低于緊急避險。從刑法角度而言,“如果避險過當，或者以小的利益換取大的利益時，行為人要負刑事責任，而在義務沖突時,義務權衡失誤，履行義務不當，一般不能受到刑事追究?！?（四）正當防衛(wèi)

23、正當防衛(wèi)屬于“正”對“不正”的防衛(wèi)，本無權利沖突問題，然而因其也有防衛(wèi)“當”與“不當”的區(qū)別，在正當防衛(wèi)超越必要的界限時，原為“不正”的行為人的權利可與正當防衛(wèi)權構成沖突，此時的“不正”已經(jīng)轉(zhuǎn)換成體現(xiàn)為加害行為人的基本權利之“正”。正當防衛(wèi)的構成要件為：其一，須為了保護本人或他人的合法利益；其二，行為人須有防衛(wèi)的意思。；其三，須針對他人正在實施的不法侵害行為；其四，防衛(wèi)須在必要限度內(nèi)。即正當防衛(wèi)必須受合理限制及比例原則的限制的適用，不得逾越必要限度。有多種防御方法時應選擇反擊較輕而相當?shù)姆椒橹駝t應負賠償職責。依我國民法通則第128條規(guī)定，正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承

24、擔適當?shù)拿袷仑熑巍?對違法行為進行防衛(wèi)是一項基本權利，而為充分保障違法行為人的基本人權，有必要承認正當防衛(wèi)中也存在權利沖突，只不過此時的沖突不發(fā)生于防衛(wèi)權與“違法行為”權利間，而存在于防衛(wèi)權與違法行為人的基本人權中。此兩項權利的對抗產(chǎn)生了正當防衛(wèi)制度中防衛(wèi)“當”與“不當”的問題。而判斷“當”與“不當”則是對權利沖突進行綜合判斷的過程，正當防衛(wèi)構成要件化使這一判斷過程更加嚴密。 （五）自助行為 自助行為也屬于“正”對“不正”的問題，表面上也沒有權利沖突問題。它指行為人為了保護自己的權利，在情勢緊迫而又不能及時請求國家機關予以保護的情況下，對他人的人身自由加以拘束或?qū)λ说呢敭a(chǎn)加以扣留、毀損的行為

25、。我國現(xiàn)行法未規(guī)定自助行為。一般說來，自助行為應具備下列條件：須為保護自己的合法權利；須情勢緊迫來不及請求公力救濟；須為法律和社會公德所允許，行為人所采取的方式適當，不能超過必要的限度，所謂不得超出必要的限度，也應該進行類推適用利益衡量、比例原則進行判斷14；須于事后立即請求公力救濟。 與正當防衛(wèi)類似，為了保障不法行為人的基本人權而創(chuàng)設的自助行為，本身就可構成自助行為權與不法行為人的基本人權之間的沖突?，F(xiàn)代國家壟斷了暴力的行使，不允許任何人通過自己的力量實施法律。對物或人施加暴力以保護自己的權利原則上被禁止。其中，立法者的價值判斷為不到萬不得已不能行使自助行為權，而即便行使自助行為權，也應該在

26、對自助權利與相對方的權利沖突中進行妥當?shù)钠胶獠拍艿贸鲎灾袨槭欠衩庳煹慕Y論。 三、作為新型法律方法的權利沖突 由上可見，與其說權利沖突是疑難案件、正當事由，還不如說其表現(xiàn)為新型的法律思維方法。比較起傳統(tǒng)思維，這種新型方法存在以下特點： （一）基本預設不同 傳統(tǒng)侵權行為以單方（受害人）權利為中心思考問題，而法律關系是權利的法律表達方式。一方的權利總與另一方的義務相對應，義務確定了權利的范圍，為法律上的“當為”，給權利主體創(chuàng)設了一個排斥他人干預的領域。因此權利通過法律關系賦予了主體對義務人的“優(yōu)先（地位）”。由此展開的法律推理是以“確認權利”為前提到權利被侵害后的“侵權行為”以致于“保護權利”的單

27、向作業(yè)。 在權利沖突視野里，任何權利起碼要以他人持有同樣的權利為限，當事人之間是平等關系而非劣勢對優(yōu)勢的服從關系。權利本身就是協(xié)調(diào)不同主體之間的自由、利益關系的產(chǎn)物。”“權利可以被理解為人的行為的全部條件。根據(jù)這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實能夠和其他人的有意識的行為相協(xié)調(diào)?！?5利益之合法性也是在權利沖突中判定的，必須借助于不同主體之間的利益沖突與平衡而實現(xiàn)。誠如霍姆斯（Holmes）大法官所言，各種相互沖突的利益達到平衡的邊界，并不能事先通過某個普遍適用的公式來決定16。權利沖突能真正“以平等對待沖突雙方的權利為起點到通過權利位階選擇高位階權利予以優(yōu)先保護”的雙

28、向選擇機制。而正是這種雙向選擇機制才可以真正實現(xiàn)對雙方當事人的全面保護。 （二）規(guī)范地位不同 侵權行為的歸責是按照法律規(guī)范的結構要求進行的。一般而言，完整的法律規(guī)范應以假定、處理、法律后果為要素，其無非是對“權利義務”關系的表達。大多數(shù)情形下，基于權利義務的相互關聯(lián)性，法律規(guī)范多采用從義務方面設定規(guī)范的立法技術。這一模式也表明，法律規(guī)范內(nèi)置了未來案件的邏輯推理。審判無非是借助對法律規(guī)范所采用的技術“詞語”（即法律概念）的具體闡述、事實涵攝，17進而將抽象的規(guī)范邏輯轉(zhuǎn)化成具體的案件邏輯構成而已。 在權利沖突視野里，法律規(guī)范盡管形式上是以權利義務為構造模式，但實質(zhì)卻是對權利沖突進行協(xié)調(diào)的結果。確定

29、一項法律規(guī)范的關鍵是界定義務，而“義務是在社會資源有限的情況下為解決社會成員的兩種或兩種以上需要的互損性或沖突性而形成的，社會成員自發(fā)地理性地選擇具有最高價值的共同性需要作為先行滿足目標，當社會成員們?yōu)橄刃袧M足這種共同性需要而一致同意必做、或不做某些行為時，這就形成共同的義務規(guī)則，并且每一成員根據(jù)這種義務規(guī)則而承擔義務。”18義務究竟如何確定、義務需履行到何種程度，則需要進一步在權利沖突中實定化、明確化。比如，在相鄰關系中，相鄰土地所有人需要承擔合理的忍受義務，法律可以規(guī)定合理的忍受義務，但何為合理的忍受義務，則必須在權利沖突中，通過權衡雙方當事人的權利之后才能最終確定。 （三）推理方式不同 在權利沖突視野里，傳統(tǒng)侵權歸責的思維方式是被倒置的推理模式。該方法要求先確定訴爭案件的性質(zhì)及其權利義務；再適用法律。這樣，法官事實上已經(jīng)先確定權利義務內(nèi)容、并對案件定性