試析《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的不足及完善

1、試析勞動爭議調(diào)解仲裁法的不足及完善摘 要： 勞動爭議調(diào)解仲裁法的立法精神和理念、基本制度上均有重大改革和創(chuàng)新，基本上適應(yīng)了市場經(jīng)濟條件下勞動爭議處理的要求，對構(gòu)建和諧勞動關(guān)系意義重大。但由于諸多條件的限制，這部新法仍存在一些突出的問題與不足，亟待進一步研究和解決。本文著重基于法理與比較法視角，在分析勞動爭議的概念和本質(zhì)、西方各國勞動爭議處理模式及其特征的基礎(chǔ)上，對我國勞動爭議調(diào)解仲裁法的不足及完善進行了初步探討。 關(guān)鍵詞：勞動爭議調(diào)解仲裁法；勞動爭議；本質(zhì)；處理模式；特征；完善 年月日，在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上，勞動爭議調(diào)解仲裁法獲得通過，于2008年月日起施行。這部

2、勞動爭議處理方面的“權(quán)威大法”的立法精神和理念、基本制度上均出現(xiàn)了重大改革和創(chuàng)新，有許多值得肯定的“亮點”。例如，明顯突出了調(diào)解功能，擴大了仲裁的受理范圍，延長了仲裁時效，縮短了仲裁審理期限，確立了先行裁決與先予執(zhí)行制度，增加了用人單位的舉證責(zé)任，對于勞務(wù)派遣情形下的勞動爭議當(dāng)事人專門予以明確，勞動爭議仲裁不再收取費用等等，基本上適應(yīng)了市場經(jīng)濟條件下勞動爭議處理的要求，對構(gòu)建和諧勞動關(guān)系意義重大。但由于諸多條件的限制，這部新法仍存在一些突出的問題與不足，亟待進一步研究和解決。本文基于法理與比較法視角，在分析勞動爭議的概念和本質(zhì)、西方各國勞動爭議處理模式及其特征的基礎(chǔ)上，對我國勞動爭議調(diào)解仲裁法

3、的不足及完善進行了初步探討，期盼對我國將要進行的勞動爭議調(diào)解仲裁法的配套立法工作貢獻綿薄之力。 一、勞動爭議的概念和本質(zhì) （一）勞動爭議概念界定 開展一項研究，首先應(yīng)當(dāng)弄清研究的對象，這就涉及對勞動爭議概念界定。盡管“在每一研究的初期階段，概念恰恰最難界定。”1在我國，最早對勞動爭議概念進行界定的學(xué)者是史尚寬先生，且該界定對后世影響最廣泛：“勞動爭議，廣義的謂以勞動關(guān)系為中心所發(fā)生的一切爭議。于此意義，因勞動契約關(guān)系，雇用人與受雇人間所生之爭議，或關(guān)于勞動者之保護或保險，雇用人與國家間所起之紛爭，雇用人團體及受雇人團體本身之內(nèi)部關(guān)系所生之糾紛，以及雇用人或雇用人團體與受雇人團體間因團體的交涉所

4、生之糾紛，皆為勞動爭議。然本章所稱勞動爭議，乃指狹義之勞動爭議而言。即僅以各個之雇用人與受雇人間所生之爭議及雇用人或雇用人團體與受雇人團體間所生之爭議為限。如因爭議之當(dāng)事人而為區(qū)別，前者可成為個人爭議，后者稱為團體爭議。”2黃越欽教授認(rèn)為，“勞資爭議四個字乃一法律上具有特定意義之專有名詞，并不是一切沖突、械斗、糾紛均可稱之為爭議行為?！币驗椋骸耙罁?jù)憲法生存權(quán)之理念，勞工得行使團結(jié)權(quán)，以進行團體交涉，進而行使?fàn)幾h權(quán)，以達成其改善勞動條件之目的。為達此目的，勞工之爭議權(quán)最后將落實在與雇方簽訂團體協(xié)約，故爭議權(quán)行使之目的在締結(jié)團體協(xié)約。（凡不是以締結(jié)或修訂團體協(xié)約之行為，均不是勞資爭議，筆者注）”所

5、以，“可惜不論在立法上或在實務(wù)上甚至在學(xué)術(shù)上均有庸俗化的傾向，不但不能正確體認(rèn)此一專有名詞之法律上的意義，甚且任意加以切割或以其他名詞加以混淆。”3318王全興教授認(rèn)為，勞動關(guān)系有單個勞動關(guān)系與團體(集體)勞動關(guān)系之區(qū)分。與單個勞動關(guān)系對應(yīng)的勞動爭議為狹義勞動爭議，即勞動者與用人單位之間關(guān)于勞動權(quán)利義務(wù)的爭議。與團體(集體)勞動關(guān)系和單個勞動關(guān)系對應(yīng)的勞動爭議為廣義勞動爭議，其中包括狹義勞動爭議和團體(集體)勞動爭議。4 基于上述分析，勞動爭議是指勞動者與用人單位之間所生之爭議及用人單位或用人單位團體與工會之間圍繞權(quán)利、義務(wù)以及相關(guān)利益所生的爭議。其與史尚寬先生的狹義勞動爭議、王全興教授的廣義

6、勞動爭議是一致的。因為王全興教授的廣義勞動爭議實際上就是史尚寬先生的狹義勞動爭議。這一含義包含以下幾點內(nèi)容：（1）勞動爭議的主體是特定的，即一方是勞動者及工會，另一方是用人單位及用人單位團體。（2）勞動爭議的內(nèi)容具有廣泛性。勞動權(quán)利和義務(wù)本身就具有廣泛性，既有法定權(quán)利，也有約定權(quán)利，既有財產(chǎn)性質(zhì)權(quán)利，也有人身性質(zhì)權(quán)利。包括就業(yè)、工時、工資、勞動安全與保護、勞動保險與福利、職業(yè)培訓(xùn)、民主管理、獎勵懲罰等若干方面。同時，在集體合同爭議中還會圍繞相關(guān)利益生爭議。（3）勞動爭議是勞動領(lǐng)域中的經(jīng)濟利益的沖突。例如，勞動關(guān)系解除爭議，從其實質(zhì)講，都是為了一定的利益而產(chǎn)生的爭議。（4）勞動爭議是主體權(quán)利或利

7、益主張的矛盾和沖突。因此，勞動爭議的處理也就成為解決這種權(quán)利或利益沖突的法定程序。（5）勞動爭議由于以勞動關(guān)系為基礎(chǔ)，而勞動關(guān)系又具有極強的社會性特征。因此，勞動爭議處理的程序公正會對勞資關(guān)系的穩(wěn)定產(chǎn)生重要作用。 （二）勞動爭議的本質(zhì) 勞動爭議的現(xiàn)象呈現(xiàn)出多重個別性和不完整性。從世界范圍看，總結(jié)勞動爭議現(xiàn)象的個別性，可抽象出的共性是：權(quán)利或利益的要求是彰顯的，形式上表現(xiàn)為爭執(zhí)和沖突。20世紀(jì)90年代以來，我國的勞動爭議呈現(xiàn)出與社會變革相適應(yīng)的時代特征：一是勞動爭議案件數(shù)持續(xù)大幅增長；二是非國有企業(yè)勞動爭議數(shù)量急劇上升；三是集體勞動爭議大幅增加。以上勞動爭議所呈現(xiàn)出的個別性特點，一方面說明了勞動

8、權(quán)利義務(wù)配置的復(fù)雜性，不同的爭執(zhí)涉及各個不同層次、不同屬性的權(quán)利請求權(quán)；另一方面也使得解決勞動爭議的各種程序法更應(yīng)具有操作性，更應(yīng)符合程序正義。 沖突只是社會主體利益不協(xié)調(diào)的外部表現(xiàn)。雖然沖突表示“有明顯抵觸的社會力量之間的爭奪、競爭、爭執(zhí)和緊張狀態(tài)?！?但西方的沖突理論也認(rèn)為，沖突具有社會整合功能，實際上，權(quán)利救濟本身的目的，正在于通過對沖突現(xiàn)象的價值評判，抑制沖突的負(fù)面效應(yīng)，減少沖突的發(fā)生或防止沖突的惡化，從而引導(dǎo)社會變革。因此，以法律解決或限制沖突的基礎(chǔ)在于確認(rèn)權(quán)利，而以法律解決或限制沖突的前提則在于權(quán)利本質(zhì)屬性。對勞動爭議性質(zhì)的分析，必須建立在對勞動關(guān)系本質(zhì)的分析基礎(chǔ)之上。 勞動關(guān)系是

9、在實現(xiàn)勞動過程中勞動者與用人單位所結(jié)成的一種社會經(jīng)濟關(guān)系。這種社會經(jīng)濟關(guān)系是一個矛盾體：追求生存機會與追求利潤的不同價值取向。勞動關(guān)系矛盾體要求法律對其的調(diào)整，既要實現(xiàn)人格的自由和平等，又要反映人的生存與發(fā)展，是二者和諧的統(tǒng)一。 從歷史分析方法著手，勞動關(guān)系不同于一般的民事財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，具有極強的社會關(guān)聯(lián)性。從勞動關(guān)系的歷史發(fā)展線索考量，雇傭勞動時代，是勞動關(guān)系的革命時代，自由主義者將勞動關(guān)系全面?zhèn)鶛?quán)化，實現(xiàn)了勞動關(guān)系“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變。利益的差別性和人格的獨立性，使勞動關(guān)系的矛盾性也日益凸顯。但是抽象的平等性卻掩蓋了這種關(guān)系事實上的不平等，并在人權(quán)平等的幌子下，忽略了勞動關(guān)系沖突的

10、積聚過程。而且，伴隨著工業(yè)的膨脹，勞動關(guān)系社會化加劇，自發(fā)和自覺的雙重力量使勞動者群體力量逐步產(chǎn)生。進入20世紀(jì)后，隨著社會權(quán)利理念的確立，工會法及其團結(jié)權(quán)等制度賦予勞動關(guān)系更豐富的內(nèi)容。以注重對勞動關(guān)系的人身屬性和財產(chǎn)屬性有機調(diào)整的勞動法，也成為獨立的法律部門而被立法者所重視。從歷史的視角考察勞動關(guān)系，我們可以看出社會制度與其的聯(lián)系是如此緊密，而法律思想和法律理念的轉(zhuǎn)變：公法私法社會法的運行和融合軌跡，也從一個側(cè)面表明了勞動關(guān)系的本質(zhì)及其在社會關(guān)系中的地位。 二、勞動爭議處理模式及其特征 (一)勞動爭議處理模式 以上分析了勞動關(guān)系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的不同利益取向以及外向性表現(xiàn)權(quán)利沖突，并指出勞資爭執(zhí)是

11、勞動關(guān)系運行的必然結(jié)果。勞動關(guān)系的社會化及與社會經(jīng)濟制度的密切性，使得調(diào)整這種關(guān)系的實體法勞動法頗具獨特性：集中體現(xiàn)勞動權(quán)本位思想，使私法中的自然人格在勞動法中得以擴張，而成為法律關(guān)懷下的真實人格。6 西方各國勞動爭議處理程序之形成與發(fā)展，與各國所采勞動法制模式有緊密關(guān)聯(lián)。臺灣著名勞動法學(xué)家黃越欽先生將這些模式劃分為四種，即斗爭模式、多元放任模式、協(xié)調(diào)自治模式和統(tǒng)合模式。373斗爭模式目前已無采用國家；多元放任模式主要指美國，與歐洲解決勞資問題大異其趣；協(xié)議自治模式又分為勞資抗衡式和制衡式兩種，以法國和德國為代表；統(tǒng)合模式比較復(fù)雜，形成了社會統(tǒng)合模式、經(jīng)營者統(tǒng)合模式和國家統(tǒng)合模式，分別以瑞典、

12、日本和我國臺灣地區(qū)為代表。這些模式的差別主要在于勞資爭議及勞動條件改善所依托的力量：協(xié)議自治模式強化工會在其中的作用，而統(tǒng)合模式則強調(diào)國家、團體在其中的作用。 (二)西方各國勞動爭議處理模式的特征 1.普遍將勞動爭議分為權(quán)利爭議和利益爭議、個別勞動爭議和集體合同爭議，并采取不同的程序法救濟。 按照爭議標(biāo)的不同，將勞動爭議分為權(quán)利爭議和利益爭議。權(quán)利爭議，是指勞資雙方依據(jù)法律、集體合同、勞動合同的規(guī)定，當(dāng)事人主張權(quán)利存在與否或有無受到侵害或有無履行債務(wù)等發(fā)生的爭議。按照“司法最終解決原則”，勞動爭議當(dāng)可以公力救濟訴訟解決。利益爭議，一般指因為確定或變更勞動條件而發(fā)生的爭議。這類爭議并不具有法律上

13、的可衡量性和可訴性。利益爭議在各國均以專門設(shè)計的調(diào)解、仲裁解決，在必要的時候，如日本、美國等采取公力強行介入的“緊急調(diào)整程序”。權(quán)利爭議和利益爭議之劃分，成為程序立法乃至于管轄劃分的重要依據(jù)。 按照爭議主體的不同，將勞動爭議劃分為個別勞動爭議和集體合同勞動爭議。個別爭議發(fā)生于勞動者個人與雇主之間，爭議的內(nèi)容一般是勞動合同所約定的勞動權(quán)利和義務(wù)。這種爭議涉及的是具體的勞動者直接的和切身的權(quán)益。其爭議主體是個別勞動關(guān)系中的勞動者和雇主。 集體合同勞動爭議，是指工會與用人單位或其團體之間因為簽訂、履行集體合同而發(fā)生的勞動爭議。集體合同勞動爭議的一方是工會代表，另一方是用人單位或其團體。 劃分個別勞動

14、爭議和集體合同勞動爭議的意義在于，二者在爭議處理中采用不同的程序。 2.三方機制原則是勞動爭議程序法中的主要原則。三方機制原則在勞動爭議程序法的體現(xiàn)，主要在不同的程序中予以構(gòu)建。美國仲裁機構(gòu)，雖分為特設(shè)仲裁機構(gòu)和常設(shè)仲裁機構(gòu)，均由三方人員構(gòu)成；德國的權(quán)利爭議案件由勞動法院受理，初審法院由1名職業(yè)法官和2名來自雇員和雇主的名譽法官組成，二審法官組成與初審相同，但二審中要求雇主方面必須有雇主協(xié)會的代表、雇員方面必須有工會代表出庭應(yīng)訴，當(dāng)事人不能出庭。三審法官除與一、二審相同外，職業(yè)法官和名譽法官的比例都有所提高。利益爭議之調(diào)解仲裁機構(gòu)，一般由邦勞工部長擔(dān)任主席或任命，其他委員則由雇主團體與受雇勞動

15、者團體組成。 3.健全的工會法律制度及集體談判法律機制。目前，世界上絕大多數(shù)國家都頒布有工會法或工會法律制度。在西方一些國家，工會成為本國勞動法制模式中重要的因素。如以法國、意大利為代表勞資抗衡模式，推崇工會理想主義，強調(diào)勞資關(guān)系自治；以德國、奧地利為代表的勞資制衡模式，推崇“產(chǎn)業(yè)民主化”，除經(jīng)營參議會制度外，尚強化工會的維權(quán)作用；以瑞典為代表的社會統(tǒng)合模式，其最大特征是工會在全國勞動者中的領(lǐng)導(dǎo)地位，全國總工會與全國雇主聯(lián)盟之協(xié)調(diào)構(gòu)成個別勞動關(guān)系的基礎(chǔ)，反對國家干預(yù)；以經(jīng)營者統(tǒng)合模式為代表的日本，雖沒有像瑞典那樣有強大的工會力量，但仍強調(diào)在企業(yè)層級的工會與雇主之間的協(xié)商機制。與以上工會的法律地

16、位相對應(yīng)，各國均建立了比較完善的集體判決法律機制。而且這種法律機制，絕不僅僅是簽訂集體合同或團體協(xié)約，而是建立在結(jié)社權(quán)、締約權(quán)、行動權(quán)等“團結(jié)三權(quán)”基礎(chǔ)上的勞資協(xié)商的有機體系。 4.法定的和平義務(wù)。勞資爭議之表象沖突，決然不能只理解為械斗，激烈的外部對抗。各國勞動法或勞動程序法對當(dāng)事人均得以法定的和平義務(wù)。如對罷工權(quán)的行使，一般規(guī)定必須由工會來行使，而且必須是談到破裂時當(dāng)可行動。根據(jù)資料統(tǒng)計，瑞士有57%的團體協(xié)約中訂有絕對和平義務(wù)。376而當(dāng)勞資雙方以協(xié)商程序訂立集體合同或團體協(xié)約后，則應(yīng)全面履約，不得違背協(xié)約內(nèi)容而加以爭議，否則違反和諧義務(wù)。 三、勞動爭議調(diào)解仲裁法不足及完善的初步探討 勞

17、動爭議調(diào)解仲裁法對其以前的我國勞動爭議處理程序存在的諸如仲裁前置限制了當(dāng)事人的訴權(quán)、仲裁機構(gòu)與行政職能不分、程序周期過長及效率低、“三方原則”存在虛擬性等問題和弊端進行了相當(dāng)大程度的解決，出現(xiàn)了文章開頭所言的許多值得肯定的“亮點”。 但由于諸多條件的限制，這部新法仍存在一些突出的問題與不足，主要有：勞動爭議以個人勞動爭議為程序法構(gòu)建重點，沒有將集體爭議列入勞動爭議處理程序中；仍堅持實行強制仲裁制度（只是在個別情況下部分案件實行一裁終局），而且爭議仲裁范圍又只限權(quán)利爭議；立法技術(shù)還存在一定程度的缺陷等等。這些問題亟待進一步研究和解決，以利于將要進行的勞動爭議調(diào)解仲裁法的配套立法工作?；诜ɡ砼c比

18、較法視角，勞動爭議調(diào)解仲裁法的完善應(yīng)圍繞上述問題與不足從以下幾方面問題著手： (一)完善集體爭議處理機制 勞動爭議調(diào)解仲裁法中的勞動爭議針對的是個別勞動爭議與集體勞動爭議。由于勞動爭議調(diào)解仲裁法中的集體勞動爭議是指10人以上具有共同訴求的勞動爭議，其本質(zhì)仍屬個別勞動爭議，所以勞動爭議調(diào)解仲裁法實際上沒有涉及集體合同勞動爭議，這實為一大遺憾。實質(zhì)上，從集體合同勞動關(guān)系的產(chǎn)生原因看，它以個別勞動關(guān)系為前提，并對個別勞動關(guān)系進行內(nèi)部機制約束，其主體、內(nèi)容、客體、運行的方式及范圍，對社會秩序和經(jīng)濟秩序所產(chǎn)生的影響力，都與個別勞動關(guān)系有著差別。從一定意義上說，集體合同勞動關(guān)系的運行結(jié)果，影響著一國的經(jīng)濟

19、基礎(chǔ)，進而會間接影響著上層建筑的變化。集體合同勞動爭議也不僅僅只是集體合同履行糾紛，既包括集體合同的訂立、變更、解除糾紛，也包括罷工權(quán)的行使以及確認(rèn)不當(dāng)勞動行為糾紛等。在我國，由于沒有罷工權(quán)立法和系統(tǒng)的不當(dāng)勞動行為立法，實質(zhì)上這兩種爭議已完全脫離權(quán)利救濟法的運行機制。而集體合同的締約糾紛與履行糾紛在勞動爭議調(diào)解仲裁法中實際上沒有涉及，這就使得集體合同勞動爭議處理極不規(guī)范。 集體合同勞動爭議處理機制的不完善與對集體合同勞動關(guān)系的功能認(rèn)識不到位有很大關(guān)系。實際上，無論是勞資抗衡模式抑或勞資制衡模式以及社會統(tǒng)合模式，均強調(diào)了勞資之間的自治功能。而這些模式之代表國家在市場經(jīng)濟初期也與我國當(dāng)前情形相類似

20、，即主要依賴個別勞動關(guān)系法和勞動基準(zhǔn)法來調(diào)整勞資關(guān)系。但由于勞動基準(zhǔn)法的低標(biāo)準(zhǔn)性和剛性特征，使得勞資之間的對立難以和諧。二戰(zhàn)后，西方各國在新自由主義的影響下，開始尋求自治途徑，并逐步強化了工會法律制度和集體合同勞動爭議處理機制。目前，成熟的市場經(jīng)濟國家對勞動關(guān)系的調(diào)整基本上使用了三層法律結(jié)構(gòu)：以個別勞動關(guān)系法為主線(中層結(jié)構(gòu))，以勞動基準(zhǔn)法為基礎(chǔ)(下層結(jié)構(gòu))，以集體合同勞動關(guān)系法為重點(上層結(jié)構(gòu))。 完善我國集體合同勞動爭議處理機制的基礎(chǔ)是健全工會制度和強化勞動者的團體權(quán)。無論是企業(yè)內(nèi)部的職工民主管理，還是集體協(xié)商，抑或集體合同勞動爭議，都應(yīng)以健全的工會制度和協(xié)調(diào)、談判機制作保證。由于我國實行

21、一元工會制度，自上而下的工會結(jié)構(gòu)體系在國有企業(yè)中發(fā)揮了重要的作用，但隨著私營企業(yè)的數(shù)量和規(guī)模的擴大，在其中建立工會組織成為當(dāng)前一個重要任務(wù)。私營企業(yè)勞資關(guān)系緊張，對立情緒較為嚴(yán)重，解決集體爭議的情緒化手段普遍。而在國有企業(yè)及國有控股企業(yè)中，工會的代表性問題值得重點關(guān)注。代表性弱化或喪失代表性，實際上等于喪失了集體合同勞動爭議處理機制存在的基礎(chǔ)。就勞動者的團結(jié)權(quán)而言，應(yīng)以法律規(guī)范集體協(xié)商和集體合同，并就協(xié)商和集體合同爭議建立單獨的解決機制，強化“三方機制”，注重調(diào)解和集體合同勞動爭議仲裁。在當(dāng)前法律還未賦予勞動者罷工權(quán)的條件下，擬應(yīng)在原解決因簽訂集體合同勞動爭議處理機制的基礎(chǔ)上擴大調(diào)解范圍。在相

22、關(guān)法律中，將雇主與勞動者的協(xié)商談判課以義務(wù)。在集體勞動爭議中，宜將利益爭議和權(quán)利爭議分開，利益爭議主要以調(diào)解機制解決，而權(quán)利爭議則應(yīng)以仲裁機制解決。 (二)進一步改革勞動爭議仲裁體制及程序 我國以前勞動爭議實行強制仲裁制度，這實際上過度強調(diào)了仲裁程序作用，其立法之出發(fā)點概以為仲裁機關(guān)具行政依托性所致，由此又使得勞動仲裁行政化傾向加重。勞動爭議調(diào)解仲裁法對部分案件實行一裁終局，這在一定程度上突破了強制仲裁制度，但這只是在個別情況下，實際上強制仲裁制度并未根本動搖，而且爭議仲裁范圍又只限權(quán)利爭議。西方多數(shù)國家推崇訴權(quán)平等的憲法原則和權(quán)利，以“司法最終解決”為原則，構(gòu)建了權(quán)利爭議與利益爭議訴求的不同解決機制，有著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)理基礎(chǔ)和制度基礎(chǔ)。20世紀(jì)80年代以后，雖因“訴訟爆炸”3320之現(xiàn)實影響，一些國家試圖以調(diào)解程序分解法院之壓力，但并未改變司法程序的主要救濟功能?！皠趧訝幾h仲裁制度在各國的實踐表明，勞動爭議仲裁并非是爭議解決的關(guān)隘和必經(jīng)之路，實行強制仲裁的范圍大多被嚴(yán)格控制在影響公共利益和社會秩序的范圍內(nèi)的勞動爭議?！?對勞動爭議調(diào)解仲裁法的完善，宜應(yīng)以個別權(quán)利爭議與集體爭議劃分為標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上分別構(gòu)建個別勞動爭議處理程序和集體爭議處理程序。個別勞動爭議(權(quán)利爭議)以司法解決為主途徑，集體爭議以“三方機制”主導(dǎo)下的仲裁程序為主途徑，兩個途徑均可配之以調(diào)解程序解決，充分體