評析德國法院關(guān)于因果關(guān)系與客觀歸責(zé)的判例

1、評析 | 德國法院關(guān)于因果關(guān)系與客觀歸責(zé)的判例2015-07-08刑部尚書德國憲法法院內(nèi)景本文譯自羅克辛教授所著德國最高法院判例：刑法總論一書第17頁以及第157159頁，文章標(biāo)題系譯者根據(jù)內(nèi)容所加。刑部尚書現(xiàn)將各判例分析的結(jié)構(gòu)簡單歸納如下：首先由判例名稱和關(guān)鍵詞組成標(biāo)題，之后是由判例中提取出來的指導(dǎo)原則，案件狀況部分簡要敘述案情和審理經(jīng)過，判決理由則直接援引聯(lián)邦最高法院判決中的相關(guān)原文，最后的問答部分是羅克辛教授針對判例所展開的學(xué)理評析，可謂案例經(jīng)典，評析專業(yè)。附件處轉(zhuǎn)載摘錄了四川大學(xué)法學(xué)院魏東教授為大家最新修訂的刑法學(xué)博士生入學(xué)考試前重點閱讀書目（2015年修訂版），值得分享收藏。克勞斯.

2、羅克辛 著 何慶仁 譯 刑部尚書編輯整理(轉(zhuǎn)載敬請注明作者及編者信息）德國法院關(guān)于因果關(guān)系與客觀歸責(zé)的判例之評析克勞斯 羅克辛教授判例一（集中營案（KZFall）：原因關(guān)系.備用原因.假定的因果流程聯(lián)邦最高法院刑事判例集第2卷，第2025頁。申請對被害人進(jìn)行保護(hù)性監(jiān)禁（Schutzhaft）的行為，也是致使被害人被送進(jìn)集中營這一結(jié)果的原因，即使在沒有該申請時，上級部門通過其他人也會知悉案情，并使得被害人照樣被送進(jìn)集中營。聯(lián)邦最高法院1951年11月27日判決刑一庭1951年第303號（BGH，Urt. v.27.11.19511 StR 303/51）。案情：被告人是第三帝國的一位警察局局長，

3、在他的申請之下，三位猶太人被送進(jìn)集中營，后來三個猶太人在集中營里被殺害。他因為嚴(yán)重的剝奪自由罪（刑法典第239條第2款、第3款即新刑法第239條第3款、第4款）而被起訴。陪審法庭（Schwurgericht）宣告其無罪，因為他的行為不是結(jié)果的原因：即使沒有被告人的申請，被害人也會被送進(jìn)集中營，并遭受同樣的命運。裁判理由：根據(jù)全部德國法院歷來的判決，每個為了結(jié)果的發(fā)生而不能被略去的條件都被視為刑法上重要結(jié)果的原因，并決定其責(zé)任。在某個條件之外是否還有其他條件共同導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，是無關(guān)緊要的。陪審法庭認(rèn)為，即使被告人不提出申請，被害人可能或者很可能也會遭受同樣的命運，因為同樣的結(jié)果會通過其他人的行為

4、而出現(xiàn)。但是，這并不能使被告人的行為不成為將被害人送進(jìn)集中營這一結(jié)果的條件。如果存在著以下可能性或者很大的可能性，即沒有行為人的行為，另外一個行為人也會實施盡管實際上并沒有實施能導(dǎo)致同樣結(jié)果的行為，那么此時為了結(jié)果的發(fā)生，行為人的行為也是不能被略去的。相反的觀點將導(dǎo)致，在犯罪組織（verbrecherischenOrganisation）之中，如果一個成員不去實施被要求實施的犯罪，馬上就會被另一個為此做好了準(zhǔn)備的成員所替代；那么其成員就可以據(jù)此否認(rèn)自己所實施罪行的責(zé)任，因為如果他不實施，另一個組織成員會取而代之。設(shè)問：1.為了確定原因關(guān)系，本判例使用了何種理論？2.該公式的不足主要有哪些？3.

5、判決表達(dá)的原則是，假定的因果流程是不重要的。該原則是無例外地有效的嗎？還是說下列情形也是可能的，即為了能肯定因果關(guān)系，必須追溯到一個假定的因果流程？4.為了確定因果關(guān)系，今天學(xué)說上遵循的主要是何種公式？其內(nèi)容是什么？解題：1.本判例使用的是等值理論（Aquivalenztheorie）（等價性理論（DerTheorie von der Gleichwertigkeit）=結(jié)果的全部條件的等值性），其運作公式是：每個為了結(jié)果在具體情狀中的發(fā)生而不能被略去的條件都是原因。2.該公式不能回答因果關(guān)系的問題，而是以正確的答案為前提。例如，如果人們想知道，準(zhǔn)媽媽服用安眠藥薩利多胺（Contergan）的

6、行為是否與之后孩子的畸形之間有因果關(guān)系，想像安眠藥的服用不存在是得不出任何結(jié)論的。因為我們同樣不知道，那樣的話結(jié)果是否也會發(fā)生。只有當(dāng)人們假定安眠藥的因果關(guān)系已經(jīng)被證明了之時，該公式才能經(jīng)受住考驗，但是那樣一來人們就不再需要它了。該公式的另一點不足體現(xiàn)在假定的因果流程之中（如同判例一中所顯示的那樣）：這里行為人是有因果關(guān)系的，盡管略去其行為貢獻(xiàn)時，被害人也會被殺害。3.至少在一種情形下，必須追溯至假定的因果流程：中斷救助的因果流程。按照通說，誰使一個漂向溺水者的救生圈停住，誰就對溺水者的死亡有因果關(guān)系，并會由于積極作為的殺人而被處罰。但是，只有當(dāng)沒有行為人的干預(yù)，溺水者幾乎確定無疑可以被救時，

7、這才是合適的。此時是根據(jù)假定的因果流程進(jìn)行的判斷。4.今天等值理論通過“法定的條件公式（Formel von der gesetzm?igen Bedingung）”而被說明：當(dāng)在時間上緊接著某個行為的外部世界之變化，與該行為有著法定的聯(lián)系，并且是符合構(gòu)成要件的結(jié)果時，該行為就與結(jié)果之間有因果關(guān)系。所有提到的因果關(guān)系方面的問題，可進(jìn)一步參考：羅克辛：刑法總論I第3版，第11節(jié)，邊碼3以下（Roxin, AT/I3,11，Rn.3 ff）。判例二（紅燈案（RotlichtFall）：過失殺人.原因關(guān)系可預(yù)見性.第三者有責(zé)地確立一個中間原因聯(lián)邦最高法院刑事判例集第4卷，第360364頁。開著沒有尾

8、燈的機(jī)動車在黑暗中行駛而被警察攔截下來的人，對于另外一輛機(jī)動車的碰撞也是有責(zé)的；如果警察首先通過放置一盞紅色的燈而確保交通的安全，但是又提前將該防護(hù)措施撤銷。聯(lián)邦最高法院1953年10月1日判決刑三庭1952年第854號。案情：警察指示被告人將被告人的拖斗卡車（Lastzug）開到下一個加油站，他自己則會跟著被告人的拖斗卡車行駛，以確保整個過程的安全。但是，在拖斗卡車再次啟動之前，警察就將紅燈從車道上拿走了。正在此時，另一輛卡車不斷駛近，并從后面撞上了現(xiàn)在處于無燈狀態(tài)的、被告人的拖斗卡車，導(dǎo)致后面卡車的副駕駛受傷致死。判決當(dāng)中涉及的是因果關(guān)系和可預(yù)見性，二者都受到了聯(lián)邦最高法院的肯定，被告人因

9、此依刑法典第222條受到判處。裁判理由：1.歷來的判例認(rèn)為，如果除了某個原因之外還有另外一個原因?qū)Y(jié)果的發(fā)生起了作用，那么這個原因仍然是法律意義上的原因；特別是當(dāng)另外一個原因是被有歸屬能力的（zurechnungsf?higer）第三者的行為所確立時，即使沒有該原因違法的結(jié)果就不會發(fā)生，原來那個原因的原因關(guān)系也并沒有被中斷（參見帝國法院刑事判例集第61卷，第318頁；第64卷，第316頁（RGSt 61,318；64，316）附有進(jìn)一步的說明）。承認(rèn)這樣的原因關(guān)系的前提是，某個確定的結(jié)果之最初的條件實際上也對于結(jié)果的發(fā)生持續(xù)發(fā)揮了作用，也就是說確實是共同的原因。如果一件后來的事情排除了該持續(xù)性

10、作用，而單獨開啟了一個新的原因鏈，并導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，那么必須否定最初的條件的原因關(guān)系（參見帝國法院刑事判例集第69卷，第44、47頁）。本案當(dāng)中并非如此。巡警首先在發(fā)出紅光的手電筒的幫助之下保證著交通的安全，這只是暫時地阻止了被告人所確立的條件的效力，而不是永久地切斷，該效力隨時可以獨立于被告人的意志而再次充分地起作用。2.如果結(jié)果的發(fā)生對于被告人而言是可預(yù)見的，則結(jié)果就可以被歸屬于他。毫無疑問的是，被告人從一開始就應(yīng)該預(yù)見到其他車輛可能撞上自己的拖斗卡車。鑒于拖斗的燈是有缺陷的，這樣的危險當(dāng)然存在。被告人甚至因此必須預(yù)見到，他會被巡警以違規(guī)駕駛為由而攔截下來，那樣的話撞車的危險就被擴(kuò)大了。對于

11、既存的狀況之發(fā)展而言，事故的實際過程完全不是處于極大可能性之外。考慮到被告人可以信賴手電筒會一直放在車道上，直至巡邏車依約定開到拖斗卡車后面，刑事法庭（Strafkammer）希望否定可預(yù)見性。巡警首先排除或者顯著降低了撞車的危險，而且是在沒有被告人參與的情況下發(fā)生的事故，撤銷由被告人有責(zé)地引起的危險就是適當(dāng)?shù)?，被告人因此得到了好處。然而這是不能被贊同的。盡管否定伴隨著由第三者確立的中間原因而導(dǎo)致的某一結(jié)果的可預(yù)見性，以至于被告人不用對該結(jié)果負(fù)責(zé)是可能的（例如參見帝國法院刑事判例集第61卷，第318頁），但這里涉及的并不是這種情況。巡警并沒有首先確立一個指向結(jié)果的中間原因，而是實施了一項針對結(jié)

12、果的安全措施。該安全措施提前被撤銷后，不能免除被告人的責(zé)任。如果巡警從一開始就沒有采取安全措施，被告人也不能主張巡警對安全措施負(fù)有義務(wù)。被告人不能指望一個抵抗違法結(jié)果的事件將會發(fā)生。可預(yù)見性也不會由于安全措施提前被撤銷而存有疑問。被告人不允許信賴，巡警會從攔截他開始就排他性地從他那里接管起交通安全的責(zé)任。一個被告人得以完全豁免意義上的責(zé)任的移交是根本談不上的。相反，由于先行實施的危害交通的作為，他負(fù)有特別謹(jǐn)慎的義務(wù)。因此他必須考慮到，由于其車輛的違規(guī)狀況，自己的車可能會被攔截，由此帶來的交通危險的升高對他來說就是可預(yù)見的，他也就仍然負(fù)有排除該危險的義務(wù)。如果他沒有或者不能采取安全措施，無論如何

13、他都必須確保，通過巡警的行為，安全性是存在著的，直至警車停到他的貨車后面。設(shè)問：1.警察拿走手電筒以后，確立了一個有責(zé)的中間原因，這沒有中斷既存的原因關(guān)系嗎？2.如何評價聯(lián)邦最高法院關(guān)于因果流程的可預(yù)見性的觀點？3.本判例的處理取決于結(jié)果的可預(yù)見性嗎？解題：1.沒有。完全可以同意聯(lián)邦最高法院的以下觀點，即在一個條件關(guān)系中，等值理論意義上的因果關(guān)系（參見判例一）總是存在著，“中斷”是不可理解的。而本判例中顯然存在著一種這樣的條件關(guān)系，因為確定的是，被告人的行為（無尾燈地駕駛）引起了整個隨后的因果鏈。2.警察提前撤走紅燈對于被告人是否是可預(yù)見的，在指導(dǎo)人們通常行為的準(zhǔn)則看來，是非常值得懷疑的。因為

14、認(rèn)可警察首先識別出并排除了嚴(yán)重的交通危險，然后又突然制造交通危險，如此態(tài)度的矛盾之處極其不合情理。3.必須否定這樣的看法。盡管通說將可預(yù)見性作為過失歸屬的重要標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)在法律上其實并沒有多大的意義。理論上，每個有可能被辨認(rèn)的事件同時也是可預(yù)見的（一個致人死亡的交通事故、一次墜機(jī)等）。重要的不是理論上能預(yù)見什么，而是人們在法律上有義務(wù)預(yù)見什么。這是一個規(guī)范的問題，根據(jù)表面經(jīng)驗性地查明的可預(yù)見性進(jìn)行判斷只會使其被遮蔽。正確的答案不是追溯至可預(yù)見性，而應(yīng)該追溯至客觀歸屬理論。根據(jù)客觀歸屬理論，如果結(jié)果被歸入他人的負(fù)責(zé)領(lǐng)域，則應(yīng)否定客觀歸屬。這里就是如此。警察已經(jīng)接管了交通安全，隨后的事情就進(jìn)入了他

15、的負(fù)責(zé)領(lǐng)域。被告人必須遵從警察的指示，那么和聯(lián)邦最高法院認(rèn)為的相反，他就不再負(fù)有監(jiān)督對交通安全有責(zé)任的警察的義務(wù)。可進(jìn)一步參考：羅克辛：刑法總論I第3版，第11節(jié)，邊碼111118（他人責(zé)任領(lǐng)域的分配），同書第24節(jié)，邊碼813（過失犯中通常的構(gòu)成要件性歸屬）。判例三（海洛因注射器案（HerolnspritzenFall）：構(gòu)成要件的射程.加功于他人自我答責(zé)的自殺.自我傷害與自我危害聯(lián)邦最高法院刑事判例集第32卷，第262267頁；刑法新雜志1984年，第410頁（NStZ 1984，410）；法學(xué)教學(xué)1984年，第724頁，判例9（JuS 1984，724 Nr.9）。自我答責(zé)地希望和實現(xiàn)的

16、自我危害行為，不在身體傷害或者殺人罪的構(gòu)成要件范圍之內(nèi)，如果被意識到的風(fēng)險是自我實現(xiàn)的。誰只是使一個這樣的自我危害發(fā)生，或者使其發(fā)生成為可能，或者促進(jìn)其發(fā)生，則不能由于身體傷害或者殺人罪而成為可罰的。聯(lián)邦最高法院1984年2月14日判決刑一庭1983年第808號。案情：被告人偶爾吸食毒品，在1983年4月8日碰到他的熟人H時，H 告訴被告人他有海洛因，“可以一起享用”。作為以烈性毒品的服用者而著稱的H繼續(xù)解釋說，他“沒有地方”弄到注射器。被告人因此去買了三支一次性的注射器。在一家旅館的衛(wèi)生間里，H將他自己搞到手的三份“Hunderter Hit”海洛因放在一個勺里“煮開”，將“煮開了的毒品”吸

17、入兩個注射器里，然后把其中的一個遞給被告人。在注射了毒品之后兩人很快就失去了知覺。后來他們被發(fā)現(xiàn)的時候，H已經(jīng)死了；注射毒品導(dǎo)致其窒息和心臟循環(huán)出現(xiàn)障礙。青少年法庭（Jugendkammer）判決被告人以及其他人成立過失殺人罪，因為他“通過參與共同吸食海洛因和提供注射器而設(shè)置了死亡的原因”。被告人對此提出上訴，并獲得了成功。裁判理由：事實審法庭（Tatgericht）對原因關(guān)系的衡量沒有觸及到法的思考中決定性的見解。該見解在于，被告人只是參加了其朋友故意的自我危害，這種危害（可能）是他的朋友想要自我答責(zé)的。即使被告人通過其參加提供了對H的死亡具有原因關(guān)系的幫助，甚至即使他對其行為的因果關(guān)系是可

18、預(yù)見的，他也不能因為過失殺人而被處以刑罰。本判決的基礎(chǔ)體現(xiàn)在以下幾點考慮當(dāng)中：1.自我答責(zé)地希望（積極追求地、明確被預(yù)見到地或者容忍地）和實現(xiàn)的自殺或者自我傷害不在殺人罪或者身體傷害罪的構(gòu)成要件范圍之內(nèi)（因為法律只對殺害或者傷害他人的行為才以刑罰相威脅）。誰參加到一個這樣的事件中，誰的行為就不是刑法典第25、26和27條I意義上的犯罪行為，只要涉及的是殺人或者故意傷害的刑罰可罰性。故意的參加者（由于缺少主行為）因而不能作為教唆犯或者幫助犯而被處罰。誰過失地使一個導(dǎo)致自殺或者自我傷害的、自我答責(zé)的自我危害行為發(fā)生，或者使其發(fā)生成為可能，或者促進(jìn)其發(fā)生，誰就是不可罰的；當(dāng)他故意地使其發(fā)生，或者使其

19、發(fā)生成為可能，或者促進(jìn)其發(fā)生時，也是不可罰的。如果他由于過失殺人或者身體傷害而被處以刑罰，因為他違反義務(wù)地為可預(yù)見的（或者已經(jīng)預(yù)見的）結(jié)果確立了一個條件，那么就與刑法典第15條和第18條中所表達(dá)出來的責(zé)任形式的層級關(guān)系（Stufenverh?ltnis der Schuld- formen）相沖突。這存在著價值上的矛盾。2.自我答責(zé)地希望（積極追求地、明確被預(yù)見到地或者容忍地）和實施的自我危害行為也不在殺人罪或者身體傷害罪的構(gòu)成要件范圍之內(nèi)，無論被意識到危害是否是自我實現(xiàn)的（行為人傷害或者殺害了自己），也無論“結(jié)果”是否沒有發(fā)生。誰只是（故意或者過失地）使一個自我答責(zé)地希望或者實現(xiàn)的自我危害行

20、為發(fā)生，或者使其發(fā)生成為可能，或者促進(jìn)了其發(fā)生，誰就只是參加了一個不具有構(gòu)成要件符合性，因此也不是可罰的事件當(dāng)中，只要涉及的是殺人或者身體傷害的刑罰可罰性。只有當(dāng)參加者對事實有更好的了解（liberlegenenSachwissen），以至于他比自我危害者更好地理解了風(fēng)險時，刑罰可罰性才開始。有意識的、自我答責(zé)的自我危害者希望或者相信“結(jié)果”不會發(fā)生，這在法律上沒有意義。他所實施的危害行為及其射程所及表明他已經(jīng)認(rèn)可了危險現(xiàn)實化的風(fēng)險。3.被告人只是使毒品擁有者有意識的自我危害行為（和自我傷害行為）成為可能。沒有線索表明，他比他的朋友更好地認(rèn)識到了風(fēng)險。H是否是自我答責(zé)地行為，盡管不無疑問，但是

21、對于該問題的其他論斷已經(jīng)不再可能，只能從有利于被告人的角度予以肯定。4.麻醉品法（Bet?ubungsmittelgesetz）將使一個自我答責(zé)地希望或者實現(xiàn)的自我危害行為發(fā)生，或者使其發(fā)生成為可能，或者促進(jìn)其發(fā)生的行為規(guī)定為是符合其構(gòu)成要件的，并以刑罰相威脅；這對于法律上的評價并沒有影響。從這樣的刑罰處罰中不能導(dǎo)出以下結(jié)論，即如果“結(jié)果”是自我答責(zé)地希望和實施的自我危害行為的現(xiàn)實化，那么在該構(gòu)成要件的領(lǐng)域，對“參與者”以過失殺人定罪是合適的。一個在過失殺人的視野下不具有構(gòu)成要件符合性的事件不會因為麻醉劑法規(guī)定的構(gòu)成要件，而成為符合過失殺人的構(gòu)成要件的行為，因為“參與者”提供的幫助是按照另一個

22、構(gòu)成要件而具有的刑罰可罰性。設(shè)問：1.如果聯(lián)邦最高法院根據(jù)同意理論（Einwilligungskategorien）來衡量被告人的刑罰可罰性，是否會更好一些？2.對他人自我危害行為的參加與得到同意的他人危害之間區(qū)別何在？3.假設(shè)毒品提供者加功于自我答責(zé)的自我危害行為的積極行為不具有刑罰可罰性，那么在吸食毒品者陷入無意識狀態(tài)后，毒品提供者不叫來醫(yī)生的行為可以構(gòu)成不作為的過失殺人嗎？4.在自愿的救助者遭遇不幸的場合，對自我危害的行為無需答責(zé)之規(guī)則（die Regeln derfreiverantwortlichen Selbstgefahrdung）還有效嗎？解題：1.不。在本案中適用同意規(guī)則將導(dǎo)

23、致對過失殺人的承認(rèn)。首先，被害人并沒有同意他的死亡，而是相信其不會發(fā)生；其次，即使有這樣的同意，根據(jù)刑法典第216條，它也是無效的。從聯(lián)邦最高法院提到的理由來看，如果被告人不成立過失殺人是正確的，那么只有追溯到對自我答責(zé)的自我危害行為的參與上才是可能的。2.在自我危害行為中，當(dāng)事人親自實施了危害行為（例如本案中他自己給自己注射了毒品）。在得到同意的他人危害那里，是由另一個人實施的危險（例如當(dāng)事人知道他人醉酒了，還乘上他人的汽車）。二者之間的區(qū)分是很重要的，因為加功于他人自我答責(zé)的自我危害行為總是不可罰的，相反，得到同意的他人危害只是在有限的、充滿爭議的前提下才不可罰（可進(jìn)一步參見羅克辛：刑法總

24、論I第3版，第11節(jié)，邊碼91以下、105以下）。3.聯(lián)邦最高成院承認(rèn)了不作為的過失（甚至可能是故意）殺人罪的成立，并從先行行為（交付毒品）中導(dǎo)出了保證人地位（聯(lián)邦最高法院，刑法新雜志1984年，第452頁；1985年，第319頁）。但是這是必須被否定的，因為如果毒品交付行為在殺人罪看來是不可歸屬的，那么也不能產(chǎn)生保證人地位；能產(chǎn)生保證人地位的前提是，先行行為制造了一個可歸屬的殺人的危險。對交付毒品的人按照麻醉品法第29條進(jìn)行處罰，對其后來的不作為按照刑法典第323條c處以刑罰，就足以滿足刑罰處罰的需要。4.通說和聯(lián)邦最高法院都對此予以否認(rèn)。在聯(lián)邦最高法院刑事判例集第39卷，第322頁的判決中

25、，一位自愿的救助者在救火時被燒死，縱火者被認(rèn)為成立過失殺人罪。這是值得懷疑的。因為如果某人將自己置于顯著的死亡風(fēng)險之下，那么不能將該風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于無法對其加以阻止的最初的引起者。即使聯(lián)邦最高法院也傾向于認(rèn)同，在無意義的或者不成比例的高風(fēng)險中否定對最初的引起者的歸屬，但對此不可能有清楚的界限。盡管如此，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，因為“救助者”喝醉了酒（2.17），由他帶來的風(fēng)險就不再可以被忽略，這在結(jié)論上正確的?？蛇M(jìn)一步參考：羅克辛：刑法總論I第3版，第11節(jié)，邊碼90以下。關(guān)于判決可參考：羅克辛：刑法新雜志1984年，第410頁；奧托（Otto）：法學(xué)（Jura）1984年，第536頁；斯特雷（Stree

26、）：法學(xué)教學(xué)1985年，第179頁。判例四（賽車者案（WettfagrerFall）：過失殺人.加功于他人的自我傷害而引起結(jié)果被害人的優(yōu)勢“共同責(zé)任”加功于他人的自我危害聯(lián)邦最高法院刑事判例集第7卷，第112115頁。與一個微醉的人進(jìn)行摩托車賽車，結(jié)果微醉者因為自己的責(zé)任而不幸死亡，那么行為人就負(fù)有過失殺人的罪責(zé)。聯(lián)邦最高法院1955年1月25日判決刑二庭1954年第366號。案情：針對上述指導(dǎo)原則中的案件描述需要補充的是，是翻車不幸死亡的K勸說被告人進(jìn)行賽車的，K騎的是一輛輕騎摩托車，所以被讓了超過200米的距離。K的血液酒精含量是1.5。裁判理由：每個為了結(jié)果的發(fā)生而不能被略去的行為在刑法

27、上都是有因果關(guān)系的。在此意義上，被告人的行為與死亡之間有因果關(guān)系，即使K是獨立于被告人的駕駛方式，而因為自己的駕駛錯誤翻車。因為如果被告人不和他約定并進(jìn)行賽車，K就不會翻車。被告人的行為違法，因為不存在違法阻卻事由。K盡管要忍受對自己的危害，其同意（Einwilligung）對于殺人行為而言卻是沒有法律效果的（參見刑法典第216條，第226條a=新刑法典第228條）。過失也無疑問地要被肯定，因為被告人違反義務(wù)地引起了可預(yù)見的和可避免的結(jié)果。即使K在沒有任何障礙或者危害的情況下出于自己的駕駛錯誤而翻車，被告人的加功行為也是違反義務(wù)的。盡管根據(jù)實在法不存在著保護(hù)面臨危險或傷害的第三者的一般性法律義

28、務(wù)（聯(lián)邦最高法院刑事判例集第6卷，第147頁），但是人類的共同生活通常要求，應(yīng)當(dāng)顧惜到他人的健康和生活。在共同的危險行為中，對他人過失的自我傷害之加功，什么時候可以被視為違反了義務(wù)，取決于案件的具體情況。其中要特別注意的有：完全責(zé)任能力人的可能的同意（etwaigeEinverst?ndnis）充分地了解了危險、行為的動機(jī)和目的、可能的防護(hù)措施、草率的程度和危險的大小。事實審法庭在具體案件中應(yīng)當(dāng)對這些因素進(jìn)行謹(jǐn)慎判斷。這里州法院（LG）將被告人的行為評價為是違反義務(wù)地和有責(zé)地共同引起了死亡，是因為特別考慮到下列情況：在夜晚的街道上騎摩托車賽車是危險和不理智的，尤其是在喝過一輪酒后拿兩個人的生命

29、冒險；K騎的是輕騎，而被告人的摩托車馬力要更大一些，這使得K不得不將他的摩托車發(fā)動到極限；K 已經(jīng)微醉了，而被告人只是喝了少量的酒，比K更清楚地忽視了危險；K在第一次比賽中已經(jīng)明顯行為不理性和漫不經(jīng)心；為了阻止超車，K曾在第二次比賽中轉(zhuǎn)彎駕駛；盡管K已經(jīng)直線騎行了一段時間，但是被告人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，在終點前K可能再次采取類似的行為。衡量了這些情節(jié)后，州法院將被告人的行為評價為違反了義務(wù)，這在法律上沒有問題。設(shè)問：1.本案中的同意只是因為“對于殺人行為而言卻是沒有法律效果的（參見刑法典第216條，第226條a=新刑法典第228條）”而不成立嗎？2.聯(lián)邦最高法院提出了一個問題：“對他人過失的自我傷害之

30、加功，什么時候可以被視為違反了義務(wù)”？聯(lián)邦最高法院列出了一系列在其看來“要特別注意”的標(biāo)準(zhǔn)，并認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)的分量取決于“案件的具體情況”。您對此有何看法？解題：1.聯(lián)邦最高法院提到的理由是正確的，因為人們對自己的死亡是不能在法律上有效地同意的。除此以外，人們也不能承認(rèn)，本案中被害人同意了自己的死亡。K的出發(fā)點當(dāng)然是自己能夠幸免于難，無論如何他沒有同意自己可能死亡（對此也請參見判例32隔離案）。2.聯(lián)邦最高法院提到的“整體考察（Gesamtbetrachtung）”與舊判例相適應(yīng)，雖然在這里確認(rèn)了被告人行為的義務(wù)違反性和刑罰可罰性，卻和自從聯(lián)邦最高法院刑事判例集第32卷，第262頁（判例三）以來

31、在新判例中承認(rèn)的準(zhǔn)則不再協(xié)調(diào)。因為根據(jù)新的準(zhǔn)則，本案中加功于故意的自我危害的行為原則上是不可罰的，如果自我危害者完全負(fù)責(zé)，并且加害者和被害者都忽視了同樣范圍內(nèi)的風(fēng)險。而二者在這里都是成立的。首先，刑法典第21條在血液酒精含量超過2%。時才被考慮，而K的含量只有1.5%。，并沒有影響他的刑事責(zé)任能力。其次，盡管聯(lián)邦最高法院說，被告人“比K更清楚地忽視了危險”，如果這是正確的，即使按照新的判例，也將會使得一個過失歸屬成為可能，但是這個更高的風(fēng)險意識究竟應(yīng)該以什么為基礎(chǔ)卻不清楚，因為K 的微醉并未使其不能洞悉輕率駕駛行為的風(fēng)險。至于聯(lián)邦最高法院提到的其他標(biāo)準(zhǔn)，在由聯(lián)邦最高法院刑事判例集第32卷，第2

32、62頁（判例三）帶來的轉(zhuǎn)折確立之后，已經(jīng)不再重要。因此，從判例的最新狀況看來，對被告人過失殺人的非難可能被宣告無罪。可進(jìn)一步參考：羅克辛：刑法總論I第3版，第11節(jié)，邊碼90104（注釋90特別分析了本案羅克辛：過失犯中規(guī)范的保護(hù)目的（Zum Schutzzweck der Norm beifahrl?ssigen Delikten），載加拉斯祝賀文集（GallasFS）1973年，第241頁、249頁以下；賓多卡特（Bindokat）：法學(xué)家報（JZ）1986年，第423頁。判例五（自殺案（SelbstmordFall）：規(guī)范的保護(hù)目的自我危害自殺過失溯責(zé)禁止（Regre?verbot）聯(lián)邦

33、最高法院刑事判例集第24卷，第342344頁；法學(xué)教學(xué)1972年，第607頁，判例14。過失地引起自殺者死亡的人，是不可罰的。聯(lián)邦最高法院1972年5月16日判決刑五庭1972年第56號。案情：被告人與一位同其關(guān)系密切的女性一起驅(qū)車旅行，在此過程中他將自己上膛了的公務(wù)用槍（Dienstpistole）放在汽車的儀表板上。這位女性“在一次停車時，乘被告人不注意突然把槍從儀表板上拿起來，朝自己開槍?！弊尡桓嫒顺惺芊请y的是，他曾經(jīng)和這位女性一起去旅館開過房間，而且“盡管他知道S女士經(jīng)常特別是在飲酒之后突然變得抑郁和憂傷起來，盡管他知道自己有每次坐進(jìn)汽車都把手槍放在儀表板上的習(xí)慣”，卻仍然不將子彈從手

34、槍里取出來。聯(lián)邦最高法院否定了刑罰可罰性。裁判理由：以幫助的故意共同引起自殺者死亡的人，不能被處以刑罰，因為自殺不是犯罪行為。幫助故意的內(nèi)容包括，幫助者知道或者至少預(yù)見到自殺者的死亡，并許可性地容忍其發(fā)生。那么，基于正義的理由，就不能對只是過失地引起自殺者死亡的人處以刑罰。在有認(rèn)識的過失（bewu?terFahrlassigkeit）中，行為人只是如同可能的死亡結(jié)果的故意幫助者一樣，認(rèn)識到結(jié)果，卻并沒有許可性地容忍其發(fā)生；在無認(rèn)識的過失（unbewu?terFahrl?ssigkeit）中，更是缺少對可能的死亡結(jié)果的認(rèn)識。對基于如此內(nèi)心態(tài)度而實施的不法，即引起自殺者的死亡，如果在刑法上評價得比

35、基于故意而引起的同樣不法更嚴(yán)重，這是不合適的。設(shè)問：1.聯(lián)邦最高法院在本判例中得出的結(jié)論是否同樣可以被確立，如果認(rèn)為婦女S的故意行為不能追溯至幕后者的過失行為？2.從案件狀況來看，過失行為的前提毫無疑問都是存在的，如引起（Verursachung）,可預(yù)見性、可避免性和風(fēng)險增加。那么不具有刑罰可罰性的結(jié)論是通過何種理論得出的？解題：1.這種理由選擇的是溯責(zé)禁止理論。根據(jù)該理論，一個故意的行為人（這里是指女自殺者）原則上阻斷了對過失的最初引起者的溯責(zé)。但是由少數(shù)學(xué)者提倡的溯責(zé)禁止理論受到了判例和通說的拒絕。事實上難以理解的是，如果某人把刀借給一個明顯有暴力傾向、且正陷入一場肢體性爭論中的行為人，

36、然后行為人可預(yù)見性地用這把刀將爭論的對方捅死，那么為什么不能對把刀借給行為人的人追究過失殺人的責(zé)任呢？2.除了提到的幾種情形之外，構(gòu)成要件的保護(hù)目的（“射程”）無論如何包括了阻止特定種類的結(jié)果的發(fā)生，這也屬于客觀歸屬的前提。但是這里的情況并不是如此。根據(jù)德國刑法，故意地引起自由的和負(fù)責(zé)的自殺（也就是說教唆或幫助自殺）是不可罰的，因為按照限制從屬性原則（刑法典第26、27條），缺少一個必不可少的、具有構(gòu)成要件符合性和違法性的正犯行為。如果故意地引起自殺尚且是不可罰的，過失地引起自殺自然也不可罰。聯(lián)邦最高法院也是以這個令人信服的理由為依據(jù)的。可進(jìn)一步參考：羅克辛：刑法總論I第3版，第11節(jié)，邊碼9

37、0以下；第24節(jié)，邊碼27以下。判例六（貨車案（LastwagenFall）：過失殺人.違反義務(wù)地引起刑法上的結(jié)果因果關(guān)系和違法性關(guān)系風(fēng)險增加聯(lián)邦最高法院刑事判例集第11卷，第17頁。將一個違反交通規(guī)則的行為視為是某個損害結(jié)果的原因，只有在以下情況下才會被承認(rèn)，即如果遵守交通規(guī)則地行為，結(jié)果是確定不會發(fā)生的。當(dāng)然，僅僅一種發(fā)生同樣結(jié)果的純粹觀念上的可能性并不足以反對對原因關(guān)系的承認(rèn)，毋寧說，基于在判決中已經(jīng)被告知和評價的確定事實，該可能性是如此可靠，以至于它合理排除了對相反事實的高度可能性之確信。聯(lián)邦最高法院1957年9月25日判決刑四庭1957年第354號。案情：一輛貨車的司機(jī)想要超過一個騎

38、自行車的人，但是沒有保持道路交通法（StVO）所規(guī)定的路邊距（Seitenabstand）（1米1.50米）。結(jié)果在超車的過程中，由于飲酒而陷入嚴(yán)重輕度醉酒的（stark angetrunkene）騎自行車者，基于酒精引起的突發(fā)意識中斷（Kurzschlu?reaktion），突然將車往左拐，導(dǎo)致被卷入拖斗的后輪胎之下，不幸死亡。經(jīng)查明，即使貨車司機(jī)留下了足夠的路邊距，帶有同樣死亡后果的事故仍然“有極高的可能性”會發(fā)生。裁判理由：根據(jù)刑法典第222條，過失地引起他人死亡的，要處以刑罰。但是，只有當(dāng)結(jié)果是由那些決定了指向行為人的非難的作為或者不作為所引起時，才是有責(zé)地被引起的。核心問題是，原因關(guān)

39、系的證明需要哪些必要條件。答案并不難找到，要么查明，沒有行為人的行為，結(jié)果就不會發(fā)生；要么查明，即使行為人遵守義務(wù)地行為，結(jié)果也會發(fā)生。在第一種情況下必須承認(rèn)原因關(guān)系，在第二種情況下則必須否定。在這兩種情況之間存在著相當(dāng)多數(shù)量的事件流程，事實審法官無法清楚地查明它們的原因關(guān)系。只有在事實審法官確信行為人的行為與刑法上的結(jié)果之間有原因關(guān)系時，他才允許判決被告人有罪；在存有疑問的案件中則必須作出有利于被告人的判決。如果只是存在著純粹觀念上的可能性，即行為人遵守義務(wù)地行為時，也可能發(fā)生同樣的結(jié)果，則并不能馬上同意存有上述對法秩序有深遠(yuǎn)影響的真正疑問。原因關(guān)系不需要如同行為人的責(zé)任一樣確定至排除最遙遠(yuǎn)的相反可能性的程度。因為對于法官的確信而言，只需要達(dá)致人類的認(rèn)識能力可及的確定性即可，而不需要在觀念上無可辯駁的確定性。為了作出判決，事實審法官必須對行為人的行為與結(jié)果之間的原因關(guān)系，進(jìn)而對其責(zé)任形成確信，但該確信不能違反“存疑時有利于被告人”的原則。這并不是要以以下方式限制法官的行為，即只有在根據(jù)人類的判斷力，即使沒有違反義務(wù)的行為，同樣的結(jié)果也確定無疑會發(fā)生時，才允許否定刑法上的責(zé)任。如果采取如此嚴(yán)格的立場，那將