建筑施工企業(yè)法律風險的防范指引

1、建筑施工企業(yè)法律風險防范指引第一章總則1.1【建設工程施工合同的特點】1.2【施工企業(yè)風險識別】1.3【施工企業(yè)風險防范】 第二章業(yè)務承接階段的法律風險與防范2.1【承接應公開招標而未公開招標項目的風險與防范】2.2【邀請招標項目不真實的風險與防范】2.3【發(fā)包人資信不良和支付能力欠缺的風險與防范】2.4【未充分了解所涉項目相關法律環(huán)境的風險與防范】2.5【編制投標文件時對招標文件理解錯誤的風險與防范】2.6【投標文件編制項目遺漏的風險與防范】2.7【投標文件承諾固定價格的風險與防范】2.8【聯(lián)合體投標主體資質未達標及連帶責任的風險與防范】2.9【采用低價投標、高價索賠策略的風險與防范】2.1

2、0【必須公開招標的工程未經(jīng)公開招標直接續(xù)標的風險與防范】2.11【發(fā)包人要求投標人放棄優(yōu)先受償權的風險與防范】2.12【個人或其他組織以企業(yè)內部承包經(jīng)營的形式對外投標的風險與防范】2.13【公開招標工程的招標人改變中標結果的風險與防范】 第三章施工合同簽訂階段的法律風險與防范3.1【簽訂合同的相對方無簽約資格的風險與防范】3.2【簽訂合同的相對方無資質或超越資質等級的風險與防范】3.3【合同加蓋印章與簽約主體名稱不一致的風險與防范】3.4【合同內容被篡改的風險與防范】3.5【合同內容不完整的風險與防范】3.6【合同采用非中文語言的風險與防范】3.7【采用示范文本簽約時約定不明的風險與防范】3.

3、8【承包范圍、內容約定不明的風險與防范】3.9【約定的工程質量標準不規(guī)范的風險與防范】3.10【“黑白合同”的風險與防范】3.11【固定價格約定不明的風險與防范】3.12【合同價款風險范圍約定不明的風險與防范】3.13【工程結算報告審核答復期限約定不明的風險與防范】3.14【合同工期約定不明的風險與防范】3.15【逾期竣工違約金約定過高的風險與防范】3.16【爭議解決條款約定不當?shù)娘L險與防范】 第四章 業(yè)務分包階段的法律風險與防范4.1【總承包人轉包、違法分包的風險與防范】4.2【分包人不具備相應資質或安全生產(chǎn)條件的風險與防范】4.3【忽視爭議解決管轄條款約定的風險與防范】4.4【分包合同中未

4、約定審價及費用承擔的風險與防范】4.5【指定分包的風險與防范】.4.6【接受掛靠的風險與防范】4.7【項目經(jīng)理等擅自簽約的風險與防范】4.8【采購合同文本陷阱的風險與防范】4.9【未約定材料質量特別標準的風險與防范】4.10【材料設備質量不合格但不注重證據(jù)保全的風險與防范】4.11【甲供料管理不善的風險與防范】4.12【租賃起重機械不合法的風險與防范】4.13【承租的機械設備存在質量問題的風險與防范】4.14【租賃機械設備、周轉材料發(fā)生丟失、毀損的風險與防范】4.15【租賃機械設備維修問題的風險與防范】第五章施工階段的法律風險與防范5.1【應發(fā)包人要求提前進場施工的風險與防范】5.2【因發(fā)包人

5、原因，未按合同約定時間進場施工的風險與防范】5.3【因發(fā)包人原因停工的風險與防范】5.4【因設計變更或特定情況未及時簽證的風險與防范】5.5【給予簽證的發(fā)包人代表沒有明確授權依據(jù)的風險與防范】5.6【現(xiàn)場協(xié)調會雖有記錄但未形成會議紀要或與會人未簽名的風險與防范】5.7【未及時提供月度工作量統(tǒng)計報告或發(fā)包人（監(jiān)理）未簽收的風險與防范】5.8【發(fā)包人未按合同約定支付工程進度款的風險與防范】5.9【分包人提出調整結算價格而發(fā)包人未確認時總承包人先予確認的風險與防范】5.10【指定分包工程中總承包人的風險與防范】5.11【有關方送達的書面材料由未經(jīng)施工企業(yè)授權的人員簽收的風險與防范】5.12【工程有關

6、各方送達的有答復要求的書面材料，在規(guī)定時限內未答復的風險與防范】5.13【未正確處理施工設計圖缺陷的風險與防范】5.14【分包人以總承包人名義與發(fā)包人發(fā)生直接工作聯(lián)系的風險與防范】5.15【分包人拒不執(zhí)行總包人指令的風險與防范】5.16【總包合同先于專業(yè)分包合同履行完畢前被解除的風險與防范】6.2【總包不及時進行分包工程驗收的風險與防范】6.3【不及時提交竣工驗收報告的風險與防范】6.4【竣工驗收資料不完整的風險與防范】6.5【驗收未通過，未按發(fā)包人要求進行整改的風險與防范】6.6【發(fā)包人為拖延結算而不組織竣工驗收的風險與防范】6.7【驗收通過后，未及時辦理工程移交手續(xù)的風險與防范】第七章結算

7、階段的法律風險與防范7.1【不及時提交竣工結算報告的風險與防范】7.2【竣工結算資料不完整及存在瑕疵的風險與防范】7.3【發(fā)包人拖延審價或審核的風險與防范】7.4【發(fā)包人主張以行政審計結果確定工程價款的風險與防范】7.5【不按招標備案的合同而按另行簽訂的補充協(xié)議結算的風險與防范】7.6【逾期不結算視為認可結算被否定的風險與防范】7.7【未發(fā)函催告無法行使優(yōu)先受償權的風險與防范】7.8【喪失工程款優(yōu)先受償權的風險與防范】第八章保修階段的法律風險與防范8.1【竣工日界定模糊，導致保修期起算點出現(xiàn)爭議或變相延長保修期的風險與防范】8.2【保修期限與保修金返還時間混淆，導致保修金返還困難的風險與防范】

8、8.3【未要求分包人或掛靠單位預留保修金，導致保修責任無法轉移的風險與防范】8.4【自行采購設備時，合同約定的產(chǎn)品質保期短于施工合同保修期的風險與防范】8.5【保修“響應期”約定過短的風險與防范】8.6【不重視保修，導致屢修不好，增加被索賠損失的風險與防范】8.7【履行保修義務時文書記載不規(guī)范，導致對已履行的保修義務舉證不能的風險與防范】8.8【無過錯而無法收回保修金的風險與防范】第九章糾紛處理階段的法律風險與防范9.1【不及時主張工程款的風險與防范】9.2【逾期付款違約金喪失訴訟時效風險與防范】9.3【訴訟或仲裁證據(jù)不足或不利的風險與防范】9.4【申請訴訟或仲裁前未進行法律分析和決策的風險與

9、防范】9.5【起訴時被告主體確認錯誤的風險與防范】9.6【訴訟過程中不及時追加當事人的風險與防范】第一章總則施工企業(yè)的核心業(yè)務是建設工程的施工、管理，準確識別施工企業(yè)的法律風險，并采取相應的防范措施，對施工企業(yè)增加效益，保證企業(yè)的健康發(fā)展具有極為重要的意義。1.1【建設工程施工合同的特點】 建設工程施工合同是發(fā)包人與承包人就完成具體工程項目的建筑施工、 設備 安裝與調試、工程保修等工作內容，確定雙方權利與義務的協(xié)議。施工合同與其它建設工程合同一樣，都是雙務有償合同， 是依照自愿、 公平、 誠信原則訂立的。 建設工程施工合同在整個建設 工程合同體系中起主干合同的作用。在實際施工中， 如果遇到了建

10、設工程施工合同中沒有規(guī)定的特殊情況，則應該按照合同法的 規(guī)定，可適用承攬合同的有關規(guī)定。建設工程施工合同主要包括工程范圍、建設工期、開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、交工驗 收、質量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設工程施工合同與其它雙務有償合同在具有共性的基礎上，另外還具有以 下特點。（1）合同標的的特殊性 施工合同的標的是各類建筑產(chǎn)品，建筑產(chǎn)品是不動產(chǎn)，其基礎部分與大地相連，具有固定性的特點。因此，每個施工合同的標的都是特殊的，相互間不可替 代。（2）合同履行期限的長期性 建筑物的施工由于結構復雜、體積龐大、 建筑材料種類多、工程量大，其工

11、 期一般較長。合同簽訂后到正式開工前有一個較長的施工準備時間； 工程項目全 部竣工驗收后要有辦理竣工結算及保修期的時間；在工程的施工過程中，還可能因為不可抗力、工程變更、材料供應不及時等原因而導致工期順延等，這就決定了施工合同履行期限還可能要長于約定的合同工期。（3）合同內容的多樣性和復雜性施工合同涉及的法律關系包括承發(fā)包關系、買賣關系、勞動關系、保險關系和運輸關系等， 具有多樣性和復雜性。 這就要求施工合同的內容盡量詳盡。因此，施工合同除了應當具備一般合同的內容外，還應對安全文明施工、專利技術使用、發(fā)現(xiàn)地下障礙物和文物、工程的分包、不可抗力、工程變 更以及材料設備的供應、 運輸、驗收等內容作

12、出約定。（4）合同監(jiān)督的嚴格性 由于施工合同的履行對國家經(jīng)濟發(fā)展、社會公共安全、人們的工作和生活都有著很大的影響，國家制定了如建筑法、招標投標法、建設工程質量 管理條例等一系列的法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件對施工 合同進行嚴格 地監(jiān)督。（5）糾紛的多發(fā)性 監(jiān)督事項涉及合同主體的市場準入即承發(fā)包人的資質要求、 承發(fā)包的招標程 序及禁止掛靠、合同履行中禁止轉包和違法分包等等。由于建設工程施工合同的上述特點及建筑市場實行的先定價后成交的“期貨 式”交易特性，再加上目前建筑市場僧多粥少，交易主體市場地位嚴重不平等， 市場對業(yè)主的約束和規(guī)范甚少，合同存在著單方面的約束性，責、權、利不平衡，使施工承包

13、方在市場交易中處于明顯的弱勢和不利地位。以上市場、交易、合同特點決定了建筑行業(yè)的高風險性。1.2【施工企業(yè)風險識別】 風險的識別是風險防范的前提，施工企業(yè)面臨的風險主要有兩種，一種是經(jīng) 營風險，另一種是法律風險。第一種風險不是本指引的重點；第二種風險主要與企業(yè)內部管理水平、管理程序、運作機制、合同履行控制等有關，可預防、可控制性較大，如果企業(yè)預防和法律意識強，在企業(yè)日常經(jīng)營管理中做到事前能預見、事中有控制、事后可補救，往往能為企業(yè)帶來可觀的“管理效益”。如同安全風險事關員工的生命健康一樣，法律風險也事關施工企業(yè)的“生命”健康，因此，法律風險也要經(jīng)常分析、查找“危險源”。本指引將法律風險按建設工

14、程施工合同先后順序，分為業(yè)務承接、施工合同簽訂、業(yè)務分包、施工過程、竣工驗收、結算、保修和糾紛處理八個階段，每個階段作為一章，對各個階段的風險進行詳細的識別。以上任何階段的風險，如果 預防和控制不好， 都有可能形成糾紛， 都有可能給施工企業(yè)帶來 意想不到的損失。1.3【施工企業(yè)風險防范】 識別風險的目的在于防范潛在的風險成為實際發(fā)生的風險，本指引在分階段識別風險的基礎上，對每個風險點依據(jù)合法性、有利性原則，對所能采取的防范措施相應進行了說明，以指引施工企業(yè)進一步健全和完善企業(yè)合同管理體系，加強簽約、履約管理，盡可能地防范和規(guī)避相應的風險，保護自己的合法權益。第二章業(yè)務承接階段的法律風險與防范2

15、.1【承接應公開招標而未公開招標項目的風險與防范】【風險點】 施工企業(yè)未核實項目是否屬于必須公開招標的項目或明知屬于必須公開招標的項目，直接與發(fā)包人簽訂施工合同，最終導致合同無效、不能達到合同預期目的?！痉婪洞胧?施工企業(yè)在承接項目時，首先要核實該項目是否屬于必須公開招標的項目?？梢圆扇∠铝写胧?.查詢項目所在地的政策法規(guī)對必須公開招標項目的有關規(guī)定；2.通過項目所在地政府主管機關或行業(yè)協(xié)會等正規(guī)渠道獲取招標信息；3.特殊情況下可在施工合同中約定合同的生效條件，比如以施工合同到項目 所在地主管部門辦理完備案手續(xù)為生效條件等。2.2【邀請招標項目不真實的風險與防范】【風險點】邀請招標項目（主

16、要是民營或外資建設項目）根本就不存在，或者項目并不具備發(fā)包條件，或者發(fā)包人不是建設單位，也沒有取得建設單位授權，或者僅僅是中介角色，可能給施工企業(yè)帶來下列風險：1.因他人冒充發(fā)包人，保證金被騙取；2.因他人虛擬建設項目，中介費被騙取。【防范措施】 施工企業(yè)可采取下列措施：1.查看當?shù)卣袠酥鞴懿块T公布的建設項目信息；2.與建設單位（發(fā)包人）直接接洽，了解、查看政府立項批文，建設用地規(guī)劃許可證，土地使用權證，建設工程規(guī)劃許可證，設計文件等，并核實建設單位 準確信息；3.實地察看建設項目現(xiàn)場；4.審查項目 發(fā)包人洽談人的代理身份和授權文件；5.支付與項目招標有關的費用應直接支付到招標單位的銀行帳

17、戶。2.3【發(fā)包人資信不良和支付能力欠缺的風險與防范】【風險點】 建設項目發(fā)包人商業(yè)信譽不良，在銀行和融資業(yè)內以及上下游產(chǎn)業(yè)鏈中，沒有良好口碑；土地出讓金等費用尚未完全繳納；準備利用開發(fā)項目進行借款和其他融資；要求施工企業(yè)全部墊資等。施工企業(yè)面對這樣業(yè)主或發(fā)包人，可能存在的風險為：1.工程項目無法正常執(zhí)行，導致一系列后果；2.投標后造成的損失無法追回?！痉婪洞胧?施工企業(yè)可采取的措施為：1.投標前在業(yè)內調查、了解建設項目投資人或發(fā)包人商業(yè)信譽、業(yè)內口碑和 業(yè)績情況；向銀行系統(tǒng)了解其過去貸款情況；向土地規(guī)劃部門調查建設項目土地 出 讓金支付情況；向工商、稅務部門了解股東及構成情況、資本金數(shù)額以

18、及納稅情況；了解發(fā)包人訴訟、仲裁情況；2.在時間緊迫的情況下，可以一邊組織投標，一邊調查了解情況；3.如果經(jīng)查證發(fā)包人的資信確實存在嚴重問題，施工企業(yè)應綜合各種因素，慎重考慮是否參加投標。2.4【未充分了解所涉項目相關法律環(huán)境的風險與防范】【風險點】施工企業(yè)因忽視對擬承接的項目所在地相關法律環(huán)境的調查，因此在施工過程中無法正常進行或各種預料外的情況頻發(fā)，最終結算時索賠無果?！痉婪洞胧?施工企業(yè)應該在接洽項目時，采取下列措施：1.仔細調查工程所在地人文、經(jīng)濟、政治等情況，了解當?shù)氐恼叻ㄒ?guī)及行業(yè)主管部門的一些規(guī)范性文件、生活習俗、宗教信仰、社會治安等；2.投標時綜合考慮各種因素可能增加的費用及

19、對工期的影響；3.簽約時也應綜合全面考慮上述因素對工程項目具體實施的影響；4.如項目所在地相關法律環(huán)境復雜，施工企業(yè)可慎重考慮是否參加投標。2.5【編制投標文件時對招標文件理解錯誤的風險與防范】【風險點】 投標文件編制人對招標文件理解錯誤或者對有歧義的內容未予進一步明確，女口： 1.采用的技術標準為非常用的；2.招標文件的部分內容含糊不清；3.招標文件前后不一致；進而有可能導致 對采購的建材、設備產(chǎn)地、型號、品牌和質量等理解不同，從而造成施工企業(yè)商務標報價與實際工程項目、工程量 之間存在差異，給施工企業(yè)造成損失?！痉婪洞胧?組建投標文件編制小組，采取下列措施防范風險：1.結合工程實際，認真仔

20、細審查相關技術標準；2.對內容含糊或前后不一致的地方，及時書面要求招標人澄清，不憑習慣做法處理；3對一些招標人沒有明確的內容，在投標文件中注明所基于的特定理解；4.在本企業(yè)專業(yè)人員編制的基礎上，有條件的可聘請專業(yè)機構協(xié)助完成，最 后由專家把關。2.6【投標文件編制項目遺漏的風險與防范】【風險點】 投標文件編制中項目遺漏可能導致的風險點為：1.報價所依據(jù)的工程量與實際工程量有偏差；2.導致造價、工期發(fā)生偏差?！痉婪洞胧?施工企業(yè)可采取的防范措施如下：1.區(qū)分是傳統(tǒng)報價還是清單報價，分別不同情況處理： 若傳統(tǒng)報價，應仔細 審核圖紙，準確計算工程量；若工程量清單報價，應結合工程實際情況，準確計 算

21、 分部分項工程量清單項目及措施費項目；2.仔細完整審核圖紙，結合工程量清單確定應報價的范圍；3. 考慮項目所在地關于投標報價的規(guī)定；4.注意一些零報價項目可能產(chǎn)生的后果。2.7【投標文件承諾固定價格的風險與防范】【風險點】 市場因素可能帶來下列風險：1.材料價格上漲的風險；2.勞務工工資上漲的風險；3.涉 外工程中匯率的風險?！痉婪洞胧?施工企業(yè)可采取下列措施：1.采用固定總價的， 要認真分析合同履行期的價格走勢和風 險，投標報價時 充分考慮市場因素并約定風險范圍；采用固定單價的，可約定風險范圍、幅度及 調價 的原則；2.在后續(xù)簽約時可設定相應的條款控制可能帶來的損失，比如約定市場因素 導致

22、造價增加一定幅度后可適當調整承包價等。2.8【聯(lián)合體投標主體資質未達標及連帶責任的風險與防范】【風險點】施工企業(yè)在與勘察單位和設計單位或其他組成聯(lián)合體進行工程總承包投標時，聯(lián)合體的所有組成單位都必須達到建設工程項目的法定資質要求，如果有任何一家單位的資質不符合要求，都可能造成如下的風險：1.投標無效；2.承擔違約責任；3.工程質量出現(xiàn)問題，引起賠償責任。【防范措施】 施工企業(yè)在選擇聯(lián)合體投標方式時，應采取下列措施：1. 了解招標人的具體要求；2.嚴格審核合作方的業(yè)內資質是否達到法定要求，同時了解聯(lián)合體成員過去業(yè)績和經(jīng)驗；3.聯(lián)合體內部簽署追償條款， 如果發(fā)生聯(lián)合體成員對發(fā)包人連帶承擔工程質量等

23、責任，具體責任單位要對造成聯(lián)合體其他成員的損失承擔賠償責任。2.9【采用低價投標、高價索賠策略的風險與防范】【風險點】 施工企業(yè)投標報價，是招標單位評標、定標的重要因素，但不是唯一因素，最低報價不一定中標；即使中標了，索賠的難度也很大，存在虧損的風險。如果中標后不簽訂工程施工承包合同，則投標保證金將無法退回?！痉婪洞胧孔屑氀芯空袠宋募泻贤瑮l款、建設工程范圍、工程量清單，根據(jù)企業(yè)定額結合自身的成本，編制投標文件及報價；同時采取下列措施：1.根據(jù)項目的具體情況， 全面分析項目索賠條款，評估可能存在的索賠情況；2.建立具有豐富索賠經(jīng)驗的管理團隊；3.加強項目實施過程中的履約管理； 4.在簽約時設

24、定止損條款，控制可能給施工企業(yè)帶來損失的程度。2.10【必須公開招標的工程未經(jīng)公開招標直接續(xù)標的風險與防范】【風險點】 建設單位的有些工程是連續(xù)開發(fā)的項目，需要分期建設，如是必須招標的工程，建設單位必須分期進行招標，直接續(xù)標可能會導致下列風險：1.施工企業(yè)受到行政處罰；2.中標無效可能導致施工企業(yè)中途退場、違約條款無效、結算條款無效，甚至可能導致優(yōu)先受償權喪失、前期既定的合法利益受到損失。【防范措施】對于續(xù)標的工程，因施工企業(yè)已經(jīng)參與建設單位的前期工程，對建設單位的需求較為了解，基本掌握施工現(xiàn)場條件，采購建筑材料也輕車熟路，從工程項目現(xiàn)場管理方便以及保證建設工程質量等方面，也對建設單位有利。但

25、施工企業(yè)應該仔細研究，采取下列措施防范風險：1.按規(guī)定辦理公開招投標手續(xù)，利用已有優(yōu)勢條件，適當降低投標報價，確保中標；2.如屬于可以議標的工程，則應按規(guī)定辦理備案手續(xù)；3.承接后續(xù)工程的過程中，應注意保障前期工程的利益不受損失。2.11【發(fā)包人要求投標人放棄優(yōu)先受償權的風險與防范】【風險點】 建設單位或發(fā)包人因彌補建設資金不足，需要向銀行借款融資，而有些銀行貸款的前提條件是要求施工企業(yè)承諾放棄建設工程“優(yōu)先受償權”。建設工程優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權，施工企業(yè)放棄 優(yōu)先受償權，建設工程款即屬于一般債權，清償順序在建設工程抵押權之后，風險加大，可能導致工程款無法全部收回。【防范措施】 面對發(fā)包人的無

26、理要求，施工企業(yè)可采取下列措施：1.依據(jù)招投標文件或者工程施工承包合同約定，予以拒絕；2.如果無法拒絕或不愿意惡化與建設單位的合作關系，或在招標階段不愿意放棄承接工程，被迫無奈接受，應要求發(fā)包人提供其他有效擔保；3.施工企業(yè)也應積極有效地收集一些證據(jù)。包括招標文件、投標文件，開發(fā)商要求放棄的函件、施工企業(yè)不同意的書面答復、會議紀要等文件；一旦發(fā)生訴 訟或仲裁可盡力抗辯該等放棄的效力。2.12【個人或其他組織以企業(yè)內部承包經(jīng)營的形式對外投標的風險與防范】【風險點】 施工企業(yè)經(jīng)常采用“項目內部承包經(jīng)營”的形式對外投標，投標文件加蓋企業(yè)印章，但文件由承包經(jīng)營的個人或其他組織編制。這種形式可能給施工企

27、業(yè)帶來的風險如下：1.如果實質是將企業(yè)資質出借給承包資質不達標的企業(yè)或沒有資質和資格的個人用以承接建設工程，則要受到行政處罰；2.投標報價低于成本， 一旦中標并簽訂合同，施工企業(yè)可能承擔該工程引起的一切經(jīng)濟和法律責任?！痉婪洞胧?施工企業(yè)的內部承包經(jīng)營可采取下列措施防范風險：1.符合規(guī)定的內部承包經(jīng)營項目，項目經(jīng)理必須在施工企業(yè)注冊，工程項目工程師、施工員、安全員、材料員、資料員等應該與施工企業(yè)簽訂勞動合同，并 由企業(yè)支付工資；2.無論何種內部承包經(jīng)營，施工企業(yè)都應按照自己直營的項目一樣嚴格管理， 工程款項的收支必須經(jīng)過施工企業(yè)辦理，材料采購合同、設備租賃合同等合同的簽訂主體必須是企業(yè)法人，

28、以利于企業(yè)對工程項目的質量、安全、進度、資金等方面防范風險；3.項目部（內部承包的個人或組織）編制的投標文件應經(jīng)企業(yè)相關部門審核，若發(fā)現(xiàn)低于成本或風險圈套的，不予投標。2.13【公開招標工程的招標人改變中標結果的風險與防范】【風險點】招標人要求另行訂立違背招投標文件實質性內容的合同，施工企業(yè)可能面臨 的風險為：1.施工企業(yè)權利減少的同時可能承擔的法律責任卻沒有改變；2.如減少約定工程量或將分項工程交由他人完成，可能因質量、安全問題引 發(fā)賠償責任?！痉婪洞胧?中標人可拒絕簽訂違背招投標文件實質性內容的合同，并采取下列措施：1.如招標人不與中標人簽訂合同，可要求其承擔締約過失責任；2.如是投標范

29、圍內的工程被招標人另行指定分包，可由三方簽訂協(xié)議，明確 各自權利義務責任；3.對與指定分包相關的費用由管理費改為配合費；4.設定因指定分包的原因導致中標人損失的，可直接追償；5.綜合評估招標人單方改變中標結果的風險，慎重處理，如果出現(xiàn)合同不能 履行的情形，合同不再履行，中標人可以要求招標人賠償損失，包括賠 償合同履 行后的可得利益。第三章施工合同簽訂階段的法律風險與防范3.1【簽訂合同的相對方無簽約資格的風險與防范】【風險點】 簽訂合同的相對方主體無相應的簽約資格，導致合同的效力存在瑕疵，可能不發(fā)生當事人預期的法律效果。【防范措施】簽訂合同前要審查相對方主體是否具有相應簽約資格。如與發(fā)包人簽約

30、，則需要審查營業(yè)執(zhí)照、立項批文、建設用地規(guī)劃許可證、土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證等證照載明的主體是否與簽約主體一致，如不一致，則需要取得相應的授權委托書；如與分包人簽約，則需要避免分包人以項目部、工程隊、施工班 組、個人等名義簽約。3.2【簽訂合同的相對方無資質或超越資質等級的風險與防范】【風險點】 合同簽約主體不具有相應的資質，導致簽訂的施工合同特別是分包合同無效，對雙方當事人沒有約束力，無法追究逾期竣工違約金、逾期付款違約金、未達到質量標準違約金等違約責任。【防范措施】 簽訂合同前應當審查： 簽約主體是否具有與工程項目相對應的資質及資質等級。3.3【合同加蓋印章與簽約主體名稱不一致的風

31、險與防范】【風險點】 合同加蓋印章與簽約主體的名稱不一致，導致合同主體與預期的主體不一致，甚至導致合同效力存在瑕疵?！痉婪洞胧?加蓋印章時，應當注意：印章名稱與簽約主體名稱保持一致，并且應該是法人印章或合同專用章，如不一致，應取得相應的授權書或追認書。3.4【合同內容被篡改的風險與防范】【風險點】 在簽約過程中，一方單方蓋章后，將合同文本遞交對方，對方將合同內容篡改，導致對先蓋章一方不利的后果。【防范措施】1.在合同中約定手寫、涂改無效；2.盡量爭取同時蓋章或手書合同一方先蓋章；3.加蓋騎縫章；4.在合同文本每一頁上都簽字（蓋章）。3.5【合同內容不完整的風險與防范】【風險點】 合同缺乏必要

32、的條款，導致約定不明，履行過程中容易產(chǎn)生爭議?！痉婪洞胧?.簽約時審查合同是否具備以下內容：工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協(xié)作等；2.爭取使用建設、工商行政主管部門頒布的示范合同文本。3.6【合同采用非中文語言的風險與防范】理解發(fā)生偏【風險點】 采用外文或者中外文簽訂合同時，由于對外文疏于理解，導致對合同內容的 差，容易產(chǎn)生爭議?！痉婪洞胧?.爭取采用中外文兩種文本簽約，并約定以中文文本為準；2.若以外文文本為準，則應聘請專業(yè)涉外律師審核，并進行中文翻譯。3

33、.7【采用示范文本簽約時約定不明的風險與防范】【風險點】 采用示范文本簽約時， 在專用條款中未對通用條款相關事項做出選擇、細化、調整，導致約定不明，進而容易產(chǎn)生爭議?！痉婪洞胧?采用示范文本簽約時，應仔細閱讀通用條款，并結合工程項目本身的特點，在專用條款中對通用條款的相關條款作出選擇、細化、調整。3.8【承包范圍、內容約定不明的風險與防范】【風險點】 對承包范圍、內容約定不明，導致在合同履行過程中容易產(chǎn)生爭議?！痉婪洞胧?.對于承包范圍和承包內容應由設計、技術人員與造價人員共同界定；2.在約定承包范圍和承包內容時，需要結合圖紙、規(guī)范、招投標文件進行。3.9【約定的工程質量標準不規(guī)范的風險與

34、防范】【風險點】 將不存在的優(yōu)良質量標準約定為驗收標準，將應由建設單位申請評選的獎項 約定為驗收標準，導致質量違約責任爭議?！痉婪洞胧?應當按照國家、地方、行業(yè)質量標準作為質量驗收標準，避免約定優(yōu)良標準或其他不規(guī)范的獎項標準。3.10【“黑白合同”的風險與防范】【風險點】 經(jīng)過招投標備案的合同價款低于雙方另行簽訂的協(xié)議或補充協(xié)議的合同價款，導致以較低的備案合同結算的風險，甚至可能導致建設行政主管部門的行政處罰?！痉婪洞胧?.盡量避免在經(jīng)過招投標備案的合同之外另行簽訂協(xié)議或補充協(xié)議變更合同價款；2.若無法避免1的情況，則經(jīng)過招投標備案的合同價款盡可能高于雙方另行簽訂的協(xié)議或補充協(xié)議的合同價款

35、；3.在經(jīng)過招投標備案的合同價款較低的情況下，雙方另行簽訂補充協(xié)議，明確約定經(jīng)過招標備案的合同價款只是為了辦理施工許可證備案之用，對雙方?jīng)]有 約束力，最終結算應以補充協(xié)議為準。3.11【固定價格約定不明的風險與防范】【風險點】 建設工程施工合同示范文本的通用條款中約定了固定價格等三種合同價款確定方式，在相應的專用條款中，如選擇固定價格合同價款確定方式，而不對固定總價和固定單價加以區(qū)分，則導致約定不明，產(chǎn)生爭議。【防范措施】 在選用固定價格合同價款確定方式時，在專用條款中應明確約定是采用固定 總價方式還是采用固定單價方式。3.12【合同價款風險范圍約定不明的風險與防范】【風險點】 因對合同履行期

36、間人工、材料、機械價格波動或政策法規(guī)發(fā)生變化，是否調 整合同價款及 如何調整合同價款約定不明，產(chǎn)生爭議?！痉婪洞胧?若采用固定價格合同價款確定方式，需要對合同履行期間，人工、材料、機械價格波動或政策法規(guī)的變化是否調整合同價款做出約定，如約定調整，則需要就調整的范圍和方法進一步做出具體約定。3.13【工程結算報告審核答復期限約定不明的風險與防范】【風險點】 施工合同中因對工程結算報告提交后的答復期限未作具體約定，導致結算拖 延。【防范措施】1.需要明確約定工程結算報告提交后的答復期限；2.進一步明確約定逾期答復的法律后果；3.如有可能，明確約定超過答復期限不予答復視為認可工程結算報告載明的價款

37、。3.14【合同工期約定不明的風險與防范】【風險點】 合同中未約定開竣工日期認定的標準， 或未明確工期是日歷天還是工作日，導致約定不明，產(chǎn)生爭議?！痉婪洞胧?明確約定開竣工日期的認定標準，以及工期是按日歷天計還是按工作日計。3.15【逾期竣工違約金約定過高的風險與防范】【風險點】 逾期竣工違約金約定過高，且沒有最高限額的約定，若逾期竣工，將可能導致承擔過高的逾期竣工違約金，同時，影響施工企業(yè)主張工程款的權利。【防范措施】1.以約定賠償實際損失代替約定逾期竣工違約金；2.如約定逾期竣工違約金，則宜約定與同期銀行固定資產(chǎn)貸款利率等值的違 約金；3.盡可能約定違約金的最高限額。3.16【爭議解決條

38、款約定不當?shù)娘L險與防范】【風險點】 爭議解決條款約定不當， 將可能導致爭議解決條款無效， 甚至增加訴訟成本， 延長解 決糾紛的期限，以及其他不利的后果?！痉婪洞胧?.對于選擇仲裁還是訴訟解決方式應明確約定一種方式，避免出現(xiàn)兩種方式；2.如選擇仲裁，則要準確約定仲裁機構的名稱；3.如選擇訴訟，則爭取約定施工企業(yè)所在地法院管轄。第四章 業(yè)務分包階段的法律風險與防范 4.1【總承包人轉包、違法分包的風險與防范】【風險點】1.按照有關法律規(guī)定，轉包、違法分包將導致轉包、分包合同無效，總承包 人面臨行政處 罰的風險；2.訴訟階段， 人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定和相關司法解釋的規(guī)定，收繳當

39、事人已經(jīng)取得的非法所得；3.總承包人無法根據(jù)合同的違約責任條款直接要求分包人支付違約 金；4.總承包人還可能面臨被實際施工人起訴要求總承包人在欠付分包人工程款范圍內承擔實際施工人應收工程款的連帶支付責任的風險；5.總承包人還應根據(jù)總承包合同的約定向發(fā)包人承擔違約責任，如支付違約金、解除合同等?！痉婪洞胧?總承包人應建立分包審查機制，加強對分包項目的合法性審查，避免轉包、違法分包。如確需分包的， 總承包人應在總承包合同中與發(fā)包人約定可以分包的項目范圍。 如總承包合同中未有約定的，總承包人應在分包前取得發(fā)包人同意對該項目分包的書面文件。如分包前沒有確認的，事后應補辦證明文件。4.2【分包人不具備

40、相應資質或安全生產(chǎn)條件的風險與防范】【風險點】 除3.1所述的法律風險外， 在分包人不具備相應資質或安全生產(chǎn)條件的情況下，一旦分包人的雇員發(fā)生安全傷亡事故的，則總承包人將與分包人承擔連帶賠償責任?！痉婪洞胧靠偝邪伺c分包人簽約前，應嚴格審查分包人的營業(yè)執(zhí)照、專業(yè)承包資質證書或勞務分包資質證書和安全生產(chǎn)許可證原件，嚴格審查其資質等級，必要時到政府有關部門核對其證書的有效性，以保證與具有相應資質等級和安全生產(chǎn)許可證的分包人簽約。對合作時間較久的分包單位也應 定期進行審查，防止資質過 期。4.3【忽視爭議解決管轄條款約定的風險與防范】【風險點】 訴訟管轄法院或仲裁機構可以由合同當事人按照法律規(guī)定約

41、定。 實踐中，某 些合同相對方， 特別是有些周轉材料出租方利用其當?shù)氐年P系，以低價為誘餌，同時要求約定高額的違約金等， 并約定由其所在地法院或仲裁機構管轄。一旦形 成糾紛，施工企業(yè)將可能面臨不利的法律后果?！痉婪洞胧?建議施工企業(yè)嚴格審查合同中的訴訟管轄條款，如采用訴訟解決糾紛，一般應選擇工程所在地法院， 施工企業(yè)也可要求選擇本企業(yè)所在地法院。如采用仲裁解決糾紛， 施工企業(yè)也可提出自己選擇的仲裁機構，或雙方所選以外的第三方仲裁機構。如合同相對方堅持要求約定在其所在地法院或仲裁機構管轄的，施工企 業(yè)應慎重選擇合同相對方。4.4【分包合同中未約定審價及費用承擔的風險與防范】【風險點】 如分包合同

42、中未約定審價及審價費的承擔，總承包人將無權要求分包單位分 擔總承包單位的審價費?！痉婪洞胧?在分包合同中應該對是否審價、分包人應當承擔的審價費的比例、審價費的支付時間等進行約定。4.5【指定分包的風險與防范】【風險點】 由于指定分包人由工程發(fā)包人（建設單位）指定，總承包人對指定分包人的管理難度較大，總承包人將面臨由于指定分包人的原因而向工程發(fā)包人承擔工程質量不合格、竣工逾期等方面的違約責任。【防范措施】分包合同由工程發(fā)包人、總承包人及分包人三方簽署，爭取由總承包人控制分包工程款的支付。如較難做到的，應約定付款責任由發(fā)包人承擔，但總承包人對指定分包人的工程款的支付享有合理的否決權或制約權，并享

43、有監(jiān)督管理權。4.6【接受掛靠的風險與防范】【風險點】 施工企業(yè)接受掛靠， 合同的簽署與履行均以施工企業(yè)名義進行，將導致施工 企業(yè)需先行 對外承擔質量、工期、安全、付款、賠償?shù)确韶熑危矣惺艿叫姓?處罰的風險。 在施工企業(yè)承擔責 任后再向掛靠人追償過程中，如掛靠人無力承擔 該債務的，將導致施工企業(yè)經(jīng)濟損失。【防范措施】 施工企業(yè)應加強管理，不接受掛靠。在已有被掛靠的情況下，施工企業(yè)需加強對該等項目的管理，如：向項目部派駐財務、材料收發(fā)管理人員，加強項目公章使用、民工工資發(fā)放的控制與監(jiān)管等。4.7【項目經(jīng)理等擅自簽約的風險與防范】【風險點】 項目經(jīng)理、 分包人、 實際施工人等未經(jīng)施工企業(yè)同意以

44、施工企業(yè)名義簽訂合同，如：材料采購合同、對外借款合同、設備租賃合同、勞務分包合同等，易形成表見代理，施工企業(yè)要承擔支付材料設備采購款、周轉設備材料租賃款、勞務分包工程款，歸還借款以及違約責任等。【防范措施】 施工企業(yè)需要加強材料設備采購合同簽約管理， 1.應嚴格控制項目印章的適 用范圍， 在刻項目部印章時，可以在章上注明該項目部章只用于內部聯(lián)系，不用于對外簽訂合同，以杜絕該類問題出現(xiàn)；2.規(guī)范分包管理，加強人員管理，明確 相關人員授權；3.要采用適當方式向潛在債權人提 醒項目部章的用途及相關人員 的權限。4.8【采購合同文本陷阱的風險與防范】【風險點】施工企業(yè)簽訂由供應商提供的材料設備采購合同

45、文本時，未能識別供應商設置的過高逾期付款違約金、合同爭議管轄法院等陷阱，面臨可能承擔巨額違約金、 去供應商所在地法院訴訟等 不利局面?！痉婪洞胧?.施工企業(yè)可以制作各類合同文本，并在簽約時予以使用；2.在沒有示范文本的情況下，盡可能掌握合同文本的起草權；3.若對方提供合同文本，則應加強審查并修改，特別是對有關違約金、合同爭議管轄等條款的審查與修改。4.9【未約定材料質量特別標準的風險與防范】【風險點】施工企業(yè)未根據(jù)特定工程設計圖紙及技術規(guī)范的要求約定材料質量的特別標準，導致材料質量符合國家標準，但使用該材料的工程質量卻不合格，施工企業(yè)無法依約向供應商索賠，只能自擔損失?！痉婪洞胧?施工企業(yè)

46、簽訂買賣合同時， 應寫明材料用于的工程，以及工程對材料的特別 標準，必 要時附上相應圖紙。如未能在簽約時約定材料質量的特別標準的，施工 企業(yè)需要收集、 整理供應商對 所提供材料能符合建設單位工程要求的承諾、建設單位指定使用及己方據(jù)此采購相應材料的證據(jù)材料，證明材料質量符合工程要求，并據(jù)此爭取向供應商索賠，或免除己方對建設單位承擔的責任，避免或減少損失。4.10【材料設備質量不合格但不注重證據(jù)保全的風險與防范】【風險點】 施工企業(yè)在供應商供應的材料設備質量不合格時，直接拒收材料設備，甚至連樣品都未保留就解除合同， 因此發(fā)生爭議并引發(fā)訴訟后，施工企業(yè)因不能舉證證明材料設備質量不合格，只能承擔違約解

47、除合同的不利法律后果。【防范措施】 施工企業(yè)在合同履行過程中需要依約檢測進場材料設備的，應與供應商共同 封存樣品， 對經(jīng)檢測質量不合格的材料設備應該做好記錄，并盡可能取得 供應商的確認。 如需要解除合同的， 宜先協(xié)商解除并簽訂書面協(xié)議，如不能協(xié)商解除的， 應委托專業(yè)機構對封存的質量不合格的材料設備樣品進行鑒定，以該鑒定結論作 為依法解除合同的依據(jù)。4.11【甲供料管理不善的風險與防范】【風險點】 因甲供料供應拖延而延誤工期，或因甲供料質量問題而導致不合格，如果施 工企業(yè)未做好 甲供料管理， 不能證明工期延誤或工程質量不合格的責任在于發(fā)包 人，施工企業(yè)就要承擔依據(jù)建設 工程施工合同約定向發(fā)包人承

48、擔支付逾期竣工違 約金或工程質量不合格的違約責任?！痉婪洞胧?施工企業(yè)需要提前向發(fā)包人報送甲供材料進場計劃并辦理簽收手續(xù)， 并要求 發(fā)包人據(jù) 此提供甲供料。 甲供料到達工地時，施工企業(yè)應要求發(fā)包人有關人員共 同參與驗收， 并要求提供合 格證明。若不能提供合格證明或清點后發(fā)現(xiàn)與合同約 定的品種、質量等級不符時，施工企業(yè)可以拒收。當數(shù)量不符時，應要求發(fā)包人補齊或將多余材料運出現(xiàn)場。同時，施工企業(yè)應對甲供料及時抽樣、送要保存好甲供料進場計劃、實際進沒有完整安全技術檔 案的、或監(jiān) 承擔因此可能引發(fā)的安全事故責檢，若發(fā) 現(xiàn)材料質量不合格應及時通知發(fā)包人，辦理退料手續(xù)。場記錄、質量檢驗記錄等證據(jù)材料。4

49、.12【租賃起重機械不合法的風險與防范】【風險點】 施工企業(yè)因承租使用沒有在登記部門進行使用登記的、 督檢驗、定期檢驗不合格的起重機械而被質量技術監(jiān)督部門罰款，并【防范措施】施工企業(yè)在簽訂租賃合同時要注意審查起重機械是否系具有相應許可資質的單位制造，是否在登記部門進行使用登記，是否有完整的安全技術檔案，是否經(jīng)監(jiān)督檢驗或者定期檢驗合格， 租賃公司或安裝公司是否具備相應的起重機械安裝、改造、維修許可資質。4.13【承租的機械設備存在質量問題的風險與防范】【風險點】施工企業(yè)從租賃公司租賃的機械設備出現(xiàn)質量問題，需要維修或導致安全事故，引發(fā)停工、窩工等，進而造成工期延誤，施工企業(yè)可能承擔逾期竣工違約責

50、任。【防范措施】1.在簽訂租賃合同時需要明確約定機械設備出現(xiàn)質量問題后的合理維修期限，并明確約定租賃公司應承擔的租賃機械設備不能正常使用期間造成的損失、處理安全事故期間損失的賠償責任；2.在使用過程中， 應及時完整保存因所承租機械設備質量問題而停工、窩工、安全事故的證據(jù)材料。4.14【租賃機械設備、周轉材料發(fā)生丟失、毀損的風險與防范】【風險點】 在承租期間對機械設備、周轉材料等管理不善，造成機械、 周轉材料等丟失、 毀損，而向租賃公司承擔相應的賠償責任和租金繼續(xù)計取的損失?！痉婪洞胧?.需要在租賃機械設備、周轉材料等進場時做好登記工作，并在租賃期間制定相應的機械設備、周轉材料等保管、看護制度

51、，安排專人負責保管、看護，明 確責任主體和責任范圍，避免出現(xiàn)丟失、毀損的情況；2.在簽訂租賃合同時，明確約定出現(xiàn)租賃機械設備、周轉材料等丟失、毀損的情況時，丟失、毀損部分的租賃費在承租人通知后即停止計取的條款；3.如一旦發(fā)生租賃機械設備、周轉材料等丟失、毀損，應立即書面通知出租 方，停止計算租金，及時止損，按賠償條款執(zhí)行，避免租賃費用仍持續(xù)不斷計取 造成更大的損失。 4.15【租賃機械設備維修問題的風險與防范】【風險點】租賃合同未約定機械設備在租賃期間的維修義務的承擔主體，施工企業(yè)在出租人不履行維修義務的情況下， 為保證機械設備的正常使用實際承擔了維修義務，但未將機械設備出現(xiàn)的需要維修的質量問

52、題及費用及時通知出租人，出租人可能拒絕承擔維修費?！痉婪洞胧?施工企業(yè)應在租賃合同里明確約定由出租人承擔租賃期間機械設備包括日常維護保養(yǎng)、應急維修在內的維修義務，并約定其不履行維修義務的相應違約責任。機械設備出現(xiàn)質量問題后，施工企業(yè)需要及時告知出租人并請其維修，其拒絕維修的，施工企業(yè)可自行維修，但應保存好相應的維修通知、維修記錄和維修 費用憑證，便于向出租人索賠。第五章施工階段的法律風險與防范5.1【應發(fā)包人要求提前進場施工的風險與防范】【風險點】 施工企業(yè)在不具備施工條件的情況下，提前進場施工可能導致的風險如下：1.被有關行政主管機關處以行政處罰；2.如果發(fā)生質量、安全事故，可能被追究刑事

53、責任；3.如項目無法正常進行， 可能給施工企業(yè)帶來無可挽回的經(jīng)濟損失?！痉婪洞胧?針對上述風險，可采取如下措施：1. 一般情況下應該首先督促發(fā)包人盡快辦理有關許可 證書，待條件具備后進 場；2.采取適當?shù)闹箵p措施， 如發(fā)包人在預定的時間無法辦理有關證書，則 果斷 采取停工措施；3.對提前進場的事宜與發(fā)包人簽訂協(xié)議，爭取贏得有利條件。5.2【因發(fā)包人原因，未按合同約定時間進場施工的風險與防范】【風險點】由于發(fā)包人存在諸如未能及時辦出施工許可證、現(xiàn)場不具備施工條件等原因，致使施工企業(yè)不能按合同約定的時間進場施工，對此，施工企業(yè)主要面臨著以下幾方面的風險：1.實際開工日期的延后，導致整體工期包括竣

54、工日期的延后，因而存在發(fā)包人向施工企業(yè)主張工期延誤違約金的風險；2.存在施工企業(yè)由于窩工而產(chǎn)生的相關損失無法向發(fā)包人主張的風險；3.存在分包工程的情況下，可能會導致分包商的索賠，帶來損失?！痉婪洞胧吭诎l(fā)生因發(fā)包人原因導致施工企業(yè)無法按約進場施工時，施工企業(yè)可以采取以下措施且盡量保存相關的證據(jù)：1.在合同中明確約定開工條件成就時起計算實際工期；2.及時進行工期簽證，要求確認工期順延和經(jīng)濟損失；3.正式開工時，要求發(fā)包人簽發(fā)正式的工程聯(lián)系單或進場施工通知等文件，以明確實際開工日期；4.在發(fā)包人要求施工企業(yè)進場施工，但現(xiàn)場實際不具備施工條件的情況 下，施工企業(yè)應及時發(fā)函、積極協(xié)商解決；5.對于窩工

55、損失， 要保留好相關的依據(jù)和材料，及時進行工期簽證或在合同 約定的期限內進行工期索賠；6.通過協(xié)商、制作會議紀要并簽字、發(fā)函等方式解 決相關問題，并在這一過 程中注意證據(jù)的收集。5.3【因發(fā)包人原因停工的風險與防范】【風險點】 由于發(fā)包人原因，諸如甲供料延誤、設計方案延誤、甲方直接分包隊伍不能按施工總進度組織施工等致使工程停工的，施工企業(yè)將面臨以下兩方面的風險：1.存在因竣工日期延后而導致發(fā)包人向施工企業(yè)主張工期延誤違約金的風 險；2.存在施工企業(yè)由于窩工而產(chǎn)生的相關損失無法向發(fā)包人 主張的風險?！痉婪洞胧?.及時進行工期簽證，確認工期順延和經(jīng)濟損失，在發(fā)生因發(fā)包人原因致使工程停工的情況下，

56、要求發(fā)包人及時簽發(fā)正式的工程聯(lián)系單、停工通知等文件；2.恢復施工時，要求發(fā)包人簽發(fā)正式的工程聯(lián)系單或恢復施工通知等文件；3.對于停工損失， 要保留好相關的依據(jù)和材料，及時在合同約定的期限內進 行工期索賠；4.通過協(xié)商、制作會議紀要并簽字、發(fā)函等方式解決相關問題，并 在這一過 程中注意證據(jù)的收集。5.4【因設計變更或特定情況未及時簽證的風險與防范】【風險點】1.因設計變更或特定情況引起工程量變化，施工企業(yè)未能及時簽證或索賠的，可能導致在工程結算時，增加的工程量或材料費無法得到確認，從而造成損失；2.因設計變更或特定情況影響工期，施工企業(yè)未能及時簽證或索賠的，可能導致發(fā)包人向施工企業(yè)主張工期延誤違約金以及施工企業(yè)產(chǎn)生窩工損失得不到賠償?shù)娘L險。【防范措施】 施工企業(yè)可采取如下措施防范上述風險：1.發(fā)生設計變更等情形的，應盡量要求發(fā)包人采取簽發(fā)設計變