建設項目合同管理5講述

1、第五章 施工合同管理一般問題 一、合同有關各方 1、業(yè)主、承包商和監(jiān)理工程師的基本關系 (1)監(jiān)理單位與項目法人之間的關系是一 種合同法律關系； (2)承包商與項目法人之間的關系是一種 合同法律關系； (3)監(jiān)理單位與承包商之間的關系是監(jiān)理 與被監(jiān)理的關系。 第五章 施工合同管理一般問題 2、業(yè)主的一般權利和義務 (1)向監(jiān)理工程師授權。 (2)批準合同的轉讓，指定分包商，批準履 約擔保證件，批準承包商提交的保險單。 (3)業(yè)主的完善履行合同和索賠權。 (4)承包商違約，業(yè)主有權解除合同。 (5)遵守適用于本合同的有關法律和法規(guī)， 并承擔違反上述法律法規(guī)的責任。 第五章 施工合同管理一般問題

2、(6)完成工程征地和移民工作，按合同規(guī)定 及時向承包商提供施工用地和合同規(guī)定由業(yè) 主提供的部分準備工程，如道路、房屋、供 水、供電、通信等。 (7)向承包商提供所有的與本合同工程有關 的水文和地質勘探等資料，并對這些資料負 責。至于承包商使用上述資料所作的分析、 判斷和推論由承包商自己負責。 第五章 施工合同管理一般問題 (8)負責項目的融資。如承包商有要求，應 提出合理的證據表明已做好資金安排，有能 力保證支付。 (9)按合同規(guī)定及時向承包商支付有關款項， 如預付款、月支付、竣工結算支付、最終結 算支付等。 (10)承擔合同規(guī)定的風險及其損失賠償責 任。及時審批監(jiān)理工程師提交的索賠處理建 議

3、書，向承包商支付索賠款額或延長工期。 第五章 施工合同管理一般問題 (11)統一籌劃本工程的環(huán)境保護工作，統 一管理工程的文明施工、治安保衛(wèi)和施工安 全。 (12)主持和組織工程的竣工驗收；在頒發(fā) 移交證書后，負責照管工程。 (13)合同中規(guī)定的其他權利和義務。 第五章 施工合同管理一般問題 3、承包商的一般權利和義務 (1)遵守適用于本合同的有關法律和法規(guī)， 并承擔違反上述法律法規(guī)的責任。 (2)應按合同規(guī)定辦理履約擔保和工程保險， 并在規(guī)定時間內向業(yè)主提交保險單和履約保 函或履約擔保書。 (3)在接到開工令后，應及時調遣人員和調 配施工設備和材料進入工地，爭取盡早開工。 第五章 施工合同管

4、理一般問題 (4)在規(guī)定時間內向監(jiān)理工程師提交按合 同的工作范圍、技術規(guī)范、圖紙要求等編制 的施工進度實施計劃、施工方案和規(guī)定由承 包商設計的施工圖紙，經監(jiān)理工程師批準。 根據批準的計劃和方案組織現場施工，并對 現場作業(yè)和施工方法的完備性、穩(wěn)定性和安 全性負責。 第五章 施工合同管理一般問題 (5)按合同規(guī)定的要求，提供完成工程所需 的材料、施工設備、勞務、技術、工程設備 等。 (6)認真執(zhí)行監(jiān)理工程師的指令，保證工程 質量，按合同規(guī)定的內容、時間和質量要 求 完成全部承包工作。 (7)應按國家有關規(guī)定文明施工，采取必要 的措施保護工地及附近地區(qū)的環(huán)境，使其免 受因施工引起的污染、噪聲和其他因

5、素造成 第五章 施工合同管理一般問題 的環(huán)境破壞。應采取安全措施，確保工程、 人員、材料和設備以及附近的建筑物和居民 的安全。 (8)應按照監(jiān)理工程師的指令為工地上其他 承包商的工作提供必要的條件，如場內交通 道路、施工控制網、供水供電等基礎設施、 施工設備和現場試驗設備等。提供條件的費 用由工程師協調解決。 第五章 施工合同管理一般問題 (9)工程未移交給業(yè)主前負責照管工程；在 保修期內負責缺陷的修復工作。 (10)由于承包商原因未能按合同規(guī)定的日 期完工，承包商應支付誤期損失賠償費。誤 期損失賠償費的金額按合同規(guī)定的每一天的 賠償費和延誤天數計算，合同中通常還規(guī)定 誤期損失賠償費的總限額，

6、一般為合同價的 10。承包商提前完工且對業(yè)主增加效益， 則可獲得獎金。 第五章 施工合同管理一般問題 (11)我國合同法第282條規(guī)定：“因承 包人的原因致使建設工程在合理使用期限內 造成人身和財產損害的，承包人應承擔損害 賠償責任。” (12)承包商有權同意或拒絕接受業(yè)主提名 的指定分包商。 (13)由于非承包商原因而使承包商蒙受損 失時，可向業(yè)主提出索賠。承包商對工程師 決定不同意，可提請仲裁機構進行仲裁。 第五章 施工合同管理一般問題 (14)業(yè)主違約，承包商有權減緩施工速度， 暫停施工，直至解除合同。 (15)合同規(guī)定的其他權利和義務。 4、監(jiān)理工程師的職責和權力 (1)按合同的規(guī)定，

7、負責對工程實施進行監(jiān) 督、檢查和管理；溝通業(yè)主與承包商的聯系； 協調監(jiān)理合同范圍內各承包商之間以及業(yè)主 與承包商之間的關系。 第五章 施工合同管理一般問題 (2)負責解釋合同，以及對有關工程圖紙的 解釋和說明，幫助承包商正確理解設計意圖； 在現場解決施工期間出現的設計問題。 (3)及時向承包商提供設計圖紙，負責提供 原始基準點、基準線和參考標高。 (4)審批承包商按合同規(guī)定進行的部分永久 性工程的設計成果或施工詳圖；審批承包商 的測量放樣結果。上述成果經監(jiān)理工程師審 查批準后方可實施。 第五章 施工合同管理一般問題 (5)監(jiān)督、檢查承包商的施工進度，審批承 包商提交的實施性施工總進度計劃和各階

8、段 或各分部工程進度實施計劃，以及施工方案、 技術措施和安全措施，并監(jiān)督其實施。在需 要時，監(jiān)理工程師可要求承包商編制修改的 進度計劃。 (6)監(jiān)督承包商貫徹執(zhí)行合同中的技術規(guī)范、 施工要求及設計圖紙，確認材料、工藝符合 規(guī)定要求，以保證工程質量滿足合同要 第五章 施工合同管理一般問題 求。及時檢查工程質量；批準承包商申報 的試驗單位或指定試驗單位；檢查與確認承 包商提交的試驗結果；有權要求進行重新檢 驗和額外檢驗；及時簽發(fā)有關的試驗驗收合 格證書。 (7)嚴格檢查與確認材料、設備(包括半成 品、配件等)質量。批準或指定材料檢驗單位； 檢查與確認進場的材料、設備質量。 第五章 施工合同管理一般

9、問題 (8)考察承包商進場人員的素質。對不稱職 的人員可要求承包方予以撤換，承包商派出 管理工程的代表，須經監(jiān)理工程師認可。 (9)及時審核、確認承包商提交的已完成 (每月)工程計量及工程款月支付報表；審查 確認后按規(guī)定簽署并向業(yè)主提交書面的工程 款支付證書。 (10)檢查承包商違約事件，代表業(yè)主進行 索賠。 第五章 施工合同管理一般問題 (11)及時向承包商發(fā)布有關指令。圖紙變 更或新的補充圖紙；增減工程項目或工程量； 要求承包商提交有關的施工方案、計劃、技 術措施、安全措施等指令；修改設計或施工 方案和有關費用及竣工期限等方面的指令等。 (12)做好監(jiān)理日記、質量檢查記錄、各方 來往信函、

10、申請、指令以及各種有關的工程 管理和工程技術文檔的管理工作，以備日后 第五章 施工合同管理一般問題 核查及作為解決爭議的依據。 (13)公正處理承包商提出的索賠要求；調 解處理業(yè)主與承包商之間的爭議。 (14)處理施工中出現的各種意外事件所引 起的問題，如不可預見的自然災害；發(fā)現地 下文物引起的暫停施工；重大質量事故或安 全事故等。 (15)定期和及時向項目法人提供工程實施 情況報告。 第五章 施工合同管理一般問題 (16)合同規(guī)定的其他職責和權力。 二、風險和風險分配 1、風險的概念 工程實施過程中，由于自然、社會條件復雜多 變，影響因素眾多，因此人們將面臨很多在招、 投標時難以或不可能完全

11、確定的問題，這種不確 定性就是風險。 風險一旦發(fā)生，就會導致成本增加或延誤工期， 造成承擔風險一方的經濟損失。 第五章 施工合同管理一般問題 2、風險的種類 從產生風險原因的性質可將風險分成以下幾類： (1)政治風險 (2)經濟風險。 (3)自然風險。 (4)技術風險。 (5)商務風險。 (6)對方的資質和信譽風險。 (7)其他風險。 第五章 施工合同管理一般問題 3、風險的分配 根據風險管理理論，風險分配應遵循下述三個 原則。 (1)風險分配應能有利于降低工程造價和順利履行 合同。 (2)合同雙方中，誰能更有效地防止和控制某種風 險或減少該風險引起的損失，就由誰承擔該風險。 (3)風險分配應

12、能有助于調動承擔方的積極性，認 真做好風險管理工程，從而降低成本，節(jié)約投資。 第五章 施工合同管理一般問題 業(yè)主承擔的風險為： (1)不可抗力的社會因素或自然因素造成的 損失和損壞。 (2)不可預見的施工現場條件的變化。 (3)工程量變化。 (4)設計文件有缺陷而造成的損失或成本增 加，由承包商負責的設計除外。 (5)國家或地方的法規(guī)變化導致的損失或成 本增加，承包商延誤履行合同后發(fā)生的除外。 第五章 施工合同管理一般問題 承包商承擔的風險為： (1)投標文件的缺陷，指由于對招標文件的錯誤理 解，或者勘察現場時的疏忽，或者投標中的漏項等 造成投標文件有缺陷而引起的損失或成本增加。 (2)對業(yè)主

13、提供的水文、氣象、地質等原始資料分 析、運用不當而造成的損失和損壞。 (3)由于施工措施失誤、技術不當、管理不善、控 制不嚴等造成施工中的一切損失和損壞。 (4)分包商工作失誤造成的損失和損壞。 第五章 施工合同管理一般問題 三、工程保險 1、工程保險的概念和種類 業(yè)主和承包商通過投保，將原應承擔的風險責任轉移 給保險公司承擔 工程保險可以分成兩大類： （1）凡合同規(guī)定必須投保的險種，稱為合同規(guī)定的 保險或強制性保險， （2）其他的保險均稱為非合同規(guī)定的保險或選擇性 保險。 FIDIC條款和部頒條款規(guī)定必須投保的險種是：工程 和施工設備的保險、人身事故險和第三方責任險。 第五章 施工合同管理一

14、般問題 2、工程和施工設備的保險 工程和施工設備也稱“工程一切險”，工程一 切險承保的內容有：(共同名義) (1)工程本身。 (2)施工用設施。 (3)施工設備。 (4)場地清理費。 (5)工地內現有的建筑物。 (6)由被保險人看管或監(jiān)護的停放于工地的 財產。 第五章 施工合同管理一般問題 按照國際慣例，屬于工程一切險的除外責任的情 況通常有以下諸種：(1)由軍事行動、戰(zhàn)爭或其他類 似事件、罷工、騷動、或當局命令停工等情況造成 的損失。 (2)因被保險人的嚴重失職或蓄意破壞而造成的損 失。 (3)因原子核裂變而造成的損失。 (4)由于罰款及其他非實質性損失。 (5)因施工設備本身原因即無外界原

15、因情況下造成 的損失；但因這些損失而導致的建筑事故則不屬除 外情況。(6)設計錯(7)糾正錯引起損失增加 第五章 施工合同管理一般問題 工程保險還有一個特點，就是保險公司要求 投保人根據其不同的損失，自負一定的責任。這 筆由被保險人承擔的損失額稱為免賠額。工程本 身的免賠額為保險金額的0.52；施工機具 設備等的免賠額為保險金額的5；第三者責任 險中財產損失的免賠額為每次事故賠償限額的1 2，但人身傷害沒有免賠額。 第五章 施工合同管理一般問題 3、人員傷亡和財產損失的保險 合同規(guī)定必須投保以下兩個險種： (1)人身事故險 (2)第三方責任險 四、工程擔保 1、工程擔保的概念和種類 合同的擔保

16、，是指合同當事人一方，為了確保 合同的履行，經雙方協商一致而采取的一種保證 第五章 施工合同管理一般問題 措施。在擔保關系中，被擔保合同通常是主合 同，擔保合同是從合同。常見的工程擔保有以下 幾種。 (1)投標擔保 在下列情況下，業(yè)主有權沒收投標擔保： 投標人在投標有效期內撤銷投標書。 中標的投標人在規(guī)定期限內未簽署協議 書，未提交履約擔保。 第五章 施工合同管理一般問題 投標保證金可用現金押金、保付支票、銀 行匯票、由銀行或公司開出的保函或保證書 等各種形式。一般說，銀行保函是最常用的 形式。當采用銀行保函時，其格式應符合招 標文件中規(guī)定的格式要求。 (2)履約擔保 履約擔保是保證承包商按照

17、合同規(guī)定，正 確完整地履行合同。 第五章 施工合同管理一般問題 如果承包商違約，未能履行或不完全履行 合同規(guī)定的義務，導致業(yè)主受到損失，業(yè)主 有權根據履約擔保索取賠償。 履約擔保有兩種形式：一種是銀行或其他 金融機構出具的履約保函，其擔保金額一般 取合同價的510。另一種是由企業(yè)出具 的履約擔保書，履約擔保書的擔保金額一般 取合同價的30左右。 第五章 施工合同管理一般問題 (3)預付款擔保 承包商在簽訂合同后，應及時向業(yè)主提交 預付款保函，業(yè)主在收到此保函后才支付預 付款。 預付款擔保金額一般與業(yè)主所付預付款金 額相同。但由于預付款是逐月從工程進度款 中扣還，因此預付款擔保金額也應相應減少。

18、 預付款擔保通常也采用銀行保函的形式。 第五章 施工合同管理一般問題 (4)缺陷責任擔保 缺陷責任擔保是保證承包商按合同規(guī)定在 保修期中完成對工程缺陷的修復。如承包商 未能或無力修復應由其負責的缺陷，則業(yè)主 可另行組織修復，并根據缺陷責任擔保索取 為修復缺陷所支付的費用。缺陷責任擔保的 有效期與保修期相同。保修期滿，頒發(fā)了保 修責任終止證書后，業(yè)主應將缺陷責任擔保 退還承包商。 第五章 施工合同管理一般問題 如果一工程的履約擔保的有效期包含了保 修期，則不必再進行缺陷責任擔保。 (5)保留金 在施工承包合同中，保留金是一種專門的 擔保方式，即業(yè)主在每月向承包商支付的款 項中按某一百分數(510

19、)扣留一筆款項， 稱為“保留金”。如承包商在施工過程中違 約而造成業(yè)主受到損失，業(yè)主可從扣留的保 留金中取得賠償。 第五章 施工合同管理一般問題 (6)其他擔保 除上述各種工程擔保外，在有的國際工程 施工合同中規(guī)定承包商還應提供下述兩種擔 保。 臨時進口設備稅收擔保 國際工程中，外國承包商為施工需要，將 其施工設備運進工程所在國，這種施工設備 的臨時進口可以免繳進口稅。臨時進口設備 稅收擔保，就是用于保證承包商在工程竣工 第五章 施工合同管理一般問題 后，將臨時進口的施工設備運出工程所在 國。 免稅工程進口物資稅收擔保 免稅工程進口物資稅收擔保，是保證承包 商將進口的材料全部用于其承包的免稅工

20、程。 如果承包商將免稅進口的材料用于其他非免 稅工程，或在市場上出售，則將被視為偷漏 稅，稅務部門可根據此擔保索賠，作為補稅 和罰款。 第五章 施工合同管理一般問題 2、工程擔保的方式和保證人 中華人民共和國擔保法規(guī)定，擔保的方式 有保證、抵押、質押、留置和定金。工程擔保通 常采用保證方式，即由承包商請出保證人(銀行 或企業(yè))和業(yè)主約定，當承包商違約時由保證人 按照約定履行合同或承擔責任。 作為保證人應當具備的必要條件是要具有代為 清償的能力。中華人民共和國擔保法規(guī)定， 具有代為履行合同能力的法人、其他組織或公 第五章 施工合同管理一般問題 民，可以作保證人。中華人民共和國擔保法 也規(guī)定以下組

21、織不得為保證人： (1)國家機關，但經國務院批準為使用外國 政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。 (2)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的 事業(yè)單位或社會團體。 (3)企業(yè)法人的分支機構或職能部門，但有 法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保 證。 第五章 施工合同管理一般問題 3、履約擔保證件的有效范圍和兌現條 (1)有效范圍 履約擔保證件只在下列兩種情況下無效， 其他情況均承擔責任： 承包商正確、完全地履行合同規(guī)定的義 務，沒有違約，沒有造成業(yè)主損失。 保證的擔保金額已全部支付完。 (2)兌現條件 指業(yè)主在什么證明條件下才能憑保函向保 第五章 施工合同管理一般問題 證人索賠兌現。有兩種類

22、型的兌現條件： 無條件保函，或稱“索償即付”式保函。 有條件保函，即保證人必須在取得一定 的證明條件后才向業(yè)主兌現。 五、合同的轉讓與分包 1、合同的轉讓(對方同意) 轉讓是指中標的承包商把對工程的承包權轉讓 給另一施工企業(yè)的行為。轉讓的實質是合同主體 的變更，是權利和義務的轉讓，而不是合同內容 第五章 施工合同管理一般問題 的變化。施工承包合同一經轉讓，原承包商與 業(yè)主就無合同關系，而改變?yōu)樾鲁邪膛c業(yè)主的 合同關系。 2、合同的分包 分包是指承包商將合同中的部分工程分包給另 一施工企業(yè)承擔施工任務。分包與轉讓不同，它 的實質是為了彌補承包商某些專業(yè)方面的局限或 力量上的不足，借助第三方的力量來完成合同。 第五章 施工合同管理一般問題 實踐證明，適當的分包是有利于保證工程質量 和進度的。但是在實際工程施工合同的分包有兩 種類型，即一般分包與指定分包。 (1)一般分包 指由承包商提出分包項目，選擇分包商(稱為 一般分包商)，并與其簽定分包合同。 我國合同法及各種條款對分包有如下規(guī)定： 第五章