淺議房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃合同的訂立

1、精選自上個世紀(jì)九十年代以來，商品房從熱銷到滯銷再到理性化銷售，房地產(chǎn)市場競爭加劇。 2003 年之后，隨著國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策、土地政策、銀行貸款政策的調(diào)整，開發(fā)商完全憑借出讓地土地使用權(quán)套取銀行資金用于房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)的做法已經(jīng)難以繼續(xù)， 開發(fā)商必須投入大量的自有資金用于項(xiàng)目的前期開發(fā)， 其面臨的開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)大大加強(qiáng)。 于是， 更加理性和穩(wěn)健將成為整個房地產(chǎn)業(yè)新的變化，有限的土地資源價(jià)值最大化將成為房地產(chǎn)業(yè)的最大特征。在此前提下， 房地產(chǎn)專業(yè)策劃公司介入房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的運(yùn)作將成為市場的主流。 筆者就此文討論的即這一類合作所產(chǎn)生的協(xié)議房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃合同。一、房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃與房地產(chǎn)開發(fā)

2、項(xiàng)目前期策劃合同的概念日本策劃專家和田創(chuàng)對策劃的定義是： 策劃是通過實(shí)踐活動獲取更佳成果的智能， 或智能創(chuàng)造行為。 也就是在對企業(yè)內(nèi)外部環(huán)境予以準(zhǔn)確地分析并有效地運(yùn)用各種經(jīng)營資源的基礎(chǔ)上， 對一定時(shí)間內(nèi)的企業(yè)營銷活動的行為、 實(shí)施方案與具體措施進(jìn)行設(shè)計(jì)和計(jì)劃。 我國房地產(chǎn)業(yè)界現(xiàn)在對房地產(chǎn)項(xiàng)目策劃一般分為房地產(chǎn)戰(zhàn)略策劃模式、房地產(chǎn)全程策劃模式、房地產(chǎn)品牌策劃模式、房地產(chǎn)產(chǎn)品策劃模式、房地產(chǎn)發(fā)展商自行策劃模式等等。 對于房地產(chǎn)專業(yè)策劃公司而言， 通常建議房地產(chǎn)開發(fā)商采取房地產(chǎn)全程策劃模式。該模式由原深圳萬科股份有限公司董事、副總經(jīng)理馮佳先生提出，以土地價(jià)值最大化策劃為核心， 包含市場研究、 土地研

3、制、 項(xiàng)目分析、 項(xiàng)目規(guī)劃、 概念設(shè)計(jì)、形象設(shè)計(jì)、營銷策略、物業(yè)服務(wù)、品牌培植等九個方面的內(nèi)容。時(shí)間跨度自開發(fā)商委托日至業(yè)主入住、物業(yè)管理公司開始行使物業(yè)管理權(quán)之日止。房地產(chǎn)項(xiàng)目的前期策劃也與房地產(chǎn)項(xiàng)目的代理銷售密切聯(lián)系， 許多項(xiàng)目都采取策劃合同與代理銷售合同合并簽訂的辦法。 在深圳、上海等城市， 還出現(xiàn)了房地產(chǎn)專業(yè)策劃公司免策劃服務(wù)費(fèi)、 只收取代理銷售費(fèi)的新模式。 房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃合同從法律上定性， 屬于一種技術(shù)咨詢合同。 它具備技術(shù)咨詢合同的法律特征： 首先， 房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃合同是受托人為委托人提供決策參考所訂立的合同，其中相當(dāng)大一部分屬軟科學(xué)研究，凡屬工程設(shè)計(jì)、工程驗(yàn)收、

4、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等實(shí)質(zhì)性技術(shù)活動不屬此類合同調(diào)整。 它主要發(fā)生在項(xiàng)目實(shí)施之前。 其次， 房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃屬于決策服務(wù)， 合同履行的結(jié)果僅為委托人可供選擇的咨詢報(bào)告。 除合同另有約定之外， 委托人將受托人提出的咨詢報(bào)告和意見付諸實(shí)施所發(fā)生的損失， 受托人不承擔(dān)責(zé)任。 二、 房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃合同雙方當(dāng)事人的主要義務(wù)。（ 一）委托人的義務(wù)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃合同的委托人一般為房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)商或投資商。 其主要義務(wù)有： 1 、 如實(shí)告知受托人房地產(chǎn)項(xiàng)目的背景情況材料和基本情況。 包括欲開發(fā)土地的位置、 欲開發(fā)土地的土地權(quán)屬、 欲開發(fā)土地的土地權(quán)性質(zhì)、 欲開發(fā)土地的權(quán)證面積、 政府主管部門的規(guī)劃要

5、點(diǎn)、 自籌資金規(guī)模等。背景情況材料和基本情況是受托人進(jìn)行分析研究、提出咨詢報(bào)告的基礎(chǔ)和依據(jù)， 委托人提供 的報(bào)告材料、數(shù)據(jù)、資料越全面，越有利于咨詢報(bào)告的科學(xué)性、合理化。 2 、依據(jù)合同約定闡明需要咨詢的問題， 并作明確之要求。 委托人首先要向受托人說明具體的要求， 它是受托人進(jìn)行分析論證的出發(fā)點(diǎn)。一般而言，受托人應(yīng)當(dāng)提供市場調(diào)查分析、項(xiàng)目投資策劃分析、項(xiàng)目規(guī)劃策劃、項(xiàng)目可行性總評估分析四個方面的咨詢服務(wù)。 3 、接受受托人的工作成果。接受受托人的工作成果既是委托人的義務(wù)， 也是其權(quán)利。 工作成果是指受托人完成的咨詢報(bào)告和意見， 在受托人完成咨詢報(bào)告和意見后， 委托人要及時(shí)組織評價(jià)鑒定， 確認(rèn)

6、工作成果是否符合合同約定的條件，予以驗(yàn)收。 4 、支付報(bào)酬。這是委托人最基本的義務(wù)。委托人應(yīng)依據(jù)合同的約定，分次或一次性履行支付報(bào)酬的義務(wù)。(二) 受托人的義務(wù)1 、依約完成策劃方案受托人的主要合同義務(wù)包括三項(xiàng)， 一是完成房地產(chǎn)項(xiàng)目的市場調(diào)查工作， 二是依據(jù)調(diào)查情況進(jìn)行有科學(xué)依據(jù)的市場分析， 三是進(jìn)行有獨(dú)創(chuàng)性的策劃。 按照房地產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)， 受托人完成的策劃方案應(yīng)包含的基本項(xiàng)目包括： ( 1) 市場調(diào)研 a 區(qū)域房地產(chǎn)市場調(diào)研b 類比競爭樓盤調(diào)研c 各類物業(yè)市場調(diào)研d 項(xiàng)目功能與主題定位分析e 目標(biāo)客戶定性調(diào)查f 目標(biāo)客戶定量調(diào)查g 市場定位分析和項(xiàng)目價(jià)格定位分析f 項(xiàng)目可行性總評估分析報(bào)告 (

7、2) 項(xiàng)目投資策劃 a 宏觀經(jīng)濟(jì)和本區(qū)域城市市場調(diào)研b 項(xiàng)目所在地環(huán)境、 現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢判斷c 項(xiàng)目開發(fā)方式和開發(fā)節(jié)奏建議 d項(xiàng)目土地swt明查和項(xiàng)目規(guī)模定位、價(jià)值分析e項(xiàng)目投入產(chǎn)出分析及資金運(yùn)作建議(3) 項(xiàng)目規(guī)劃策劃 a 項(xiàng)目背景分析b 項(xiàng)目名稱和標(biāo)志c 項(xiàng)目整體平面規(guī)劃、功能分區(qū)、道路系統(tǒng)布局概念提示d 單體主力戶型組合概念方案e 整體建筑風(fēng)格定位、色彩計(jì)劃 f 室內(nèi)布局、裝修概念提示g 環(huán)境規(guī)劃及藝術(shù)風(fēng)格提示h 公共家具設(shè)計(jì)概念提示 i 公共裝飾材料選擇指導(dǎo) j 燈光設(shè)計(jì)及背景音樂指導(dǎo)k 項(xiàng)目建成后未來生活方式指引依據(jù)以上義務(wù)，受托人要盡可能收集與所策劃項(xiàng)目有關(guān)的經(jīng)濟(jì)技術(shù)信息、資源信息

8、、人才信息， 利用自身的技術(shù)知識和經(jīng)驗(yàn)， 綜合分析項(xiàng)目的技術(shù)內(nèi)容， 預(yù)測房地產(chǎn)項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)前景，為委托人的房地產(chǎn)項(xiàng)目提供科學(xué)依據(jù)和參考方案， 提出具有較高科學(xué)水平和參考價(jià)值的咨詢報(bào)告和意見。房地產(chǎn)項(xiàng)目策劃方案不僅僅是一個結(jié)論性的方案，它還應(yīng)包括基本信息數(shù)據(jù)、分析論證過程和各種可行性方案以及最佳方案等內(nèi)容。 2 、 保證策劃方案達(dá)到合同約定的要求。 咨詢報(bào)告是委托人進(jìn)行項(xiàng)目決策的主要依據(jù)。 它要求受托人在技術(shù)咨詢工作中， 采取嚴(yán)肅認(rèn)真的態(tài)度， 力求咨詢報(bào)告的先進(jìn)性、 可行性， 避免咨詢報(bào)告華而不實(shí)或出現(xiàn)失誤、 質(zhì)量低劣、 無參考價(jià)值等情況的發(fā)生，從而使策劃方案和意見達(dá)到合同約定的要求。 3 、配合

9、和接受委托人的驗(yàn)收。受托人進(jìn)行的策劃，需經(jīng)委托人對策劃方案驗(yàn)收后方為履行完畢合同。在項(xiàng)目驗(yàn)收過程中， 受托人應(yīng)委派專業(yè)技術(shù)人員和策劃方案設(shè)計(jì)人員按時(shí)參加由委托人組織召開的工作會議，對咨詢報(bào)告中的專業(yè)術(shù)語、調(diào)查依據(jù)、科學(xué)依據(jù)、策劃理念等進(jìn)行解釋。保證委托人能夠清楚明白的知悉整個書面報(bào)告的內(nèi)容并有能力予以實(shí)施。 對于委托人在驗(yàn)收過程中所指出的問題， 受托人應(yīng)依據(jù)合同的約定予以修改、 補(bǔ)作或?qū)ξ腥擞枰越忉尅?（三）房地產(chǎn)開發(fā)商訂立房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃合同應(yīng)當(dāng)注意的問題。 1 、 正確定位房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃工作的性質(zhì)，不進(jìn)“策劃萬能論”的誤區(qū)。如前所述，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃公司在房地產(chǎn)項(xiàng)目中

10、應(yīng)起到的作用是“顧問”作用，僅僅依靠“顧問”的顧問工作不能使房地產(chǎn)項(xiàng)目起決定性作用。 “策劃萬能論” 將策劃不切實(shí)際地吹捧為靈丹妙藥，似乎立桿見影，一通百通，成了無所不能的百寶囊。它的觀點(diǎn)與實(shí)際是不相符的。 2 、房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃合同不必要與房地產(chǎn)代理銷售合同合并訂立。依照策劃公司提供的合同樣本， 房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃合同往往與房地產(chǎn)代理銷售合同合而為一， 稱全程策劃與代理銷售合同。筆者認(rèn)為，兩類合同根本沒有合并訂立的必要： （ 1） 兩類合同的法律性質(zhì)不同，簽約雙方當(dāng)事人在合同中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同。 房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃合同是一種技術(shù)咨詢合同， 委托人與受托人之間發(fā)生的法律關(guān)系是咨

11、詢服務(wù)關(guān)系； 房地產(chǎn)代理銷售合同是一種委托合同， 委托人與受托人之間發(fā)生的法律關(guān)系是受托人以委托人的名義銷售房屋。 無論是從雙方的權(quán)利、 義務(wù)的構(gòu)成還是從權(quán)利、 義務(wù)的特點(diǎn)看， 兩類合同從法律上都缺乏必要的關(guān)聯(lián)性。 （ 2 ） 兩類合同合并訂立對于房地產(chǎn)開發(fā)商存在風(fēng)險(xiǎn)。 由于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃合同的技術(shù)咨詢合同特性， 決定了沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)衡量和評價(jià)受托人的工作業(yè)績。 當(dāng)事人雙方難以約定因前期策劃合同履行不合格而解除合同的條件。 一旦委托人對受托人產(chǎn)生信用危機(jī)， 委托人不能找到合適的法律事由終止合同的繼續(xù)履行， 解約往往需要向受托人支付一筆不必要的違約金，委托人的自我保護(hù)能力較差。（ 3

12、）筆者建議，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目前期策劃合同履行完畢之后， 視受托人的工作業(yè)績再行選擇是否與受托人訂立 代理銷售合同。 3 、不要將前期策劃放在詳規(guī)之后。開發(fā)商應(yīng)在詳規(guī)之前完成前期策劃事宜。如果沒有項(xiàng)目區(qū)域市場調(diào)研數(shù)據(jù)支持、 沒有競爭對手項(xiàng)目的市場營銷戰(zhàn)略的應(yīng)對措施、 也沒有確立項(xiàng)目的銷售方向， 開發(fā)商就進(jìn)行詳規(guī)， 前期策劃就會失去其應(yīng)有的作用。 4 、給予受托人充分的時(shí)間。 對受托人而言， 前期策劃合同的履行是一個調(diào)查分析論證獨(dú)創(chuàng)性策劃的過程，策劃期間還需要與委托人有充分的溝通。 如果委托人給予受托人的時(shí)間不足，受托人難以投入足夠的人力、 物力、 財(cái)力去進(jìn)行廣泛的前期市場分析論證工作，

13、 用十幾天乃至幾天時(shí)間拿出的策劃方案， 分析與定位只能建立在主觀臆測上； 創(chuàng)作的策劃方案不具備獨(dú)創(chuàng)性，僅僅是其他樓盤的修改翻版。最終，利益的受害者是開發(fā)商本身。 5 、細(xì)分受托人的工作要點(diǎn)， 對受托人應(yīng)遞交書面報(bào)告的內(nèi)容和形式作明確要求。 筆者在審閱一系列前期策劃合同后認(rèn)為， 對受托人應(yīng)遞交書面報(bào)告的內(nèi)容和形式要求不明確是此類合同糾紛形成的重要原因， 也是此類糾紛處理的難點(diǎn)之所在。 相對雙方當(dāng)事人的專業(yè)分析， 房地產(chǎn)開發(fā)商對此并不處于強(qiáng)勢， 且我國現(xiàn)行法律、 法規(guī)對此無詳盡規(guī)定。 建議開發(fā)商在訂立合同時(shí)參考中國管理傳播網(wǎng)上的 房地產(chǎn)全程策劃營銷案提綱 一文， 對受托人的策劃要點(diǎn)和文案作出細(xì)分之要求。 6 、 在合同中確認(rèn)委托人享有受托人所提交的策劃方案中所包括的文字作品、 圖片作品、電腦制作作品、其他廣告作品的修改權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)濟(jì)受益權(quán)。 7 、確定分期付款的付款方式。 一般可以將付款分為四個階段， 一是訂立合同后的付款， 二是受托人遞交初步策劃方案提綱時(shí)的付款， 三是受托人正式提交前期策劃方案并經(jīng)委托人驗(yàn)收后的付款， 四是房屋銷售達(dá)到某一額度后的獎金。 將前期策劃分為四次付款， 對于開發(fā)商所獲得的質(zhì)量保障、 服務(wù)保障，對于調(diào)動受托人的工作積極性和后期服務(wù)意識，都是具備良好作用的。 8