合同審核要點(diǎn)

1、合同審核的要點(diǎn) 現(xiàn)在業(yè)界人士從理論、實(shí)踐上對(duì)合同審查的要點(diǎn)進(jìn)行了不同的歸納，例如： “十性審查法 ”、 “八點(diǎn)審查法 ”、 “六要素審查 ”等等，筆者根據(jù)個(gè)人經(jīng)驗(yàn)將 “一般的合同審查 （即不同類別合同 的通用審查 ） ”大致分為以下幾個(gè)方面：第一方面：決策審查過(guò)程。含義：依據(jù)組織的長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃、戰(zhàn)略目標(biāo)、近期工作計(jì)劃，對(duì)相關(guān)項(xiàng)目進(jìn)行市場(chǎng)、政策、 方向等方面的評(píng)估， 進(jìn)而對(duì)合同締約目的、 預(yù)期效果進(jìn)行決策性分析， 形成合同起草指導(dǎo)意 見(jiàn)，并對(duì)合同草稿進(jìn)行立意審查的過(guò)程。 該項(xiàng)審查實(shí)質(zhì)上是前合同事務(wù)， 但對(duì)合同的起草修 改起至關(guān)重要的作用。 其責(zé)任部門(mén)為組織的最高決策機(jī)構(gòu)。 法律事務(wù)機(jī)構(gòu)以及相關(guān)職能機(jī)

2、構(gòu) 可以提供咨詢建議。在這個(gè)方面，合同審查者一般要注意如下事項(xiàng)：1、把握合同的締約目的，圍繞締約目的設(shè)定權(quán)利義務(wù)。締約目的是合同的靈魂， 沒(méi)有締約目的也就不存在合同。 所以理解并具體化締約目的是 起草合同的首要任務(wù)， 如果目的都搞錯(cuò)了， 就算權(quán)利義務(wù)設(shè)定的再完美， 操作流程再嚴(yán)密都 不會(huì)達(dá)到預(yù)期的效果， 也會(huì)使得合同完全失去原有的意義。 在搞清出締約目的的基礎(chǔ)上， 要 把握好指導(dǎo)思想， 設(shè)定正確的權(quán)利義務(wù)走向和平衡， 綜合考慮對(duì)合同操作有影響的市場(chǎng)條件、 政策環(huán)境等因素，使合同的內(nèi)容和操作圍繞締約目的發(fā)揮作用，否則將使合同產(chǎn)生 “先天缺 陷”，引發(fā) “后天不足 ”。2、考慮合同訂立后的可變更可

3、能。當(dāng)今社會(huì)， 瞬息萬(wàn)變， 且不說(shuō)自然事件和社會(huì)因素非我們自然人或單個(gè)組織能力所能抗 拒的不可抗力外， 就連市場(chǎng)主體自身的變革或變化有時(shí)也是讓人意想不到的， 并且無(wú)法預(yù)測(cè)。 所以我們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)， 必須要考慮到合同訂立后履約過(guò)程中所可能發(fā)生的一些影響合同正 常履行的因素。 如自然事件中的臺(tái)風(fēng)、 洪水等不可抗力事件， 社會(huì)因素中的國(guó)家法律政策調(diào) 整、市場(chǎng)價(jià)格重大波動(dòng)等重大情勢(shì)變更事項(xiàng)， 微觀方面可能遇到的合同一方當(dāng)事人死亡、 企 業(yè)終止清算、破產(chǎn)倒閉或重組并購(gòu)等事項(xiàng)。未雨綢繆， 起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)， 對(duì)影響合同變動(dòng)的因素考慮得越周密細(xì)致， 就越能避免 糾紛，當(dāng)事人的合同權(quán)益也就越容易得到保障。第二

4、方面：主體審查過(guò)程。含義：依據(jù)相關(guān)政策法規(guī)、合同締約要求、相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)簽約雙方進(jìn)行主體資格、 項(xiàng)目資質(zhì)、 締約信譽(yù)、資信能力、人員構(gòu)成等方面的審查過(guò)程。該項(xiàng)審查實(shí)際上是從合同衍 生出來(lái)的相關(guān)審查項(xiàng)目，其責(zé)任部門(mén)為組織的職能機(jī)構(gòu)、法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。在這個(gè)方面，審查者一般要注意如下事項(xiàng)：1、注意合同主體的合法和真實(shí)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)締約自由， 為了追求利潤(rùn)， 許多組織采取各種欺詐的手法， 制造主體合法、 真實(shí)的假相，達(dá)到簽約 （欺詐 ）的目的，嚴(yán)重干擾了市場(chǎng)秩序。雖然，從法律上講，因該種動(dòng) 機(jī)簽訂的合同無(wú)效， 而且可以依照相關(guān)救濟(jì)條款進(jìn)行責(zé)任追究。 但是同樣會(huì)給組織帶來(lái)人力、 物力、 財(cái)力上的重大損失

5、。 所以合同主體的合法真實(shí)是合同審查的重要項(xiàng)目之一， 是關(guān)系合 同目的能否實(shí)現(xiàn)的前提之一。 另外， 還要注意審核或確認(rèn)負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個(gè)人是否已 取得相應(yīng)的合法授權(quán)， 以防止無(wú)權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同的情形存在。當(dāng)然， 自已一方的主體是否適格 （例如不是獨(dú)立法人、法人名稱不對(duì)、印章和名稱不一致等），也要進(jìn)行審查，防止所簽訂的合同無(wú)效。2、注意合同主體是否具備相關(guān)的資質(zhì)或許可。對(duì)某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域， 按照相關(guān)的法律或法規(guī)規(guī)定， 需要合同一方或雙方主體必須具備相應(yīng) 的資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)許可才可從事。 如建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同需要國(guó)家建設(shè)部門(mén)核發(fā)的設(shè)計(jì)資質(zhì)、 建設(shè) 施工合同要求業(yè)主有 “報(bào)建 ”的整套資料、 物

6、業(yè)服務(wù)管理合同需要物業(yè)管理資質(zhì)、 部分外貿(mào)或 進(jìn)出口合同需要的行業(yè)特殊代理權(quán)資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)許可、 從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)業(yè)務(wù)需要開(kāi)發(fā)資質(zhì)、 從 事藥品生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)需要藥品批號(hào)、生產(chǎn)或衛(wèi)生許可等。對(duì)實(shí)行資質(zhì)管理或特殊許可的業(yè)務(wù)， 若簽約一方不具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)許可， 由此所訂立的合同一般屬于違反國(guó)家法律法 規(guī)的合同。 一旦糾紛產(chǎn)生， 容易被確認(rèn)為無(wú)效合同。 另外采用假的資質(zhì)進(jìn)行欺詐也是很常見(jiàn) 的。審查相關(guān)資質(zhì)和許可要求審查者深入了解相關(guān)專業(yè)知識(shí)。3、注意對(duì)資信能力、業(yè)績(jī)、人員等進(jìn)行審查。一個(gè)組織的資信能力是影響其履約能力的重要因素， 一個(gè)規(guī)模較大、 信譽(yù)良好、 業(yè)績(jī)出 色的組織同樣有可能因?yàn)橘Y金周轉(zhuǎn)的問(wèn)

7、題而影響其具體項(xiàng)目的操作， 從而可能造成締約方的 損失，輕則延誤履行期限，重則違約不能履行。因此，一般重大工程項(xiàng)目、重要項(xiàng)目或者較 大額度的采購(gòu)等合同， 一般要求對(duì)方出具履約保證金函， 這樣才能從資信上促進(jìn)對(duì)方積極履 約。另外在后期質(zhì)量保證期內(nèi)， 要求對(duì)方出具質(zhì)保金保函也是可行的方法之一， 但一般只適 用于較大工程項(xiàng)目， 涉及金額較多。 另外， 過(guò)往業(yè)績(jī)和人員素質(zhì)也是締約目的實(shí)現(xiàn)的保障之 一，對(duì)業(yè)績(jī)和人員的資料審查應(yīng)該列入合同關(guān)鍵審查項(xiàng)目之一。第三方面：可行性審查過(guò)程。含義：依據(jù)法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)定、締約目的，綜合考慮組織所處環(huán)境、軟硬件條件、操 作習(xí)慣等，對(duì)合同標(biāo)的、設(shè)定履行方式、技術(shù)要求等內(nèi)

8、容，進(jìn)行可操作性審查，確保合同履 行能實(shí)際履行的過(guò)程。 該項(xiàng)審查責(zé)任部門(mén)為企業(yè)職能機(jī)構(gòu)和法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。在這個(gè)方面，審查者一般要注意如下事項(xiàng)：1、合同標(biāo)的約定要求詳細(xì)、明確，做到指向?qū)ο缶唧w。合同的標(biāo)的是最能體現(xiàn)締約目的、 合同性質(zhì)的核心內(nèi)容， 相當(dāng)于我們寫(xiě)文章時(shí)所表述的 文章中心思想。所以，我們?cè)谄鸩莺贤瑫r(shí)，最好要單獨(dú)寫(xiě)明 “合同標(biāo)的 ”這樣一條內(nèi)容，以便 讓人一看便知合同的大概內(nèi)容 ;從法律功用角度講，通過(guò) “合同標(biāo)的 ”條款還能夠更好地界定 合同的性質(zhì)。對(duì) “合同標(biāo)的 ”的描述務(wù)必要達(dá)到 “準(zhǔn)確、簡(jiǎn)練、清晰 ”的標(biāo)準(zhǔn)要求，切忌含混不 清。如對(duì)合同標(biāo)的為貨物買(mǎi)賣的，一定要寫(xiě)明貨物的名稱、品牌

9、、計(jì)量單位和價(jià)格，切忌只 寫(xiě)“購(gòu)買(mǎi)沙子一車 ”之類的含糊描述 ; 如對(duì)合同標(biāo)的是提供服務(wù)的，一定要寫(xiě)明服務(wù)的質(zhì)量、 標(biāo)準(zhǔn)或效果要求等，切忌只寫(xiě) “按照行業(yè)的通常標(biāo)準(zhǔn)提供服務(wù)或達(dá)到行業(yè)通常的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)要 求等”之類的描述。 否則，一旦糾紛產(chǎn)生， 往往就造成 “合同約定不明 ”的狀況。2、合同的履行方式一定要具有可操作性。圍繞締約目的設(shè)定的合同雙方的履行方式、 操作流程是合同標(biāo)的實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵， 不同性質(zhì)、 類別的合同在履行上有不同的方式，如采購(gòu)合同的貨物轉(zhuǎn)移;工程施工合同的進(jìn)度施工 ;技術(shù)開(kāi)發(fā)合同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移 ;安裝合同的設(shè)備交付使用等，但各類合同的履行也有其共同的地 方，根據(jù)合同雙方履行的一般過(guò)程

10、，主要涉及以下幾個(gè)方面內(nèi)容：履行期限、履行地點(diǎn)、標(biāo) 的完成 （運(yùn)輸 ）方式、保險(xiǎn)、付款方式、質(zhì)量保證等等，這些內(nèi)容的設(shè)定一定要結(jié)合組織的實(shí) 際來(lái)進(jìn)行， 如期限要和相關(guān)項(xiàng)目緊密配合、 地點(diǎn)設(shè)定要遵循便利原則、 付款要以促進(jìn)標(biāo)的完 成為目標(biāo)、質(zhì)保期和質(zhì)保金要合理有效等。3、對(duì)合同相關(guān)事項(xiàng)內(nèi)容要有相應(yīng)約定。相對(duì)于合同主體、標(biāo)的、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等重要合同內(nèi)容來(lái)說(shuō)，有些合同內(nèi)容很容易被忽視， 甚至在合同中完全沒(méi)有體現(xiàn)，如不可抗力、合同保密、技術(shù)開(kāi)發(fā)、質(zhì)量保證等等，其實(shí)從合 同履行的可行性上來(lái)說(shuō)， 這些也是極其重要的， 例如在工程建設(shè)合同中， 不可抗力發(fā)生的機(jī) 率就非常之高， 而因此損失的承擔(dān)是一個(gè)需要嚴(yán)格界定

11、， 而又沒(méi)有相關(guān)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的， 容易產(chǎn) 生糾紛的內(nèi)容之一， 因此對(duì)其進(jìn)行周密的預(yù)計(jì)， 和詳細(xì)的規(guī)定也就成為提高合同可行性的需 要了。 同樣道理合同保密、質(zhì)量保證、技術(shù)開(kāi)發(fā)等內(nèi)容雖然不和合同標(biāo)的直接發(fā)生聯(lián)系，但 是卻是有違締約目的的內(nèi)容， 需要從締約目的和后期利益的角度對(duì)其相關(guān)條款加以重視和完 善。第四方面：合法性審查過(guò)程。含義：依據(jù)相關(guān)法規(guī)、規(guī)定、締約項(xiàng)目性質(zhì)、行業(yè)操作規(guī)定，對(duì)合同標(biāo)的、條款內(nèi)容、 法律術(shù)語(yǔ)、 簽訂方式、履行條件、要否登記等相關(guān)事項(xiàng)是否與之沖突， 致使合同無(wú)效的情況 進(jìn)行審查的過(guò)程。該項(xiàng)審查責(zé)任部門(mén)為企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。在這個(gè)方面，審查者一般要注意如下事項(xiàng)：1、不同合同性質(zhì)類別具有

12、各種特殊性。依據(jù)締約目的的性質(zhì)， 合同法把合同分成了 15 個(gè)大類， 并進(jìn)行了相關(guān)內(nèi)容的具體規(guī)定， 對(duì)合同起草者或?qū)彶檎邅?lái)說(shuō)， 這是法定依據(jù)。 其實(shí)在日常合同具體事務(wù)中， 我們還可以按照 不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)合同進(jìn)行更加具體的分類，便于事務(wù)操作。合同的類別不同，合同的性質(zhì)自 然也就不同。 對(duì)合同進(jìn)行分類的意義就在于能夠充分認(rèn)識(shí)到不同類別合同的特殊性， 從而在 起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)提醒我們需要特別注意的某些合同內(nèi)容或要素， 如合同的主體資格、 生效 要件、付款方式、售后服務(wù)及保密事項(xiàng)等條款內(nèi)容。另外，針對(duì)合同的特殊性，當(dāng)事人還可 以就各方的權(quán)利或義務(wù)作出一些特別的約定。 對(duì)這些特殊的約定一定要盡可能地表述

13、完整準(zhǔn) 確，要注意其合法性問(wèn)題，避免與現(xiàn)行法律規(guī)定相抵觸或沖突。2、法律用語(yǔ)的準(zhǔn)確是合法性審查的重要內(nèi)容。當(dāng)事人之間訂立的書(shū)面合同屬于非常嚴(yán)肅的法律文件， 其中許多內(nèi)容需要以法律術(shù)語(yǔ)加 以界定和規(guī)范，使合同的內(nèi)容明確、清晰，不會(huì)產(chǎn)生歧義、異議，另外對(duì)有些容易產(chǎn)生糾紛 的地方，相關(guān)法律法規(guī)、 行業(yè)規(guī)定用法律語(yǔ)言都作出了明確細(xì)致的規(guī)定。所以，在起草或?qū)?核合同時(shí)應(yīng)當(dāng)按照法律文件的一些書(shū)寫(xiě)標(biāo)準(zhǔn)或要求去做， 其中包括盡可能地使用或推廣大家 共同認(rèn)可的一些規(guī)范性法律用語(yǔ)， 以避免大家在理解合同時(shí)產(chǎn)生不應(yīng)有的歧義。 如在審核合 同時(shí)，發(fā)現(xiàn)一些常見(jiàn)的法律用語(yǔ)錯(cuò)誤像 “定金”與“訂金”不分、 “權(quán)利”與“權(quán)力

14、”混淆、 “抵押” 與“質(zhì)押 ”混用的情形等。 另外， 還發(fā)現(xiàn)不少合同中出現(xiàn)類似 “一方對(duì)另一方罰款 ”等明顯違反“合同各方法律主體地位平等 ”的用語(yǔ)或表述。 其實(shí)，上述每個(gè)法律用語(yǔ)都是有其特別含義的， 隨意濫用可能要鬧笑話， 甚至直接影響到合同內(nèi)容的有效性和當(dāng)事人需承擔(dān)的法律責(zé)任之大 小。第五方面：風(fēng)險(xiǎn)性審查過(guò)程。含義：依據(jù)締約性質(zhì)、類型、習(xí)慣以及市場(chǎng)情況，對(duì)締約目的、合同履行、不可抗力等 方面進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)評(píng)估， 并作出相關(guān)調(diào)整修改的過(guò)程。 該項(xiàng)審查責(zé)任部門(mén)為企業(yè)最高決策機(jī) 構(gòu)，法律事務(wù)機(jī)構(gòu)以及相關(guān)職能機(jī)構(gòu)提供咨詢建議。在這個(gè)方面，審查者一般要注意如下事項(xiàng)：1、注意各方責(zé)任分擔(dān)的合理。誠(chéng)實(shí)信

15、用、 等價(jià)有償、 買(mǎi)賣公平是市場(chǎng)交易的基本法則， 在合同的具體內(nèi)容中必須能夠 體現(xiàn)這些法則。 我們?cè)谄鸩莼驅(qū)徍撕贤瑫r(shí)， 切忌只片面強(qiáng)調(diào)一方當(dāng)事人的權(quán)利而忽略其義務(wù) 或片面強(qiáng)調(diào)一方當(dāng)事人的義務(wù)而忽略其權(quán)利的情形。 因?yàn)榘凑蘸贤P(guān)于 “合同對(duì)價(jià) ”的基本 要求，一方當(dāng)事人享有權(quán)利必須以承擔(dān)一定的義務(wù)為前提， 反之就是一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)必 須以享有一定的權(quán)利為基礎(chǔ)。法律禁止以強(qiáng)凌弱的 “不平等條約 ”存在 ;對(duì)責(zé)任分擔(dān)顯失公平 的合同， 合同法賦予受不公平條款約束的一方當(dāng)事人一定期限內(nèi)的合同撤銷權(quán)。 尤其是起草 涉及多方利益的 “格式合同 ”時(shí)，一定要注意各方責(zé)任分擔(dān)的合理性， 切忌侵害多數(shù)人利益

16、的 “霸王條款 ”出現(xiàn)。因?yàn)樵诤贤s定中，若各方責(zé)任分擔(dān)不合理，不僅有違基本的商業(yè)道德， 而且一旦產(chǎn)生糾紛， 此類條款很容易成為眾矢之的， 從而毀壞商家的信譽(yù)， 且容易被法院或 仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)為無(wú)效條款。2、注意交易實(shí)施的安全。當(dāng)事人之間訂立書(shū)面合同的目的就是明確交易各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 更好地保證交易實(shí) 施的安全。 所以， 在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)應(yīng)特別注意能夠保障交易順利實(shí)現(xiàn)的條款內(nèi)容。如當(dāng)事人選擇的付款期限和付款方式條款、 合同履行的擔(dān)保條款等是否存在不符合實(shí)際或無(wú)法保 證交易安全的情形。 尤其是在大宗貨物買(mǎi)賣、 不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣和國(guó)際貿(mào)易類的合同中， 這些條款 內(nèi)容顯得尤為重要。另外，有關(guān)合同的簽訂

17、地、履行地（如交貨地點(diǎn)等 ）、標(biāo)的物所在地及合同糾紛的管轄地、 解決方式等條款內(nèi)容如何約定也直接關(guān)系到交易的能否順利實(shí)現(xiàn)或交易的 安全，在給當(dāng)事人起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)同樣不要忽視此類條款內(nèi)容。3、注意考慮合同糾紛發(fā)生的可能。一方權(quán)利之實(shí)現(xiàn)有賴當(dāng)事人之間通過(guò)訂立合同所建立的是一種動(dòng)態(tài)的債權(quán)或債務(wù)關(guān)系， 于另一方義務(wù)之履行 ;換句話說(shuō)，合同之債僅是一種信用上的法律關(guān)系，若合同一方當(dāng)事人 違反 “誠(chéng)實(shí)信用 ”原則，則另一方當(dāng)事人的權(quán)利就存在滅失的可能性， 盡管其可以通過(guò)法律上 的救濟(jì)途徑來(lái)保障其權(quán)利實(shí)現(xiàn)。 但由于合同之權(quán)利是一種私權(quán)利， 法律對(duì)私權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的 主要依據(jù)就是當(dāng)事人之間訂立的合同。所以，要求起草或?qū)徍撕贤娜藛T必須具備 “法律的 頭腦 ”和“商業(yè)的意識(shí) ”，在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)一定要充分考慮到發(fā)生合同糾紛的法律風(fēng)險(xiǎn)， 在合同中盡可能的將雙方的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任條款約定清楚。這樣， 即便將來(lái)真地發(fā)生糾紛，依據(jù)合同約定的內(nèi)容也比較容易確定各方所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任， 盡可能地避免法官濫用 司法上的自由裁量權(quán)。第六方面：完整性審查過(guò)程。含義：依據(jù)合同法、合同范本、行業(yè)規(guī)定、交易習(xí)慣以及雙方締約目的，就合同條款的 完整、 內(nèi)容的全面、