張明楷：直接故意與間接故意

1、（2009-11-28 20:01:58） （引自臺(tái)灣本土法學(xué)雜志第 72 期 2005 年 7 月 ,頁(yè) 166-174 ） 甲因乙移情別戀，避不見(jiàn)面，痛苦不已。在找不到乙時(shí)，甲 曾試圖找乙工作發(fā)廊的老板丙幫忙，但遭到丙拒絕，遂從痛 苦轉(zhuǎn)成憤怒，決定要對(duì)乙丙二人進(jìn)行報(bào)復(fù)。某日，甲在喝了 一天的悶酒后，于晚上九點(diǎn)左右，先到乙工作發(fā)廊所在的公 寓大樓樓下鬧事，后來(lái)又對(duì)該發(fā)廊投擲預(yù)先準(zhǔn)備的汽油彈。 投擲汽油彈當(dāng)時(shí)，已接近打烊時(shí)間，依據(jù)過(guò)去甲接送乙下班 的經(jīng)驗(yàn)， 甲知道此時(shí)店內(nèi)僅會(huì)有乙與丙二人， 并無(wú)其它顧客， 應(yīng)不會(huì)傷及無(wú)辜。但不幸的是，由于火勢(shì)蔓延甚廣，除了發(fā) 廊內(nèi)之乙與丙之外，大樓住戶(hù)多人也死

2、于汽油彈引發(fā)的大火。 事后，甲十分后悔自己酒后不能控制行為，并為自己辯解說(shuō) 不想殃及無(wú)辜，只是想制造火災(zāi)嚇嚇乙丙二人。問(wèn)，甲針對(duì) 放火燃燒住宅、乙與丙二人死亡結(jié)果、其它住戶(hù)死亡結(jié)果， 是直接故意，還是間接故意？【要點(diǎn)】 本文所要討論的是縱火案件可能涉及放火罪與殺人罪之故 意問(wèn)題。在進(jìn)入相關(guān)問(wèn)題討論前，可先參考以下一則最高法 院采納下級(jí)審法院判決理由而駁回被告上訴之判決摘要：上 訴人于實(shí)施放火行為時(shí)，其妻乙及子女丙等五人均在住宅內(nèi)，且地上有汽油外泄，另又停放一輛機(jī)車(chē)（共停放二輛機(jī)車(chē)） 以火點(diǎn)燃，勢(shì)必焚毀房屋，屋內(nèi)之人均有被火燒死之可能， 上訴人行為時(shí)年已三十余歲，非無(wú)社會(huì)閱歷之人，此為上訴 人所

3、預(yù)見(jiàn)，竟因氣恨其妻乙之責(zé)罵，而不顧后果悍然為之， 縱其主觀上無(wú)殺人之直接故意，實(shí)難謂其無(wú)間接之故意，況 上訴人已于警訊時(shí)供稱(chēng)當(dāng)時(shí)很生氣，要燒死乙之語(yǔ)，足見(jiàn)上 訴人縱火燒死住宅內(nèi)之人，尚不違背其本意，其有放火燒毀 住宅及殺害乙等五人之間接故意，至為顯然。至于多位 證人均證稱(chēng)上訴人平日與其妻乙感情不錯(cuò)，但酒后不能控制 情緒，會(huì)打老婆云云，縱然屬實(shí)，亦難據(jù)此即謂上訴人無(wú)殺 人之間接故意。是以上訴人放火燒毀住宅及燒死其妻乙及子 女丙等五人，堪予認(rèn)定。核上訴人所為，系犯刑法第一七三 條第一項(xiàng)放火燒毀現(xiàn)供人使用之住宅罪及第二七一條第一 項(xiàng)之殺人罪。其一縱火行為同時(shí)觸犯上開(kāi)二罪名，及同時(shí)燒 死五人，均為想象

4、競(jìng)合犯，應(yīng)依刑法第五五條從一重之殺人 罪處斷。（最高法院八六年度臺(tái)上字第四四六五號(hào)刑事判決）【分析】壹、構(gòu)成要件故意刑法上之犯罪構(gòu)成要件是指立法者將所要禁止的違法行 為類(lèi)型以文字呈現(xiàn)出來(lái)的刑法規(guī)范。至于將實(shí)然層面之日常 生活中某個(gè)案事實(shí)與應(yīng)然層面之某個(gè)犯罪構(gòu)成要件相連結(jié)， 則是一般所稱(chēng)的法律適用時(shí)的涵攝（包攝）過(guò)程。刑法上較通常的用語(yǔ)是犯罪檢驗(yàn)過(guò)程。凡是符合犯罪構(gòu)成要件所預(yù)定 違法行為類(lèi)型的生活事實(shí)，即是構(gòu)成犯罪之事實(shí)，亦可簡(jiǎn)稱(chēng)為犯罪事實(shí)。為便于分析與理解，刑法向來(lái)試圖從 客觀的行為與主觀的行為人兩方面掌握人的犯罪行 為，最早的犯罪理論即設(shè)計(jì)在審查構(gòu)成要件該當(dāng)性時(shí)只處理 與行為有關(guān)之問(wèn)題，至于

5、與行為人有關(guān)問(wèn)題則是留待罪責(zé)階 段才檢驗(yàn)。后來(lái)犯罪理論演變成在最先開(kāi)始的構(gòu)成要件該當(dāng) 性階段也要考量行為人主觀上的問(wèn)題，因而構(gòu)成要件便被區(qū) 分成客觀與主觀不法構(gòu)成要件兩大部分。盡管犯罪檢驗(yàn)第一 階段之構(gòu)成要件該當(dāng)性采取客觀與主觀不法構(gòu)成要件分別 檢驗(yàn)方式進(jìn)行，但最后仍利用客觀與主觀相對(duì)應(yīng)方法，整合 一個(gè)完整的犯罪行為。以故意既遂犯之檢驗(yàn)為例，邏輯上應(yīng) 先審查某個(gè)個(gè)案事實(shí)與刑法分則上某個(gè)犯罪構(gòu)成要件所要 求之客觀不法構(gòu)成要件（行為、結(jié)果、行為與結(jié)果間之因果 關(guān)系與客觀歸責(zé)性，以及行為情狀等）是否相符合之后，才 開(kāi)始審查這個(gè)個(gè)案事實(shí)與某個(gè)行為人主觀上之故意是否具 備對(duì)應(yīng)關(guān)系。因此，故意概念下之明知

6、、有意或預(yù)見(jiàn)都是以符合客觀不法構(gòu)成要件之個(gè)案事實(shí)為對(duì)象。由以上所述可知，刑法總則上所稱(chēng)的構(gòu)成要件故意就是 以已符合某個(gè)客觀不法構(gòu)成要件之某個(gè)案事實(shí)為故意的范 圍與對(duì)象。構(gòu)成要件故意其實(shí)只是一種代號(hào)，就個(gè)案從 事犯罪檢驗(yàn)時(shí)，仍要將構(gòu)成要件故意一詞，依據(jù)所檢驗(yàn) 的刑法分則篇中各種構(gòu)成要件還原為殺人故意 、傷害故 意、竊盜故意或強(qiáng)盜故意等。此外，構(gòu)成要件故意 只以符合客觀不法構(gòu)成要件之事實(shí)為對(duì)象，至于犯罪構(gòu)成要 件本身，以及某個(gè)行為與犯罪構(gòu)成要件間涵攝關(guān)系之認(rèn)識(shí)與 理解，由于是法規(guī)范層面之行為違法性認(rèn)識(shí)（不法意識(shí)） ， 現(xiàn)被歸于犯罪理論第三階段的罪責(zé)要素，與構(gòu)成要件故意的 內(nèi)涵無(wú)關(guān)。貳、直接故意 故

7、意是刑法上關(guān)鍵性的概念，關(guān)于故意之定義，我國(guó)刑法第 一三條已有明文規(guī)定。由于介紹德國(guó)刑法中故意理論，從中 汲取可資運(yùn)用觀點(diǎn)來(lái)映照我國(guó)立法規(guī)定的著作十分豐富 1 ， 本文主要目的并不在介紹各種故意理論，而是以主要學(xué)說(shuō)為 基礎(chǔ)，嘗試提供認(rèn)識(shí)刑法第一三條第一項(xiàng)（直接故意）與第 二項(xiàng)（間接故意）的觀點(diǎn)。刑法第一三條第一項(xiàng)規(guī)定： 行 為人對(duì)于構(gòu)成犯罪之事實(shí)， 明知并有意使其發(fā)生者， 為故意。 由此規(guī)定之表面文義來(lái)看，直接故意的內(nèi)涵似乎是以知 與意 同時(shí)滿(mǎn)足為要件。 然而， 本文主張將 知 與意 兩個(gè)要件分開(kāi)，使得直接故意包括以下兩種類(lèi)型： 有意使 構(gòu)成犯罪之事實(shí)發(fā)生之企圖性故意與明知構(gòu)成犯罪之事 實(shí)會(huì)發(fā)

8、生之認(rèn)識(shí)故意。認(rèn)識(shí)故意是界在企圖性故意與間接 故意之間另一種層次的直接故意，并不以有意使構(gòu)成犯罪 之事實(shí)發(fā)生為要件。茲于下分別說(shuō)明之。、有意使構(gòu)成犯罪之事實(shí)發(fā)生 行為人有意使構(gòu)成犯罪之事實(shí)發(fā)生可從以下幾個(gè)觀點(diǎn)來(lái) 說(shuō)明之有意一詞的內(nèi)涵。只是，要預(yù)先說(shuō)明，本文為求 簡(jiǎn)化，有時(shí)將以其取代構(gòu)成犯罪之事實(shí) ，簡(jiǎn)稱(chēng)為有 意使其發(fā)生 。（一）以認(rèn)知為基礎(chǔ)的犯意 單純的行為決意并非有意使其發(fā)生之有意 。僅 有壞的想法，只是曾經(jīng)心動(dòng)過(guò)，如果沒(méi)有決定要付諸實(shí)際行 動(dòng)，并非有意。通常，有足夠動(dòng)機(jī)就會(huì)形成想犯罪的行 為決意，但不一定真的會(huì) 理論內(nèi)容之介紹，參許玉秀，主觀與客觀之間， 1997 年， 頁(yè) 45 以下與頁(yè)

9、 161 以下； 黃榮堅(jiān)， 基礎(chǔ)刑法學(xué) （上）， 2003 年5月，頁(yè)333-375 ；同作者，刑罰的極限， 1999 年4月， 頁(yè) 345-396 ；林鈺雄，主觀不法構(gòu)成要件（上） ，月旦法學(xué)教 室，第 15 期， 2004 年 1月，頁(yè) 58-66 。以行動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)這個(gè) 決意。舉例而言，腦中一直縈繞想殺人的想法，不管多 么熱切與持續(xù)，但什么也沒(méi)有做時(shí)，只是空想 ，縱使結(jié) 果真的如所想的發(fā)生， 也并非有意使殺人犯罪事實(shí)發(fā)生 。 由以上所述可知，此處所指的有意并非只是行為理論中 所指出之驅(qū)動(dòng)身體動(dòng)作的行為意志，或行為階段之行為決意， 而是更進(jìn)一步指，基于自己對(duì)周遭情況之認(rèn)識(shí)與未來(lái)發(fā)展之 預(yù)見(jiàn)，主

10、動(dòng)地決定使某犯罪事實(shí)發(fā)生的犯意 。例如，知 道舉槍瞄準(zhǔn)并扣扳機(jī)會(huì)使人死亡，而決定以槍朝向某人并扣 扳機(jī)以促使死亡結(jié)果發(fā)生。此外，有意不一定等同希望 ，因?yàn)橄Ｍ辉~有時(shí) 不一定與現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)與控制力有關(guān)。人們心中所希望的事， 有些是不可能被達(dá)成，比較接近愿望 ，僅是希望既不能 創(chuàng)造什么， 也不能改變什么， 希望能長(zhǎng)生不老 便是一例。 故意下之有意的前提是行為人基于對(duì)環(huán)境的認(rèn)識(shí)，主動(dòng) 地以現(xiàn)實(shí)上有效的手段去貫徹想法。假如行為人對(duì)過(guò)程無(wú)支 配力，對(duì)結(jié)果即無(wú)決定性，想歸想，永遠(yuǎn)無(wú)法達(dá)成。因此， 德國(guó)學(xué)說(shuō)上有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，拼命的念符咒而希望某人死亡 之迷信犯，因欠缺構(gòu)成要件故意之先決條件，不具備故意而 無(wú)

11、法成立犯罪，當(dāng)然也無(wú)法成立殺人罪之未遂犯2。（二）因果支配性與目的性 從有意使其發(fā)生之表述可知，行為人決意開(kāi)啟一定的因 果歷程，之后他依據(jù)自己的因果知識(shí)選擇可能成功的手段， 并在自己支配與控制下引起計(jì)劃中的因果歷程實(shí)現(xiàn)。雖然只 強(qiáng)調(diào)意但意是以知為基礎(chǔ)，畢竟，將犯意付諸 實(shí)行的前提是行為人已認(rèn)識(shí)到行為當(dāng)時(shí)周遭事實(shí)情況，進(jìn)而 預(yù)見(jiàn)到自己所從事的行為將引起的變化，最后決意實(shí)行該行 為。更進(jìn)一步言之，所謂有意使其發(fā)生可以目的性來(lái)解 釋。目的是指行為進(jìn)行的方向。 用意何在？目的為 何？等行為意向問(wèn)題的探討是理解行為最通常使用的方法。 有意使構(gòu)成犯罪之事實(shí)發(fā)生等同于以實(shí)現(xiàn)犯罪事實(shí)為 目的。不過(guò)必須說(shuō)明的是

12、，有時(shí)目的代表未來(lái)的追求。但 有意使其發(fā)生是指以現(xiàn)實(shí)的、立即的、直接的努力使其 發(fā)生，不僅以引起犯罪事實(shí)為行為的目標(biāo)，更重要的，行為 人還有意使目標(biāo)能被確實(shí)達(dá)成。雖然有意使其發(fā)生并不 一定出于事前預(yù)謀，但如果事前訂有犯罪計(jì)劃，逐步依照犯 罪計(jì)劃實(shí)行之預(yù)謀，即可認(rèn)定屬于有意使構(gòu)成犯罪之事實(shí) 發(fā)生。此種存心故意（參林山田，刑法通論（上） ， 2002 年 11 月增訂 8 版，頁(yè) 407 。）應(yīng)可對(duì)應(yīng)于德國(guó)學(xué)說(shuō)上意圖 故意（ Absichtvorsatz ），屬于直接故意中之第一級(jí)故意。 但此一翻譯容易與意圖混淆，可以考慮以企圖性故意 3 或目的性故意代替。必須再?gòu)?qiáng)調(diào)的是，主觀不法構(gòu)成要件中之意圖

13、與企圖性 故意不同，意圖是指將來(lái)目的之追求，但企圖性故意是 指行為當(dāng)時(shí)以犯罪事實(shí)之發(fā)生為目的，屬于現(xiàn)在目的之追求。 此外，意圖是成立某些特定犯罪類(lèi)型的要件，但企圖性故意 是適用于所有故意犯罪類(lèi)型。竊盜罪即屬于必須具備某種 意圖才能成立的犯罪類(lèi)型。由于必須同時(shí)具備竊盜故 意與不法所有意圖兩個(gè)主觀不法構(gòu)成要件，可說(shuō)是有 兩種目的：企圖性竊盜故意是指行為當(dāng)時(shí)以破壞他人對(duì)動(dòng)產(chǎn) 持有而取得新的持有為目的（直接目的） ，至于將所取得的 動(dòng)產(chǎn)永久據(jù)為己有，則是前一個(gè)目的實(shí)現(xiàn)后未來(lái)的目的（間 接目的）。此外，有意使其發(fā)生之目的性與動(dòng)機(jī)、欲求雖有 相似處，但必須加以區(qū)別。動(dòng)機(jī)是問(wèn)為什么要這么做？為了殺人而放火或

14、為了殺人而以刀猛刺被害人是動(dòng) 機(jī)分析式的理解，至于出于目的觀點(diǎn)的行為描述是放火的 目的是殺人，因此，放火行為是殺人行為。或者以刀猛刺被害人身體要害的目的是殺人，因此，以刀猛刺被害人行 為是殺人行為。依據(jù)向來(lái)的說(shuō)法，動(dòng)機(jī)與故意之內(nèi)涵無(wú)關(guān)， 只是量刑事由，它的重要性反而在犯罪偵查方面，以及作為 情況證據(jù)來(lái)推知行為人是否有意使其發(fā)生。由于人總是追求快樂(lè)，當(dāng)行為人出于欲求某一結(jié)果而行動(dòng)時(shí)， 可能代表著這個(gè)結(jié)果會(huì)帶給他滿(mǎn)足或快樂(lè)，而此欲求正是行 為的動(dòng)機(jī)（理由）。由此可見(jiàn)，情緒與動(dòng)機(jī)緊密相關(guān)。但不 管對(duì)結(jié)果是樂(lè)見(jiàn)、遺憾、無(wú)奈或后悔，將欲求或情緒因素列 入作為故意的定義，對(duì)定義故意概念并無(wú)太大作用。舉例而

15、 言，當(dāng)懷有恨意而有意殺人時(shí)， 由于死亡結(jié)果正是他所欲求， 因此會(huì)感到滿(mǎn)足或快樂(lè)，但如果職業(yè)殺手是為財(cái)而殺人，可 能跟被害人無(wú)冤無(wú)仇，甚至因?yàn)橄矚g被害人，而對(duì)結(jié)果感到 遺憾。盡管結(jié)果并非是他所欲求，但只要下手實(shí)行就是屬于有意使其發(fā)生。再舉一例說(shuō)明，在正當(dāng)防衛(wèi)的情形，行 為人是為了自我防衛(wèi)而反擊殺人，即使不欲見(jiàn)或樂(lè)見(jiàn)他人死亡結(jié)果，但很明顯的行為人是為了防衛(wèi)而反擊，對(duì)反擊所造 成的結(jié)果正是行為人有意使其發(fā)生 。 二、明知構(gòu)成犯罪之事實(shí)會(huì)發(fā)生明知構(gòu)成犯罪之事實(shí)會(huì)發(fā)生是指行為人于行為時(shí)已預(yù)見(jiàn) （預(yù)期）到自己行為幾乎確定或非常確定會(huì)導(dǎo)致犯罪事實(shí)發(fā) 生。此種故意（ 3參蘇俊雄，刑法總論 II， 1997

16、年 7 月，頁(yè) 128-129 。）所強(qiáng) 調(diào)的重點(diǎn)在行為人主觀認(rèn)知，本文稱(chēng)之為認(rèn)識(shí)故意 。由 于明知即確知 ，指確定性，此種直接故意也可稱(chēng)為 確定故意。幾乎或非常確定會(huì)發(fā)生即說(shuō)明了會(huì)發(fā)生犯罪 事實(shí)的可能性非常高，同時(shí)代表不會(huì)發(fā)生犯罪事實(shí)的可能性 極低，或者，會(huì)發(fā)生的可能性高于不會(huì)發(fā)生可能性甚多。行 為人在此認(rèn)知下仍決定為之，自無(wú)再探討是否有意使其發(fā) 生之必要，也應(yīng)論以直接故意。舉例而言，將已加入致死 劑量氰化物的飲料混入超市冰箱內(nèi)，并在瓶上清楚標(biāo)示我 有毒，請(qǐng)勿喝，或許本意在使購(gòu)買(mǎi)民眾看到警語(yǔ)后不要喝， 而無(wú)法認(rèn)定有意使人死亡，但由于該飲料具有劇毒，一旦未 注意此標(biāo)示，即會(huì)飲用，一旦飲用幾乎必

17、死。更何況，在悶 熱夏天中， 通常人并不會(huì)檢查飲料瓶， 經(jīng)常一飲而盡； 或者， 以為是惡作劇不以為意，因?yàn)榭吹綐?biāo)示而不喝的人畢竟是極 少數(shù)。除非可以證明行為人對(duì)氰化物致死劑量有所誤認(rèn)，以 證明行為人是確信導(dǎo)致他人死亡之犯罪事實(shí)不會(huì)發(fā)生（可避 免發(fā)生）之有認(rèn)識(shí)過(guò)失外，否則，放置有毒飲料當(dāng)時(shí)，已足以 認(rèn)定行為人在預(yù)見(jiàn)到自己行為幾乎確定或非常確定會(huì)導(dǎo)致 他人死亡下，仍決定要這么做，因此，行為人具備殺人之直 接故意。在通常情形下，一旦行為人有意使犯罪事實(shí)發(fā)生，為確保成 功，行為人會(huì)盡其所能，以非常確定會(huì)發(fā)生的手段來(lái)貫徹這 個(gè)犯意。但在某些情形下，行為人雖有意使犯罪事實(shí)發(fā)生， 但受限于個(gè)案的各種現(xiàn)實(shí)條件

18、，不一定能掌握一切而如自己 所希望的以非常確定會(huì)發(fā)生方法來(lái)實(shí)現(xiàn)犯罪事實(shí)。通常，知 道怎么做會(huì)成功，不一定做得到，心有余，但力不足并非不常見(jiàn)的情形。因此，有意使構(gòu)成犯罪之事實(shí)發(fā)生與明知構(gòu)成犯罪之事實(shí)會(huì)發(fā)生等兩種直接故意無(wú)法完全被 相互取代。舉例而言，甲有意殺乙，但卻從很遠(yuǎn)距離外射擊， 由于遠(yuǎn)距離射擊與近距離射擊相比，較容易失手，因此，盡 管甲有意使乙死亡結(jié)果發(fā)生，但他卻不認(rèn)為自己行為幾乎確 定或非常確定將會(huì)引起乙死亡結(jié)果。此外，縱使行為人于行 為時(shí)已預(yù)見(jiàn)到自己行為幾乎確定或非常確定將會(huì)導(dǎo)致犯罪 事實(shí)發(fā)生，但不代表他的預(yù)見(jiàn)是絕對(duì)正確，仍有可能因?yàn)閷?duì) 行為本身或周遭環(huán)境認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，最后卻沒(méi)有發(fā)生當(dāng)初曾

19、想象 過(guò)會(huì)發(fā)生的犯罪事實(shí)，此即刑法上所討論構(gòu)成要件錯(cuò)誤與未 遂的問(wèn)題。三、直接故意的證明在討論直接故意中之有意使其發(fā)生如何證明之前，首先 應(yīng)探討的問(wèn)題是，行為人已預(yù)見(jiàn)到某結(jié)果幾乎確定或非常確 定會(huì)發(fā)生，就可以推定行為人有意使其發(fā)生嗎？舉例而 言，一個(gè)醫(yī)生執(zhí)行開(kāi)刀手術(shù)（以手術(shù)刀劃破身體），施行此手術(shù)目的（意）在救人，因此可將開(kāi)刀定義成救人行為。在 救人時(shí)，已經(jīng)知道該開(kāi)刀行為對(duì)生命具有高度風(fēng)險(xiǎn)性，對(duì)可 能造成傷害與死亡的高度可能性有所預(yù)見(jiàn)。因?yàn)閭κ潜亟?jīng) 階段仍在計(jì)劃內(nèi)，可說(shuō)有意使傷害結(jié)果發(fā)生，但不能說(shuō)有意 使死亡結(jié)果發(fā)生，畢竟死亡并不在計(jì)劃內(nèi)。雖然可能產(chǎn)生的 死亡結(jié)果不是他有意造成， 但可以說(shuō)，

20、有意執(zhí)行開(kāi)刀，有 意傷害，但不是有意殺人。既然在證據(jù)證明上預(yù)見(jiàn)其發(fā)生不足以推定有意使其發(fā) 生，但如何證明行為人有意使其發(fā)生？由于是屬于人 內(nèi)心想法之內(nèi)在事實(shí)，除非在行為當(dāng)時(shí)就已明確對(duì)外說(shuō)明做 某事之用意或目的為何，否則并不容易被證明。最常被采用 的證明方法就是憑借各種外部情況證據(jù)以間接方式推論，例 如，是否使用致命性武器或方式是否致命、行為人與被害人 之關(guān)系、動(dòng)機(jī)、行為人是否事前做過(guò)多次計(jì)劃，或事后是否 曾告知他人計(jì)劃內(nèi)容等。再者，如何證明行為人于行為時(shí)已預(yù)見(jiàn)到自己行為幾乎確定 或非常確定將會(huì)引起犯罪事實(shí)之發(fā)生？通常而言，見(jiàn)證或經(jīng) 歷一件事后會(huì)產(chǎn)生知，行為人在行為當(dāng)時(shí)與周遭環(huán)境互動(dòng)后即產(chǎn)生一定

21、的知。知的內(nèi)容若涉及未來(lái)事件的發(fā)展， 即屬于預(yù)見(jiàn)（行為當(dāng)時(shí)的想象）的對(duì)象。進(jìn)而言之，行為人 控制下的有意（目的）行為所引起的一切變化均屬于未來(lái)的 事，包括：手段行為產(chǎn)生的結(jié)果、行為直接產(chǎn)生的結(jié)果或行 為所產(chǎn)生的附隨結(jié)果。舉例而言，以放火為手段達(dá)詐領(lǐng)保險(xiǎn) 金目的或以下毒為手段達(dá)恐嚇取財(cái)目的，手段行為將引起他 人死亡。有些未來(lái)的變化是行為人已實(shí)際預(yù)見(jiàn)到，也有些是 沒(méi)有實(shí)際預(yù)見(jiàn)到。有些雖然沒(méi)有實(shí)際預(yù)見(jiàn)到， 但應(yīng)可預(yù)見(jiàn)到。 由于行為人所預(yù)見(jiàn)的范圍取決于他所擁有的知識(shí)與行為當(dāng) 時(shí)的注意程度，因人而異，因此，若要確定實(shí)際預(yù)見(jiàn)范圍， 必須就個(gè)案中行為人的個(gè)人具體情況進(jìn)行調(diào)查，才能證明行 為人是否已實(shí)際預(yù)見(jiàn)到

22、犯罪事實(shí)幾乎確定或非常確定會(huì)發(fā) 生，不能從事一般性的推定。至于是否應(yīng)可預(yù)見(jiàn)，性質(zhì)上屬于抽象的、客觀的可能性，則可以依據(jù)某些行為特征要 素而為一般性推定。詳而言之，基于過(guò)去重復(fù)出現(xiàn)過(guò)的大量 事實(shí)經(jīng)驗(yàn)的歸納可知，某類(lèi)型行為引起某犯罪事實(shí)可能性的 高低有以下幾種情形：絕對(duì)不發(fā)生（確定不可能發(fā)生）、很少發(fā)生（相當(dāng)不可能發(fā)生）、常常發(fā)生（相當(dāng)可能會(huì)發(fā)生） 確定會(huì)發(fā)生（非常可能會(huì)發(fā)生）。藉由不同程度風(fēng)險(xiǎn)性行為 分析可得出此類(lèi)行為之要素或特征。如果行為人已認(rèn)識(shí)到此 類(lèi)型行為的特征，即可以一般性推定行為人應(yīng)可預(yù)見(jiàn)到 自己行為引起犯罪事實(shí)的可能性程度。參、間接故意刑法第一三條第二項(xiàng)規(guī)定：行為人對(duì)于構(gòu)成犯罪之事實(shí)

23、， 預(yù)見(jiàn)其發(fā)生而其發(fā)生并不違背其本意者，以故意論。此即間接故意的定義。所謂預(yù)見(jiàn)其發(fā)生即指預(yù)見(jiàn)構(gòu)成犯罪 之事實(shí)發(fā)生，此與前述明知構(gòu)成犯罪之事實(shí)會(huì)發(fā)生有 何不同？ 其發(fā)生并不違背其本意與前述之有意使構(gòu)成 犯罪之事實(shí)發(fā)生如何區(qū)別？預(yù)見(jiàn)構(gòu)成犯罪之事實(shí)發(fā)生與明知構(gòu)成犯罪之事實(shí)會(huì)發(fā) 生，都是行為人之預(yù)見(jiàn)，但預(yù)見(jiàn)的犯罪事實(shí)發(fā)生的可能性 高低有程度上差別。預(yù)見(jiàn)構(gòu)成犯罪之事實(shí)發(fā)生是指行為 人預(yù)見(jiàn)到犯罪事實(shí)相當(dāng)可能會(huì)發(fā)生，而明知構(gòu)成犯罪 之事實(shí)會(huì)發(fā)生則是指行為人已預(yù)見(jiàn)到犯罪事實(shí)幾乎確定或 非常確定將會(huì)發(fā)生。相當(dāng)可能會(huì)發(fā)生可從以下兩方面說(shuō)明。首先，在行為人 想象中，犯罪事實(shí)未必會(huì)發(fā)生。亦即，行為人不確定 是否會(huì)發(fā)生

24、，也沒(méi)有把握不會(huì)發(fā)生。其次，就客觀而言，未 必就是不一定，若以機(jī)率來(lái)說(shuō)明即是會(huì)發(fā)生或不會(huì)發(fā)生各占 一半的機(jī)會(huì)。既然已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到會(huì)發(fā)生犯罪事實(shí)的可能性已經(jīng) 達(dá)到百分五十以上，這已經(jīng)是具有重要性的風(fēng)險(xiǎn)，行為人應(yīng) 認(rèn)真看待此風(fēng)險(xiǎn)，刑法也不應(yīng)該允許行為人以睜一只眼， 閉一只眼態(tài)度去冒這個(gè)險(xiǎn)。日常語(yǔ)言中之明知不可為而 為指的就是預(yù)見(jiàn)到未來(lái)某事成功可能性不大之不可 為仍愿意一試。相類(lèi)似的，間接故意亦可理解為明 知不應(yīng)為而為，行為人既已預(yù)見(jiàn)到犯罪事實(shí)相當(dāng)可能會(huì)發(fā) 生，應(yīng)已形成過(guò)不應(yīng)為的反對(duì)動(dòng)機(jī)，有理由阻止自己如 此做，或者，應(yīng)進(jìn)一步調(diào)查，排除此種可能性后再做，但行 為人卻仍一意孤行而冒險(xiǎn)一試，將最后結(jié)果交由被

25、害人命運(yùn) 或機(jī)率決定。舉例而言，黑暗中聽(tīng)到籬笆處有聲響而決定朝 向聲響處開(kāi)槍?zhuān)彤?dāng)時(shí)情形判斷，此聲音有可能是人，也可 能是動(dòng)物或風(fēng)聲所造成，假使行為人當(dāng)時(shí)已經(jīng)想到相當(dāng)可 能是人，但仍開(kāi)槍。由已經(jīng)懷疑可能造成他人死亡，仍決 意射擊可知，對(duì)行為人而言，被害人可死，也可不死，兩種 結(jié)果對(duì)他而言都是一樣，此應(yīng)屬于間接故意。當(dāng)行為人預(yù)見(jiàn)到犯罪事實(shí)相當(dāng)可能會(huì)發(fā)生，就行為當(dāng)時(shí) 他的想象而言，他是真的認(rèn)為會(huì)發(fā)生。在這一點(diǎn)上即不同于刑法第一四條第二項(xiàng)所規(guī)定有認(rèn)識(shí)過(guò)失定義確信其不 發(fā)生之真的認(rèn)為不會(huì)發(fā)生。預(yù)見(jiàn)到犯罪事實(shí)相當(dāng)可 能會(huì)發(fā)生，而真的認(rèn)為會(huì)發(fā)生，仍不足以認(rèn)定行為人有 意使其發(fā)生，充其量只能說(shuō)預(yù)見(jiàn)其發(fā)生任其

26、發(fā)生。盡管行為人已預(yù)見(jiàn)犯罪事實(shí)相當(dāng)可能會(huì)發(fā)生，但對(duì)此可能性卻有 意的視而不見(jiàn)，寧可聽(tīng)天由命任由事態(tài)自然發(fā)展，顯然行為 人是在經(jīng)過(guò)選擇后有意忽視，也愿意接受可能產(chǎn)生犯罪 事實(shí)的結(jié)果。因此，不能否認(rèn)行為人仍具有犯意。只是 與直接故意之表明（外顯）的有意使其發(fā)生相比，性質(zhì) 上是較弱程度的有意任其發(fā)生。應(yīng)是基于此項(xiàng)特質(zhì)，通 說(shuō)遂以間接故意稱(chēng)之。 相對(duì)照下，無(wú)認(rèn)識(shí)過(guò)失是沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到， 當(dāng)然就不會(huì)是有意使其發(fā)生之直接故意，也因行為人未 曾形成反對(duì)動(dòng)機(jī)而不能說(shuō)是有意任其發(fā)生之間接故意。肆、案例之討論在本文最開(kāi)始的設(shè)例中，由于現(xiàn)供人使用公寓大樓被大火燒 毀的結(jié)果，以及乙、丙與其它住戶(hù)在火災(zāi)中死亡的結(jié)果與甲 丟擲

27、汽油彈爆裂物的行為具備因果關(guān)系與客觀歸責(zé)性，因此， 甲的行為已經(jīng)該當(dāng)了刑法第一七三條第一項(xiàng)放火罪（依據(jù)刑 法第一七六條之規(guī)定準(zhǔn)用第一七三條第一項(xiàng)）與第二七一條 第一項(xiàng)殺人罪之客觀不法構(gòu)成要件。必須探討的問(wèn)題只剩下 甲是否具備放火罪與殺人罪之主觀不法構(gòu)成要件：放火故意 與殺人故意。甲辯稱(chēng)放火只是想制造火災(zāi)嚇嚇乙丙二人，這 說(shuō)明了針對(duì)放火燒毀住宅是有意使其發(fā)生之直接故意。 再者，縱使放火真的只是要讓乙丙受到驚嚇，但這只能排除 甲有意殺乙丙之直接故意，但不能排除甲在行為當(dāng)時(shí)已預(yù)見(jiàn) 到乙丙幾乎確定或非常確定會(huì)死亡而仍決意為之的可能性。 如果甲已預(yù)見(jiàn)此結(jié)果而仍放火，對(duì)乙丙兩人死亡，甲仍具備 直接故意。此

28、外，甲對(duì)乙工作的發(fā)廊投擲汽油彈時(shí)，對(duì)甲而 言，具備目標(biāo)特定性者僅店內(nèi)之乙丙，甲不確知究竟還有哪 些住戶(hù)在該公寓大樓裡面，因此，對(duì)這些住戶(hù)之死亡結(jié)果無(wú) 法認(rèn)定是有意使其發(fā)生，但接下來(lái)仍必須調(diào)查，伴隨汽油彈引發(fā)燒毀該大樓之火災(zāi)蔓延致房屋倒塌、濃煙彌漫而燒 死或嗆死其它住戶(hù)之結(jié)果，是否屬于甲所預(yù)先想到幾乎確定 或非常確定會(huì)發(fā)生的結(jié)果？這必須就該汽油彈的威力、甲對(duì) 該發(fā)廊所在位置、大樓結(jié)構(gòu)與周?chē)匦蔚戎煜こ潭冗M(jìn)一步 調(diào)查。如果無(wú)法證明甲投擲汽油彈時(shí)已預(yù)見(jiàn)幾乎確定或非常 確定會(huì)導(dǎo)致其它住戶(hù)死亡結(jié)果，而被排除具備殺人之直接故 意，至少還要去確定甲是否屬于預(yù)見(jiàn)到犯罪事實(shí)相當(dāng)可能會(huì)發(fā)生而任其發(fā)生之間接故意。如本設(shè)例中曾提到，甲選擇 發(fā)廊打烊的時(shí)段來(lái)縱火，不希望傷及無(wú)辜。此應(yīng)可證明甲并 沒(méi)有想到火勢(shì)可能蔓延問(wèn)題，因此，甲對(duì)其他住戶(hù)死亡應(yīng)無(wú) 預(yù)見(jiàn)，而排除成立直接故意與間接故意之可能性。當(dāng)無(wú)法證 明甲對(duì)其他住戶(hù)的死亡具備直接故意或間接故意時(shí)，必須繼 續(xù)檢驗(yàn)甲的行為是否成立刑法第二七六條第一項(xiàng)過(guò)失致人 于死罪。至于甲喝酒后，在酒精影響下放火，對(duì)主觀不法構(gòu)成要件之 放火或殺人故意之認(rèn)定并不會(huì)