勞動合同法講義模板

1、勞動合同法講義 序言、勞動合同法概述1、勞動合同法出臺的社會背景：以前勞動合同制度存在四大問題：一是勞動合同簽約率特別低（如建筑業(yè)20%左右），特別是無固定期限合同簽約率特別低，給社會埋下了一個不和諧因素。二是低端勞動者的權(quán)利受侵犯問題非常多，勞動維權(quán)成本高，而用人單位違法成本低。三是勞動者流動性大，權(quán)利救濟(jì)渠道不暢通，勞動關(guān)系不穩(wěn)定。四是工會在維權(quán)上遇到挑戰(zhàn)。同時，在立法上有兩方面的壓力：法律應(yīng)該向勞動者傾斜，還是應(yīng)該對勞動者和用人單位雙方的權(quán)益并重平等保護(hù)，即雙保護(hù)還是單保護(hù)？一部分人認(rèn)為，不可以對勞動者的保護(hù)太強(qiáng)化，以免加大企業(yè)成本，削弱國家的競爭力；另一部分人認(rèn)為，現(xiàn)在我們的勞工權(quán)利保

2、護(hù)太弱，問題太多。這問題一直是充斥于立法整個過程中，各種力量搏弈。中華人民共和國勞動合同法從2005年12月24日通過全國人大常委會一讀審議、在網(wǎng)上公布草案向社會征求修改意見以來，經(jīng)歷了(一年半)四讀后，于2007年6月29日，由十屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過頒布，自2008年1月1日起施行。2、勞動合同法立法宗旨：勞動合同法要平衡取舍、盡力解決上述問題，以符合國家的整體利益。最終，與勞動法相比，在“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”的地位表述順序上稍有改變。勞動法第1條為：“為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定

3、本法?！眲趧雍贤ǖ?條規(guī)定：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法?！庇纱丝梢姡瑒趧雍贤ㄔ诿鞔_勞動者和用人單位雙方的權(quán)利義務(wù)并重規(guī)范基礎(chǔ)上，又特別提出了對勞動者的合法權(quán)益予以保護(hù)。可以說，相對于勞動法來說，勞動合同法作了“有限度的讓步”。2、勞動合同法的適用范圍：勞動合同法第1條“立法宗旨”中沒有依據(jù)勞動法相關(guān)的字眼，只提“為了完善勞動合同制度”，原因是它適用范圍（即勞動者和用人單位的范圍）擴(kuò)大了。勞動合同法第2條規(guī)定了該法的適用范圍：即與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的用人單位包

4、括以下4種類型：（1）中國境內(nèi)的企業(yè)；（2）個體經(jīng)濟(jì)組織；（3）民辦非企業(yè)單位；（4）與勞動者建立勞動關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體（依照本法執(zhí)行）。勞動合同法比勞動法增加了“民辦非企業(yè)單位”所謂“民辦非企業(yè)單位”，根據(jù)國務(wù)院頒布的民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例規(guī)定，它是指企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。在我國現(xiàn)行體制下，民辦非企業(yè)單位和社會團(tuán)體、基金會一樣，其實(shí)質(zhì)均為民間組織的一種形式，像民辦的院校、俱樂部、醫(yī)院等。（另）工會（第五十六條）、不具備合法經(jīng)營資格的用人單位（第九十三條）、承包經(jīng)營個人（第九十四條）。

5、3、勞動合同法內(nèi)容概要及與其他相關(guān)法律的地位： 內(nèi)容：（一）適用范圍；（二）規(guī)章制度；（三）勞動合同訂立；（四）無效勞動合同；（五） 工資支付；（六）勞動合同變更；（七）勞動合同解除或終止；（八）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)；（九）法律責(zé)任；（十）勞務(wù)派遣；關(guān)系： 勞動法是根本大法憲法下平行于民法的基本大法之一，是勞動合同法的上位法。但勞動合同法比勞動法在適用范圍及合同必備條款有所擴(kuò)大及增刪。 湖北省勞動合同管理規(guī)定是下位地方法規(guī)，凡條款與勞動合同法有沖突的，均要以勞動合同法條文為準(zhǔn)。 集體合同規(guī)定是下位部頒規(guī)章，凡條款與勞動合同法有沖突的，均要以勞動合同法條文為準(zhǔn)。 銜接：勞動合同法第九十七條和第九十八條

6、規(guī)定： 計(jì)算簽訂無固定期限勞動合同的次數(shù)，勞動合同在2008年1月1日起仍存續(xù)的，再續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計(jì)算。 2008年1月1日勞動合同法施行后，之前存續(xù)勞動合同解除或者終止依勞動合同法第四十六條情形應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，前段的補(bǔ)償年限和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，按湖北省勞動合同管理規(guī)定和違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法規(guī)定執(zhí)行，后段補(bǔ)償年限重新起算，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)按勞動合同法第四十七條執(zhí)行。一、勞動合同的概念及種類：1、概念：勞動合同是勞動者與用人單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。2、特征：屬于：諾成性、雙務(wù)、有償、繼續(xù)性、要式合同。特征：主體的特定性；關(guān)系的法定性（是確定勞動關(guān)系的法律形式）

7、；權(quán)義的明確性。3、種類：（第13條至第15條）（1）固定期限（定期）勞動合同：是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。固定期限勞動合同的具體期限可以不等；到期后，可以續(xù)訂，但有次數(shù)限制連續(xù)兩次后，如再續(xù)訂，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用工單位應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限的勞動合同。即，連續(xù)訂立過兩次固定期限合同的員工，不管之前是1年期合同還是2年期合同，第3次簽約時員工都有權(quán)要求訂立長期合同。（2）無固定期限（不定期）的勞動合同：是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。訂立條件：除勞動者只愿訂立固定期限勞動合同外，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人

8、單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條（過錯性辭退）和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定（非過錯性辭退）的情形，續(xù)訂勞動合同的。（四）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同（視為長期合同，第14條）。對于無固定期限合同的認(rèn)識：無固定期勞動合同不是意味著“終身制”，只要出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，無固定期限勞動合同也同樣能夠解除。對于用人單位來說，訂立無固定期限的勞動合同適用

9、于保密性強(qiáng)、技術(shù)復(fù)雜又需要保持人員穩(wěn)定的崗位，有利于做企業(yè)維護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益，減少頻繁更換關(guān)鍵崗位的關(guān)鍵人員而帶來的損失。（3）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：是指用人單位與勞動者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動合同。適用于建筑業(yè)、臨時性、季節(jié)性或其他類似工作性質(zhì)的工作。二、勞動合同訂立1、訂立合同的原則：合法原則；公平原則；平等自愿、協(xié)商一致原則；誠實(shí)信用原則。2、勞動合同的形式：應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。（第10條）不簽合同的后果用人單位違法不訂立書面勞動合同的法律責(zé)任，規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之

10、日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規(guī)定支付二倍的工資外，還應(yīng)當(dāng)視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。但放寬了訂立勞動合同的時間要求：用工之日即已建立勞動關(guān)系，如未同時訂立書面勞動合同的，只要在自用工之日起一個月內(nèi)訂立了書面勞動合同，其行為即不違法。注意：用工但是不簽勞動合同，廣泛的存在于中國企業(yè)、尤其是中小企業(yè)當(dāng)中，而不簽合同是用工單位侵害勞工利益的“第一罪”，因?yàn)榇撕贤缓灒瑒t社險(xiǎn)等根本無從談起，勞資關(guān)系也嚴(yán)重的不穩(wěn)定、不安全。以前稱之為“事實(shí)勞動關(guān)系”，員工可以憑工資單、介紹信、門卡等證明存在這種合同關(guān)系，進(jìn)而索要相應(yīng)的權(quán)益；此次新法原則上不承認(rèn)事實(shí)合同關(guān)系，并

11、對類似行為的企業(yè)開出了“價格高昂的菜單”。3、勞動合同的內(nèi)容：（1）勞動合同應(yīng)具備的法定條款：必備條款勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報(bào)酬；（七）社會保險(xiǎn)；（八）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。約定勞動合同期限：勞動合同法鼓勵簽訂長期合同以及無固定期限勞動合同，以維持穩(wěn)定的勞動關(guān)系。對于公司來說，風(fēng)險(xiǎn)在于：無固定期限勞動合同的簽訂范圍和條件擴(kuò)大，單位舉證責(zé)

12、任的要求提高，違法賠償責(zé)任加強(qiáng)，用人成本將會增加；當(dāng)勞動者符合無固定期限勞動合同而企業(yè)不與勞動者簽訂，需雙倍工資賠付勞動者；如果公司在勞動合同到期后不續(xù)簽，同樣將會發(fā)生經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，解雇成本將高于現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)對策：從公司的角度來看，應(yīng)該根據(jù)本單位工作性質(zhì)的需要來正確評估和選擇勞動合同期限，一般情況下建議采取中長期的勞動合同期限，以便把公司骨干留得更久為企業(yè)做更多貢獻(xiàn)。在勞動合同的條款設(shè)置上，可增加“合同期滿后，雙方同意繼續(xù)履行的，合同自動順延_年，達(dá)到無固定期限合同條件的，自動轉(zhuǎn)為無固定期限合同；雙方如需重新約定勞動合同期限的，在合同到期前的三十天內(nèi)訂定”的語句，一方面避免人事因工作疏忽未及時

13、續(xù)簽合同而會導(dǎo)致公司將在無合同期間支付雙倍工資的處罰；另一方面，在第一次合同后，如若雙方續(xù)簽，則公司事實(shí)上已失去決定是否在今后簽訂無固定期限勞動合同的主動權(quán)，因此干脆就在第一次的勞動合同中明確今后的合同期限，以避免續(xù)簽合同談判的麻煩。約定勞動報(bào)酬（包括勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)）：1）不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；2）約定不明確有爭議時，雙方可重新協(xié)商；協(xié)商不成適用集體合同規(guī)定；無集體合同或無集體約定的實(shí)行同工同酬；再沒有適用國家規(guī)定。企業(yè)對策：根據(jù)本法的規(guī)定，勞動者對勞動報(bào)酬約定需通過工會和職工代表進(jìn)行集體協(xié)商一致才能確定。用人單位與勞動者約定工資有以下幾中常見方法：最低工資約定法；工資全額約定法；實(shí)得工資

14、法；基本工資法（正常工作時間工資）；基本工資加績效工資法。作為企業(yè)應(yīng)選基本工資法（正常工作時間工資）或基本工資加績效工資法更適用。同時注意：崗變薪變；績效考核、企業(yè)經(jīng)營效益的問題。約定工作地點(diǎn)：根據(jù)企業(yè)不同性質(zhì)，企業(yè)自身的發(fā)展及企業(yè)范圍，靈活確定工作地點(diǎn)，可以定具體的、相對具體的、模糊的。一般情況下，范圍寬泛相對比較有利。職業(yè)危害防護(hù)：企業(yè)對有職業(yè)危害的工作在勞動合同必備條款中要告知勞動者，而告知的方法和對危害的嚴(yán)重性的估測可以根據(jù)實(shí)際情況做適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)。（2）勞動合同可約定的范圍：（第17-20、22-25、90條）可備條款用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其

15、他事項(xiàng)。（第十七條）約定試用期：試用期是一個法定的寬限期，因?yàn)閯趧拥钠焚|(zhì)不能直接測量出來，勞動具備人身性、相處一段才會了解是否真的“合用”。 勞動合同試用期規(guī)定（第19、20、21、83條）：1）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，且試用期包含在合同之內(nèi)：只簽訂試用合同的，無效；約定僅有試用期，試用期不成立，該期為勞動合同期限。2）試用期的期限：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定

16、試用期。3）試用期工資：不低于正式薪水（約定工資或同崗位最低檔工資）的80%，且不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。4）試用期中，除非有法定理由（勞動者有本法39條和40條(1)項(xiàng)情形），用人單位不得解除勞動合同；解除時，單位應(yīng)向勞動者說明理由。5）用人單位違反之法律責(zé)任：侵權(quán)事實(shí)前責(zé)令改正；侵權(quán)事實(shí)中超過試用期部分按勞動合同法第85條規(guī)定加付50-100%賠償金。應(yīng)對策略：公司在雇用員工時可第一次簽訂3年的長期合同，并設(shè)置6個月的試用期，以使公司有足夠時間考量員工表現(xiàn)。在合同期5個月之前決定是否留用員工，公司最多損失為5個月的工資以及半個月的因解除勞動合同而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。另外，公司可以

17、利用勞務(wù)公司來中轉(zhuǎn)清洗用工年限和中斷勞動合同的連續(xù)性。例如，合同簽訂可遵循下屬順序：勞務(wù)公司我司勞務(wù)公司我司，以避免連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的情況發(fā)生。這種用工方式比較靈活，但對于公司員工來說比較缺乏歸屬感，不適用于核心崗位，對于臨時性崗位，變動性相對較大的崗位可以考慮采用。約定培訓(xùn)協(xié)議：1）進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可訂立培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期和違約金，違約金額相當(dāng)于單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。2）勞動者違約的，單位有權(quán)其按尚未履行服務(wù)期所應(yīng)攤分部分費(fèi)用支付違約金和承擔(dān)賠償單位損失責(zé)任。約定保密協(xié)議：1）就保守單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)，可約定保密協(xié)議。2）對用人單位的高級管理、高級技術(shù)、其他

18、負(fù)有保密義務(wù)的三類人員，可約定解除或終止勞動合同后的競業(yè)限制期；但競業(yè)限制期限不得超過2年。3）約定的競業(yè)限制范圍、地域、期限，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。4）競業(yè)限制期內(nèi)，單位按月給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；5）勞動者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。約定補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等事項(xiàng)：約定違約金的除外規(guī)定：除本法第22條（約定培訓(xùn)協(xié)議）和第23條（約定競業(yè)限制協(xié)議）規(guī)定的情形外，不得約定由勞動者承擔(dān)的違約金（第25條）。4、其他注意事項(xiàng)：（1）勞動關(guān)系建立的時間：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。（注：不是簽訂合同之日）企業(yè)對策：勞動合同的簽訂及時間選擇：

19、為了避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)，要把握好勞動合同的簽訂及時間的選擇，可以在入職前一天與勞動者簽訂勞動合同。勞動者不簽訂合同的情況：應(yīng)當(dāng)杜絕。正確規(guī)避合同到期不及時續(xù)訂的疏忽風(fēng)險(xiǎn)。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查（第7條）。（2）用人單位的告知義務(wù)和勞動者如實(shí)說明的義務(wù)：用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。（第8條）企業(yè)對策：企業(yè)在訂立勞動合同前，正確行使用人單位的知情權(quán)，對勞動者作深入的了解：認(rèn)真審核員工資料，進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，建議在面試的過

20、程中，多設(shè)與本工作崗位有關(guān)的問題深入了解簡歷的真實(shí)度；員工入職聲明的運(yùn)用：完善求職申請表避免員工虛假陳述；規(guī)章制度的運(yùn)用：在相關(guān)制度中對該類事項(xiàng)作出明確規(guī)定；無效勞動合同的使用：員工采用欺詐方式與企業(yè)簽訂勞動合同的無效。（3）用人單位不得扣押證件、要求擔(dān)保的規(guī)定：招用勞動者時，用人單位不得扣押居民身份證和其他證件，不得要求提供擔(dān)保，不得以其他名義收取財(cái)物（第9條）?？垩壕用裆矸莸茸C件的，責(zé)令限期退還本人，并依有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。擔(dān)保或收取財(cái)物的，責(zé)令限期退還本人，并處以每人500-2000元的罰款，承擔(dān)損害賠償責(zé)任（第84條）。5、勞動合同的效力：簽訂勞動合同之日（簽字或蓋章）起產(chǎn)生法律效力

21、；約定公證和鑒證始于公證之日（出于自愿，所以這不是必經(jīng)程序）。無效勞動合同（第26-28、88條）：1）采取欺詐、威脅等手段或乘人之危訂立。2）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；3）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的；另，還可能因?yàn)橹黧w不合法、缺少必備條款、形式不合法、程序不完備等因素而無效。勞動合同的無效只能由勞動仲裁委員會或法院確認(rèn)。其法律后果是：撤銷；修正；由于用人單位的原因訂立的無效勞動合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。三、勞動合同變更：（第33-35條）1、勞動合同變更條件：（1）處在勞動合同期內(nèi)；（2）僅個別或少數(shù)事項(xiàng)和內(nèi)容需要變更；（3）就變更事項(xiàng)和內(nèi)容雙方協(xié)商

22、達(dá)成一致。2、勞動合同變更形式：（1）書面形式；（2）變更協(xié)議雙方各執(zhí)一份。3、不影響勞動合同履行（無需變更）的情況：（1）用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人（用工單位繼續(xù)履行）；（2）用人單位發(fā)生合并或者分立等情況（繼承單位繼續(xù)履行）。企業(yè)對策：適當(dāng)運(yùn)用勞動合同的變更技巧。通過與勞動者協(xié)商一致，可以就工作內(nèi)容、勞動報(bào)酬、勞動條件和違反勞動合同的賠償責(zé)任等方面協(xié)商，進(jìn)行變更。同時還必須注意變更后的內(nèi)容不違法，否則，這種變更是無效的。四、勞動合同的解除和終止：1、勞動合同的解除（1）雙方協(xié)商一致解除：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。（第36條）（2）勞動者的單方解除權(quán)

23、：1）預(yù)告（通知）解除。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。（第37條）2）違反解除。用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報(bào)酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。（第38條）3）立即解除。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞

24、動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。（第38條）企業(yè)對策：勞動合同對于勞動者的約束較少，只要勞動者想辭職，提前通知即可，而且勞動者提出辭職，除非與公司有專項(xiàng)培訓(xùn)協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議，否則公司不能要求違約金；而根據(jù)第三十八條勞動者解除勞動合同的，公司需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對于勞動者行使單方解除權(quán)，公司沒有否決權(quán)，但可以增加員工的離職成本，例如在勞動合同中增加賠償金的條款（例如對公司的相關(guān)招聘支出、員工離職時不進(jìn)行交接給公司造成的損失等），因?yàn)橘r償金為民法上的概念，并不受勞動合同法的約束，避開了只有簽訂培訓(xùn)協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議才可

25、要求勞動者支付違約金的法律障礙。同樣，公司要通過相應(yīng)措施預(yù)防勞動者的被動解除。1）工資的“及時足額”如何認(rèn)定？工資發(fā)放的日期如何確定？如延后一個月發(fā)放是否為不及時？如“當(dāng)月25-31日支付上月工資”可行否？若薪資計(jì)算錯誤少發(fā)了一元錢是否視為未足額支付勞動報(bào)酬？應(yīng)讓工資發(fā)放時間相對寬限一些，以避免產(chǎn)生公司工資不能及時發(fā)放的意外情況產(chǎn)生，同時在合同中約定當(dāng)月支付上月工資，以使公司能足額支付加班費(fèi)等津貼性工資。2）加班費(fèi)的“及時足額”如何認(rèn)定？ 3）“依法繳納社會保險(xiǎn)”的基數(shù)如何計(jì)算？對于基數(shù)問題，一般社會保障局采取不告不理的原則，在沒有員工惡意舉報(bào)的情況下可以持續(xù)，尚無完全解決的辦法。同時，重視員

26、工提出解除的簽字問題，要確保簽字為員工的親筆書寫。（3）用人單位的單方解除權(quán)：1）過錯性辭退。勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。（第39條）點(diǎn)評：本條情形解除勞動合同的，用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，對2-6項(xiàng)有造成單位經(jīng)濟(jì)損失情形的，并可依法追究勞動者

27、的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。其中，員工兼職問題：1、兼職對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，單位有權(quán)解除合同不予補(bǔ)償；2、 單位提出不同意你兼職、你拒不改正，單位有權(quán)解除且不補(bǔ)償。2）非過錯性辭退。有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資（替代形式）后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的（醫(yī)療期為3-24個月）；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，

28、未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。（第40條）點(diǎn)評：用人單位想與勞動者解除合同而無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，基本上很難。員工試用期被證明不符合錄用條件的、員工嚴(yán)重失職營私舞弊造成損害的、兼職損害或拒不改正的，都需要“證明”，單位的成本和風(fēng)險(xiǎn)都會高一些。3）經(jīng)濟(jì)性裁員。有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需

29、裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。（第41條）裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。企業(yè)對策：用人單位解除勞動合同不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金僅限用于過錯性解除。除此之外的由用人單位提出解除或者不續(xù)約的情況下，用人單位均需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，否則將面臨支付二倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的罰款。因此，對于用人

30、單位來說：A要善于利用勞動者的過失解除勞動合同：完善企業(yè)員工獎懲制度，用于解除勞動合同的懲罰性制度的建立、公示、培訓(xùn)刻不容緩；充分利用協(xié)商一致與期滿終止的原則；慎重使用除名、開除和辭退；增強(qiáng)解除程序的意識。B用人單位運(yùn)用過錯性條款解除勞動合同的，必須有證據(jù)證明勞動者存在該行為，即意味著要做好證據(jù)保全制度：實(shí)踐中主要一看用人單位對某一崗位的工作職能及要求有沒有作出描述，二看用人單位對員工在試用期內(nèi)的表現(xiàn)有沒有客觀的記錄和評價。因此，應(yīng)設(shè)計(jì)并保存好招聘信息（內(nèi)含工作崗位職責(zé)描述、任職資格條件），作好相關(guān)的考核資料保全，員工對公司制度的認(rèn)可簽字，相關(guān)懲罰措施的告知書等。4）單位不得解除勞動合同情形。

31、非勞動者同意，有下列情形，用人單位不得解除勞動合同（第42條）：1、職業(yè)危害工種未進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查，或者疑擬職業(yè)病在診斷或醫(yī)學(xué)觀察期間；2、在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷，并被確認(rèn)喪失、部分喪失勞動能力；3、患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)；4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期；5、在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。說明：不得解除是不得依據(jù)兩種情況而解除：一不得依據(jù)勞動合同法第四十條所列的“用人單位可提前30日書面通知解除勞動合同”情況而解除；二不得依據(jù)勞動合同法第四十一條所列的“經(jīng)濟(jì)裁員”情況而解除。2、勞動合同的終止：（1）有下列情形之一

32、，勞動合同終止（第44條）：1）勞動合同期滿；2）勞動者開始依法獲得基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇；3）勞動者死亡，或者被法院宣告死亡或宣告失蹤；4）單位被依法宣告破產(chǎn)；5）單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者單位決定提前解散；6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。本條 1、4、5項(xiàng)終止勞動合同，單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（第46條）。（2）不得終止勞動合同的情況：1）除個人嚴(yán)重過失或達(dá)到法定退休年齡外，單位工會主席和委員在任期內(nèi)；2）勞動者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)；3）在疑擬職業(yè)病診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期內(nèi)，以及未對職業(yè)危害工種離職前沒進(jìn)行健康檢查的人員；4）在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年（第

33、45條）3、勞動合同解除或終止的程序規(guī)定：用人單位提出解除的處理程序（第43條）：1）用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。2）單位違反法律、法規(guī)或者合同約定的，工會有權(quán)要求糾正。3）單位應(yīng)當(dāng)研究工會意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。解除或者終止勞動合同，用人單位應(yīng)出具解除或終止勞動合同證明，15日內(nèi)辦理檔案和社會保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)。解除或者終止勞動合同辦結(jié)工作交接時，用人單位應(yīng)依照本法有關(guān)規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。解除或者終止的勞動合同文本，用人單位至少保存2年備查。（第50條）五、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金和賠償金（1）用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：（2008年1月1日為界）有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞

34、動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：1）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的（單位“違反解除”勞動合同）；2）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的（用人單位提出的，協(xié)商一致解除勞動合同）；3）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的（非過錯性辭退）；4）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的（經(jīng)濟(jì)性裁員）。5）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的（低于前合同條件）；6）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的（破產(chǎn)或解散）；7）法律、行政法規(guī)

35、規(guī)定的其他情形。補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。最高限額：補(bǔ)償金不超過當(dāng)?shù)仄骄べY的3倍，且最高年限不超過12個年。（2）勞動者的違約金：1）服務(wù)期之違約金：用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。（第22條）2）保密義務(wù)和競業(yè)限

36、制之違約金：限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。在解除或者終止勞動合同后，不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)，競業(yè)限制期限，不得超過2年。（第23條、第24條）勞動者的違約金法定：除上述的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。（第25條）企業(yè)對策：沒有保密義務(wù)就無所謂競業(yè)限制；沒有專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)亦無所謂服務(wù)期。競業(yè)限制補(bǔ)償金雙方可以進(jìn)行約定，具體金額法律未作限定，故可；商業(yè)秘密與脫密期的正確使用；利用保密協(xié)議維護(hù)企業(yè)權(quán)益。利用法無溯及力的原則充分利用過渡階段；賠償金

37、的合理使用：無最高額限制，公司應(yīng)注意收集損失證據(jù)，如糾紛訴諸仲裁或訴訟，單位必須出具第三方開的培訓(xùn)費(fèi)用發(fā)票才能證明對勞動者進(jìn)行過培訓(xùn)，企業(yè)內(nèi)部培訓(xùn)或沒有第三方發(fā)票的將可能不被采信。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。（3）用人單位的賠償金：1）訂立勞動合同違法：自用工之日起超過1個月不滿1年未訂立書面勞動合同的，每月支付2倍的工資；（如滿1年未訂立書面合同的，視為已訂立無固定期限合同）如應(yīng)訂不訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)訂之日起每月支付2倍的工資。2）侵犯勞動報(bào)酬權(quán)：責(zé)令限期支付工資、加班費(fèi)、低于最低工資差額部分或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，逾期不支付的

38、，責(zé)令加付按應(yīng)付金額50-100%賠償金的情形：未按合同約定或國家規(guī)定及時足額支付報(bào)酬；低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資（包括加班費(fèi)）；安排加班不支付加班費(fèi)；解除或終止勞動合同未依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。3）違法解除或終止勞動合同：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付賠償金（第86條）。另：三種連帶賠償責(zé)任：1）用人單位與勞動者：用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的。（第91條）2、勞務(wù)派遣單位與用人單位。（第92條）3）發(fā)包組織與個人承包經(jīng)營者：個人承包經(jīng)營違反本法招用勞動者給其造成損害的。（第94條）附一、公司規(guī)章制度用人

39、單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者。（第4條）點(diǎn)評：用人單位對規(guī)章制度的制定，以前擁有完全自主權(quán)，只要規(guī)章制度不違反法律法規(guī)，一經(jīng)由用人單位提出，通過民主程序通過并向員工公示即為有效；而勞動合同法之后，對制定的民主程序進(jìn)行了調(diào)

40、整和修改，很多單位的規(guī)章制度可能因此被法律否認(rèn)。首先，規(guī)章制度的制定“應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！边@個“應(yīng)當(dāng)”通常理解為強(qiáng)制性規(guī)范，即如果規(guī)章制度的制定沒有經(jīng)過民主程序，則“違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正”。其次，公示或者告知制度。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)庭審中員工否認(rèn)知道該規(guī)章的情況，要知道勞動爭議的舉證責(zé)任是單位的。常用的公示法：1）制度公示法： 員工手冊發(fā)放法； 會議宣傳法； 勞動合同約定法； 考試法； 傳閱法；職工入職聲明法；意見征集法。2）問題公示法：、網(wǎng)站公布法；、電子郵件法；、公告欄法。再次，工會組織的作用。制定規(guī)章制度、集體合同簽訂、單方解除合同、裁員等需要工會或通知工會。A在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。B用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。C集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導(dǎo)勞動者推舉的代表與用人單位訂立。企業(yè)對策：員工嚴(yán)重違章是單位解除合同而不補(bǔ)