關于某適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動規(guī)定合同法》若干問題地指導意見2008-6-23

1、標準文案關于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導意見【頒布單位】 【頒布日期】 【實施日期】 【發(fā) 文 號】廣東省高級人民法院 廣東省勞動爭議仲裁委員會2008-06-232008-6-23粵高法發(fā) 200813 號全省各級人民法院、各級勞動爭議仲裁委員會：現(xiàn)將廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法 、勞動合同法 若干問題的指導意見印發(fā)給你們，供辦案時參考。如在處理此類案件時遇到問題， 請及時報告省法院民一庭或省勞動爭議仲裁委員會辦公室。二 00 八年六月二十三日廣東省高級人民法院廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法、勞動合同法若干問題

2、的指導意見為了及時公正處理勞動爭議案件， 依據(jù)中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法 （以下簡稱勞 動爭議調(diào)解仲裁法）、中華人民共和國勞動合同法（以下簡稱勞動合同法）等有關規(guī)定, 結合我省實際情況，提出如下指導意見：第一條人民法院、勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件應遵循平等保護勞動者和用人單位 合法權益、充分利用勞動仲裁資源和合理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及既往、法律效果 與社會效果相統(tǒng)一等原則。第二條下列爭議，應作為勞動爭議處理：（一）勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議；（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失 業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償

3、金的；（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承 擔工傷待遇損失的。第三條 勞動者與用人單位因住房公積金產(chǎn)生的爭議，不作勞動爭議處理。第四條 人民法院受理破產(chǎn)申請后，勞動者對管理人列出的工資、經(jīng)濟補償金、醫(yī)療費用等勞 動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者可以直接向受理破產(chǎn)申請的人民法院起訴。受理破 產(chǎn)申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。第五條 勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關系產(chǎn)生爭議，應當將該單位或出資 人列為當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應當將被借用營業(yè)執(zhí) 照的一方列為當

4、事人。在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲 裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。第六條 當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應向人民法院提交勞動爭議仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經(jīng)審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結論等中止事由的， 應予以受理。人民法院在審查時可以

5、要求勞動者提供勞動爭議仲裁委員會出具的受理通知書及 尚未裁決的證明。人民法院決定受理勞動者申請的， 應在受理之日起五日內(nèi)書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案 件的仲裁。第七條 勞動爭議調(diào)解仲裁法中規(guī)定的“三日”、“五日”，均指工作日。第八條勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條第二款和勞動爭議調(diào)解仲裁法第十六條的規(guī) 定向人民法院申請支付令的，應符合民事訴訟法第十七章的規(guī)定。人民法院裁定終結督促程序后，勞動者應先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。 第九條 勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十七條應作如下理解：（一）勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數(shù)項，分項計算數(shù)額不超過當?shù)?/p>

6、最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；（二）勞動者要求按國家法定標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單 位發(fā)生本意見第二條規(guī)定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的，勞動爭議仲裁委員會應分別就 仲裁終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。第十條勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第 四十九條的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經(jīng)受理的，應 裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位

7、自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可 以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起 訴，以便兩級法院就有關案件進行協(xié)調(diào)和溝通。第十一條 勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現(xiàn)逃匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形的，勞動者可以憑 勞動爭議仲裁委員會受理通知書向用人單位住所地人民法院提出財產(chǎn)保全申請。勞動者的申請符合民事訴訟法第九十三條規(guī)定的，人民法院依法作出財產(chǎn)保全的裁定。勞 動者在仲裁裁決生效或者人民法院判決生效后三個月內(nèi)未申請人民法院強

8、制執(zhí)行，用人單位要求解除保全的，人民法院應當解除保全措施。勞動者確因經(jīng)濟困難不能提供財產(chǎn)擔保的，也可提供保證 人擔保。第十二條 勞動爭議仲裁委員會依據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十四條的規(guī)定將先予執(zhí)行裁 決移送被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的基層人民法院執(zhí)行時，應向人民法院提供以下材料：（一）移送執(zhí)行函（函中注明案件雙方當事人的聯(lián)系電話及住所）；（二）先予執(zhí)行的裁決書；（三）裁決書的送達證明。第十三條 在人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，人民法院 可不停止生效仲裁裁決的執(zhí)行。用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行申請的，人民法院不予支

9、持。第十四條 根據(jù)審理撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁 決的勞動爭議仲裁委員會調(diào)閱案卷。在收到人民法院的函件后，勞動爭議仲裁委員會應于五日內(nèi)提 供案卷。人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。第十五條 用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費，勞動者請求用人單位承擔其工傷待遇，卻 不能提供勞動行政部門作出的工傷認定書的，勞動爭議仲裁委員會應裁決不予支持，人民法院應裁 定駁回其起訴。但下列情形除外：（一）用人單位對構成工傷并無異議的；（二）非法用工單位與非法用工中的傷亡人員就賠償問題發(fā)生爭議的。第十六條 2008 年 5月 1日后受

10、理的勞動爭議案件適用勞動爭議調(diào)解仲裁法，但對于 2008 年 5月 1 日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規(guī)定仍適用勞動法。第十七條 用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成 的用工關系可按勞動關系處理。用人單位招用已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理。第十八條 外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)生的用工關系應按勞動關系處理。外國 人、港澳臺居民未依法辦理外國人就業(yè)證、臺港澳人員就業(yè)證的，應認定有關勞動合同為 無效勞動合同。 外國人、港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的， 由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。第十九條 外國

11、企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇 員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。第二十條 用人單位在勞動合同法實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過勞動合同法第四 條第二款規(guī)定的民主程序， 但內(nèi)容未違反法律、 行政法規(guī)及政策規(guī)定， 并已向勞動者公示或告知的， 可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。勞動合同法實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事 項時，未經(jīng)過 勞動合同法第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工 管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合 理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者

12、沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依 據(jù)。第二十一條 自用工之日起一個月內(nèi)，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協(xié)商不一致，用 人單位提出終止勞動關系的，無須支付經(jīng)濟補償金。自用工之日起超過一個月不足一年， 用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合 同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止 勞動關系的，須支付經(jīng)濟補償金。第二十二條 用人單位惡意規(guī)避勞動合同法第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞 動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算：（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；（二）通

13、過設立關聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；（三）通過非法勞務派遣的；（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。勞動合同法實施前，用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關閉退出和 富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算。第二十三條 用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履 行，勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位（投資人）支付經(jīng)濟補 償金的，不予支持。第二十四條 勞動者以用人單位在勞動合同法實施前未按當?shù)匾?guī)定的險種繳納社會保險費 為由，請求解除勞動合同并要求用人單

14、位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。勞動合同法實施后，用人單位未按當?shù)匾?guī)定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解 除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持，但經(jīng)濟補償金支付年限應從2008 年 1 月 1 日起開始計算。 勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求 用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。第二十五條 勞動者以用人單位在勞動合同法實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求 解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，除符合最高人民法院關于審理勞動爭議適用法 律若干問題的解釋第十五條規(guī)定的情形外，不予支持。勞動合同法實施后，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞

15、動者請求解除勞動合同并要求 用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持。第二十六條 用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟 補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱呖梢笥萌藛挝宦男懈倶I(yè)限制協(xié)議。至工作交接 完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員 會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。第二十七條 用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單 位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的， 可以認定

16、用人單位已支付的工資 包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。第二十八條 勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹?工資標準的除外。第二十九條 勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事 實負舉證責任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電 子考勤記錄應予采信。勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數(shù)額確實 無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。第三十條 勞動合同法實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履 行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應按勞動合同法的規(guī)定向勞動者支