合同法的發(fā)展與訴訟法的制約

1、合同法的發(fā)展與訴訟法的制約世遠清華大學法學院教授，博士生導師合同法屬于實體法，民事訴訟法屬于程序法。實體法上的權利義 務只有在有效的相應的程序法規(guī)則的配合，才能得到落實；實體法與 程序法應該互相對應、彼此配合，才能實現(xiàn)法律規(guī)的目的，增進法律 制度的成長和發(fā)展。就我國合同法而言，由于缺乏訴訟法規(guī)則的配合, 某些制度創(chuàng)新和制度發(fā)展已經受到制約，需要引起重視。以下僅以合 同法規(guī)定的債權人撤銷權制度和同時履行抗辯權制度為例，加以說 明。一、債權人撤銷權與訴訟法的制約債權人撤銷權，是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為， 可請求法院予以撤銷以維持債務人責任財產的權利。合同法第七十四 條和第七十五條專門

2、規(guī)定了債權人撤銷權，是合同法完善我國既有法 律規(guī)定的典型表現(xiàn)之一。適用債權人撤銷權，首先須明白其法律性質，因為債權人撤銷權 的性質，直接決定著債權人撤銷之訴的性質（形成訴訟抑或給付訴 訟）、訴的被告（債務人、受益人抑或轉得人）、訴的效力（絕對的效力 抑或相對的效力）以及判決正文的記載事項（是否在正文中記載對詐 害行為的撤銷）等。關于債權人撤銷權的性質，學說素有爭論，大致 有四種學說：（1）形成權說，認為該權利為否認詐害行為效力的形成 權；（2）請求權說，認為該權利是直接請求返還因詐害行為而脫逸的財 產的債權請求權；（3）折衷說，認為該權利是撤銷詐害行為、請求歸還 脫逸財產的權利；（4）責任說，

3、認為該權利是一種伴有“責任上的無 效”效果的形成權。前兩種學說目前已不太常見，我國大多數(shù)學者持 折衷說，責任說是一種新學說，最能適合債權人撤銷權制度的規(guī)目的, 值得特別重視。責任說是20世紀50年代出現(xiàn)的新學說，由德國學者保盧斯最先 提倡，影響到了日本，代表學者為下森定教授。責任說指出，既有的 學說認為，是財產從債務人名下轉移到受益人處（財產流失的物權效 果）有害債權人，故欲恢復責任財產，須在物權上將取回的財產歸到 債務人名下。責任說對此提出批評，認為準確地說，是財產物權流失 的反射效果使它不再構成債務人的責任財產（責任法上的效果）有害 債權人，故欲恢復責任財產，只要撤銷這一反射性效果，使之歸

4、于無 效（責任上的無效）即可。撤銷的效果是使撤銷的相對人處于以其取得 的財產對債務人的債務負責的狀態(tài)，換言之，撤銷的相對人只是被置 于一種物上保證人的地位（物的有限責任），因而對于債務人的地位并 不產生任何影響；撤銷權訴訟的被告，僅受益人或者轉得人即可，并 不必以債務人為被告。就債權人與撤銷相對人之間的責任關系的具體 實現(xiàn)而言，債權人可以請求通過強制執(zhí)行來直接實現(xiàn)（作為撤銷的結 果，債權人擁有了對于受益人或者轉得人的強制執(zhí)行容忍請求權）， 不必將脫逸財產實際歸還給債務人。使責任關系具體實現(xiàn)的手續(xù)，是 根據與撤銷訴訟一起或者另行提起的“責任訴訟”（作為一種給付訴 訟的強制執(zhí)行容忍訴訟）。假設A（

5、債權人）對B（債務人）享有70萬元的債權，B除了一套時 價60萬元的房產外，別無其他財產。如果B以40萬元的價格將房產 賣與C（受益人），C隨后又以60萬元的價格將該房產賣與D（轉得人）， 上述買賣均已辦理了登記。后來（債權人行使撤銷權時）房產時價上漲 至70萬元。按照責任說的立場，A可以受益人C為對象提起撤銷訴 訟，主該房產仍然構成B的責任財產，但由于房產已由C轉賣與D, 不可能再以現(xiàn)物的形式實現(xiàn)責任回復，因而作為替代，可以主C作出 70萬元的價格賠償。另外，A也可以對D提起撤銷之訴（以及強制執(zhí) 行容忍之訴），這時，作為撤銷對象的法律行為是BC間的行為，作為 撤銷的結果，該房產在C處時便構成

6、了 B的責任財產，這一地位由D 繼承了下來，D相對地并不喪失對于房產的所有權，在其所有的前提 下，對B的債務負物的有限責任。這樣，A在對于B的70萬元債權 取得債務名義后，便可對D名義下的該房產請求強制執(zhí)行，其債權便 可以獲得滿足。在這時，對于B的其他債權人而言，也是有機會參與 分配的。分配后如有剩余財產，自然仍歸屬于D。不過，由于D僅就 該房產負物的有限責任，A的債權即使沒有獲得充分的滿足，也不能 再對D的其他一般財產執(zhí)行。依責任說，無需實際取回財產，因而也就不需要借助于給付之訴, 為了實現(xiàn)責任關系，只需要對受益人或轉得人提起撤銷權訴訟，該訴 訟性質上為強制執(zhí)行容忍訴訟，或稱責任訴訟。就責任

7、說而言，認為 不需要以債務人為被告，可作為被告的是受益人或者轉得人。依據該 說，債權人撤銷權的行使對于既有法律關系和交易安全的影響最小， 既可滿足債權人的需要，又能保障最小限度地影響交易安全，與其他 學說相比，是最為理想的制度設計。不過，責任說雖然理想，這一理想的實現(xiàn)需要程序法制度的配合, 需要有“強制執(zhí)行容忍訴訟”或者“責任訴訟”這種訴訟制度。這種 制度據說在德國是有的，在日本民事訴訟法上則并不存在，因而責任 說在日本仍然停留在立法論的層面。我國民事訴訟法也欠缺“強制執(zhí) 行容忍訴訟”或者“責任訴訟”制度，因而，在目前對合同法第七十 四條作解釋論構成時，也只能按照折衷說進行。考慮到我國目前正處

8、 在制度創(chuàng)設階段，自取法乎上的角度考慮，通過最高人民法院作司法 解釋或者全國人大修正民事訴訟法，在民事訴訟法上作制度創(chuàng)新，進 而帶動合同法中債權人撤銷權制度設計的改進，實應作為下一步努力 的目標。二、同時履行抗辯權與訴訟法的制約在合同法之前，中國大陸的立法上并沒有明確規(guī)定同時履行抗辯 權，在訴訟過程中，人們習慣于采用“訴”與“反訴”的方式主自己 的權利。比如施工方以工程欠款為由起訴建設方，建設方則以工程質 量為由反訴施工方，回擊對方的主。這種模式的弊端在于：即使合并 審理，也仍然是高成本的，最顯而易見的，由于是兩個訴，故須繳納 兩份訴訟費。同時履行抗辯權基于雙方債務在履行上的牽連關系，運 用得

9、當，有利于辨別是非曲直，解決糾紛。同時履行抗辯權在民法學上雖非新鮮事物，但在中國的民事審判 實務中卻的確是個新鮮事物。雖然合同法對同時履行抗辯權已經作了 規(guī)定，但由于程序法上配套制度不到位，新體制與舊機制不協(xié)調，限 制了這一制度發(fā)揮其應有的功能，實踐中慎用、誤用甚至濫用的情形 均有之。同時履行抗辯權在實務中的應用，存在的突出問題在于判決的方 式。被告沒有行使同時履行抗辯權時，法院應當判決被告履行。被告 行使同時履行抗辯權時，法院應當如何判決?這便是問題的所在。從比較法來看，德國民法第322條第1款就此特設規(guī)定：“雙務 合同當事人一方就其應受之給付提起訴訟時，相對人如主于對待給付 前行使拒絕給付

10、之權利者，僅發(fā)生交換履行之債務人之敗訴判決之效 果?！贝朔N判決在學說上被稱為“同時履行的判決”或者“交換給付 判決”。在日本，于行使同時履行抗辯權場合，裁判中亦是作出交換 給付判決。在判例上，“被告在裁判上援用民法第264條之抗辯 權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提 出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁 回?！保?940年上字895號）學者通說見解認為，就雙務合同給付與 對待給付的牽連性及同時履行抗辯權的功能而言，上述判例的見解， 應值贊同。就我國大陸狀況而言，法律就此沒有規(guī)定。實務中由于我國現(xiàn)行 法尚乏“同時履行的判決”的規(guī)定，此種案件，一旦被

11、告主的同時履 行抗辯成立，法院便會駁回原告的訴訟請求，即相當于原告敗訴，并 負擔訴訟費用。就我國大陸學說而言，有的主法院應當作出同時履行的判決，比 如梁慧星先生曾指出，“原告不能證明自己已履行或已提出履行其債 務，或不能證明被告有先履行之義務，法庭或仲裁庭應宣告被告之同 時履行抗辯成立，并作出使原告和被告同時履行各自所負債務的裁 判?！弊越忉屨摰牧觯捎谖覈F(xiàn)行民事訴訟法中欠缺同時履行的判 決形式，司法實踐的做法自然有其道理。自立法論的立場，創(chuàng)設同時 履行的判決形式，符合訴訟經濟原則，無疑是值得肯定的。這樣，在 目前的框架，比較可行的做法，應該由最髙人民法院以司法解釋的形 式，填補訴訟法中的漏洞，以達到民事實體規(guī)定與程序