司法考試法理學(xué)經(jīng)典復(fù)習(xí)資料

1、司法考試法理學(xué)經(jīng)典復(fù)習(xí)資料第一章 法的本體(一)法律解釋1.法律解釋的含義注意一點(diǎn)：法理學(xué)教材中講的法律解釋，是從規(guī)范性法律解釋這個(gè)角度上講的，指的是全國人大常委會(huì)、最高院、最高檢作出的解釋。2.法律解釋的種類(1)最重要的一個(gè)分類：正式解釋與非正式解釋。正式解釋就是有權(quán)主體作出的解釋，具有規(guī)范性的效力。無權(quán)解釋，就是無權(quán)解釋，不具有規(guī)范性的效力，甚至沒有任何法律效力。正式解釋，根據(jù)解釋的國家機(jī)關(guān)的不同，可分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。(2)限制解釋、擴(kuò)充解釋、字面解釋例1 ：婚姻法規(guī)定，“婚姻法上的子女，包括婚生子女、非婚生子女、繼子女、養(yǎng)子女”。這五種解釋是什么解釋?擴(kuò)充解釋。例2：從

2、民法來看，近親屬包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫女子、外孫女子，還包括其他有撫養(yǎng)贍養(yǎng)關(guān)系的人，刑事訴訟法則規(guī)定，近親屬包括父母、子女、配偶、同胞兄弟姐妹?？梢?，刑事訴訟法的解釋為限制解釋。3.法律解釋的方法看一下即可，具體包括：文義解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋。其中，最重要的是目的解釋。目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。注意：“這是講的目的不僅是指原來制定該法律的目的，也可以指探求該法律在當(dāng)前條件下的需要;既可以指整部法律的目的，也可以指個(gè)別法條，個(gè)別制度的目的。”這里要注意的是，全國人大常委會(huì)可作出法律解釋，而在作法律解釋時(shí)，需有特定機(jī)關(guān)提出法律解釋案。提

3、法法律解釋案的主體包括：中央軍委、國務(wù)院、全國人大常委會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會(huì)，此外，還有一個(gè)較特殊的即省級人大常委會(huì)。(二)法律推理1.法律推理的概念法律推理，就是在法律論辯中，運(yùn)用法律理由的過程。簡單地說，法律推理無非就是前提加法律上的理由，然后達(dá)到一個(gè)結(jié)論。在法律上，其前提有兩個(gè)：事實(shí)和法律。結(jié)論是具有法律約束力的決定。2.法律推理的類型(1)演繹推理。由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成。(2)歸納推理。例：有甲、乙、丙三個(gè)案例，存在某種相似性，把相似性抽象出來，形成一般的規(guī)則。這就是一個(gè)歸納的過程。(3)類比。例：在先判例只有一個(gè)，現(xiàn)也審理這樣的一個(gè)案件，這

4、兩個(gè)案件存在某種相似性。運(yùn)用在先判例的同樣的方法來處理現(xiàn)在的案件，就是類比。在法理學(xué)上，前兩章是重點(diǎn)，后兩章是在前兩章基礎(chǔ)上的繼續(xù)闡述?，F(xiàn)在，梳理一下前兩章的內(nèi)容。第一節(jié)法的本體首先，法的定義，即法是什么。可從本質(zhì)、特征、作用三個(gè)方面來認(rèn)識法是什么，法的本質(zhì)分三個(gè)層次來把握：一是正式性;二是階級性;三是社會(huì)性。特征有五個(gè)方面;一是規(guī)范性;二是國家意志性;三是普遍性;四是以權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容;五是強(qiáng)制性與程序性。作用分兩大方面：規(guī)范作用和社會(huì)作用。規(guī)范作用分五方面，社會(huì)作用分兩個(gè)方面。第二節(jié)法的價(jià)值。法的價(jià)值分為基本價(jià)值和一般價(jià)值?；緝r(jià)值有三：自由、秩序、政。在法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，可采納的處理原則

5、有三個(gè)：一是位階;二是平衡;三是比例。第三節(jié)法的要素。有三個(gè)要素：法的概念、法律規(guī)則、法律原則。就法的概念而言，注意其分類。法律規(guī)則，注意其邏輯結(jié)構(gòu)和分類。法律原則，注意法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別。第四節(jié) 法的淵源與分類。對法的淵源，首先要從效力淵源來理解。注意正式淵源與非正式淵源這種分類。我國的非正式淵源包括習(xí)慣和國家政策。至于其他具體的淵源，把握由哪些國家機(jī)關(guān)制定，該國家機(jī)關(guān)的制定權(quán)范圍，同時(shí)把握制定過程中有哪些批準(zhǔn)程序。分類，并不很重要，注意一下即可。第五節(jié)法律部門與法律體系。這是從內(nèi)容上來把握的。注意劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)：主要是調(diào)整對象，其次是調(diào)整方式。把握法律體系時(shí)，注意兩點(diǎn)，一是僅指國

6、內(nèi)的，不包括國外的;二是指現(xiàn)行的。第六節(jié)法的效力。第七節(jié)法律關(guān)系第八節(jié)法律責(zé)任。法律關(guān)系無非是有效力的，法律規(guī)范在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)現(xiàn)而已。如果法律關(guān)系遭破壞，則通過法律責(zé)任的追究來恢復(fù)正常的法律關(guān)系。第二章法的運(yùn)行首先是立法，通過執(zhí)行、司法、守法，法律規(guī)范得以在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)現(xiàn)。法律監(jiān)督則是對法的運(yùn)行過程進(jìn)行監(jiān)督。法律推理與法律解釋是法律運(yùn)行的一個(gè)環(huán)節(jié)。第三章法的演進(jìn)(法的現(xiàn)代化是新增內(nèi)容，法的傳統(tǒng)是考查的重點(diǎn)，每年都會(huì)涉及到。)教材中，我們強(qiáng)調(diào)以下幾方面：第一節(jié)法的起源1.法產(chǎn)生的過程與標(biāo)志法產(chǎn)生的根源有：經(jīng)濟(jì)根源、階級根源、社會(huì)根源。主要注意法產(chǎn)生的主要標(biāo)志：一是國家的產(chǎn)生;二是權(quán)利義務(wù)觀念的

7、形成;三是法律訴訟和司法的出現(xiàn)。2.法與原始社會(huì)規(guī)范的區(qū)別(見61頁，實(shí)質(zhì)上就是把握法的特征。)3.法產(chǎn)生的一般規(guī)律：(1)法的產(chǎn)生經(jīng)在了從個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整，一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過程;(2)法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)慣法，再由習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過程;(3)法的產(chǎn)生經(jīng)歷了法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體到法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的分化，法的相對獨(dú)立的發(fā)展過程。第二節(jié)法的歷史發(fā)展法的歷史類型，其實(shí)是一種分類。分類標(biāo)準(zhǔn)為階級性。具體而言，法的歷史類型可分為奴隸制法、封建制法、資本主義和社會(huì)主義法，注意區(qū)別法的歷史類型、法的體系、法的淵源這幾個(gè)概念。例：我國的法律淵源有民法、刑法。這不對。

8、資本主義法：(1)注意，在封建社會(huì)中后期，逐步出現(xiàn)了帶有資本主義因素的法，主要有：商法的興起，羅馬法復(fù)興，資本原始積累的法律的出現(xiàn)，憲法性法律的開始制定。(2)自由資本主義時(shí)期，民法的三大原則：私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由、過錯(cuò)責(zé)任。(3)資本主義法的發(fā)展，壟斷資本主義時(shí)期出現(xiàn)了“社會(huì)本位”現(xiàn)象。法的繼承與法的移植：(1)注意二者的區(qū)別：法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。法的繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系，法的移植則反映一個(gè)國家對同時(shí)代其他國家法律制度的吸收和借鑒。(2)法的繼承和根據(jù)和理由：社會(huì)條件的歷史延續(xù)性、法的相對獨(dú)立性、法作為人類文明成果、法的發(fā)展歷史看一下即可。(3)這

9、里強(qiáng)調(diào)一下法的繼承的內(nèi)容：第一，法律術(shù)語、技術(shù)、形式;第二，有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的法律規(guī)定;第三，反映市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范;第四，反映法的一般價(jià)值的原則。關(guān)于法的移植：(1)法的移植的必要性，2002年已考過。 (2)法的移植的類型：第一，經(jīng)濟(jì)、文化、政治處于相同或基本相同發(fā)展階段的國家之間相互移植;第二，落后國家對發(fā)達(dá)國家的移植;第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。第三節(jié)法的傳統(tǒng)一、法的傳統(tǒng)與當(dāng)代中國法的傳統(tǒng) 法的傳統(tǒng)是世代相傳、輾轉(zhuǎn)相承的有關(guān)法的觀念、制度的總和。中國法的傳統(tǒng)：(1)中國古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為：第一，在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)上，禮法結(jié)合，以禮為主;第二，在秩序價(jià)值基礎(chǔ)上，

10、等級有序，家族本位;第三，在規(guī)范的適用方面，恭行天理，執(zhí)法原情;第四，在法律體系的內(nèi)容結(jié)構(gòu)上，民刑不分，重刑輕民;第五，在秩序的形成方式上，追求無訟。(2)現(xiàn)代法的傳統(tǒng)。從文化的角度講，現(xiàn)代中國法律文化的淵源主要有：第一，社會(huì)主義的;第二，西方法律制度和法律思想;第三，中國古代法傳統(tǒng)。二、法律意識法律意識是指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識和心理的總稱，是社會(huì)意識的一種特殊形式。1.法律意識是法律文化最內(nèi)在的、深層次的因素。2.法律意識的作用，體現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法、守法等方面，不必多說。三、兩大法系劃分的依據(jù)主要是法的傳統(tǒng)。這里強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：美國、英國屬英美法系，但是在英國的某些地區(qū)，屬大陸法

11、系，如英國蘇格蘭具有很濃重的大陸法系因素，而美國路易斯安娜州的法律具有大陸法系的特征。加拿大的魁北克省也保留著大陸法傳統(tǒng)。兩大法系的區(qū)別：(1)從法院體系來講，英美法系國家的法院對三大訴訟是一塊兒受理的，但在大陸法系有獨(dú)立的行政法院。(2)法律概念上，如大陸法系有“物權(quán)”概念，英美法系無此概念，而是用“財(cái)產(chǎn)”這個(gè)概念。(3)法律適用技術(shù)上，大陸法系常用的是演繹推理，英美法系常用的則是歸納和類比。(4)法律觀念上也存在區(qū)別。第四節(jié) 法的現(xiàn)代化外源型法的現(xiàn)代化與特點(diǎn)：(1)具有被動(dòng)性;(2)具有依附性;(3)具有反復(fù)性。第五節(jié) 法治理論一、法制與法治的區(qū)別法制指法律制度的總稱，法治強(qiáng)調(diào)的是一種治理

12、，社會(huì)主義法制包括兩個(gè)層面：一是制度，同時(shí)也包括實(shí)踐。社會(huì)主義法治則是指社會(huì)主義國家依法治國的原則和方略，即與人治相對的治國理論、原則、制度和方法。法治與法制的主要區(qū)別：(1)法治一詞明確了法律在社會(huì)生活中的最高權(quán)威;(2)法治一詞顯示了法律介入社會(huì)生活的廣泛性;(3)法治一詞蘊(yùn)涵了法律調(diào)整社會(huì)生活的正當(dāng)性。法制沒有這些涵義。二、社會(huì)主義法治國家。社會(huì)主義法治國家的基本標(biāo)志，可以分為制度條件和思想條件兩個(gè)方面。1.制度條件：(1)法律體系;(2)法制機(jī)制;(3)司法系統(tǒng)、司法隊(duì)伍;(4)律師制度。2.思想條件：(1)法律至上;(2)權(quán)利平等;(3)權(quán)力制約;(4)權(quán)利本位第四章 法與社會(huì)第一節(jié)

13、 法與經(jīng)濟(jì)1.注意法與科學(xué)技術(shù)科學(xué)進(jìn)步對法的影響：A.對立法的影響; B.對司法的影響;C.對法律思想的影響;D.對法律方法論的影響。2.法對科技進(jìn)步的作用：A.運(yùn)用法律來調(diào)整科技管理活動(dòng);B.對于科技經(jīng)濟(jì)一體化特別是科技成果商品化，具有積極的促進(jìn)作用;C.對科技活動(dòng)和科技發(fā)展所引發(fā)的各種社會(huì)問題的抑制和預(yù)防作用。第二節(jié) 法與政治1.這里著重把握的是法與執(zhí)政黨政策的區(qū)別。二者的區(qū)別有：(1)意志屬性不同;(2)規(guī)范形式不同;(3)實(shí)施方式不同;(4)調(diào)整范圍不盡相同;(5)穩(wěn)定性、程序化程度不同。2.法與國家(1)法與國家的一般聯(lián)系注意：這里的“國家”，指的是國家政權(quán)或國家權(quán)力意義上的國家，換

14、句話說，這里說的就是法與國家權(quán)力的關(guān)系。(2)法與國家權(quán)力構(gòu)成互相依存，相互支撐的關(guān)系。首先法賦予國家權(quán)力的正當(dāng)性、合法性，其次國家權(quán)力存在的基礎(chǔ)有四：國家義務(wù)實(shí)惠，個(gè)體權(quán)利保護(hù)，社會(huì)整合，法的創(chuàng)設(shè)和實(shí)施的需要。(3)法與國家權(quán)力也存在緊張或沖突關(guān)系。法對權(quán)力的合法性予以確認(rèn)，同時(shí)也對權(quán)力予以約束和限制。近現(xiàn)代法治的實(shí)質(zhì)就在于“控權(quán)”。第三節(jié) 法與道德1.法與道德的區(qū)別：(1)生存方式上的建構(gòu)成與非建構(gòu)性;(2)行為標(biāo)準(zhǔn)上的確定性與模糊性;(3)存在形態(tài)上的一元性與多元性;(4)調(diào)整方式上的外在側(cè)重與內(nèi)在關(guān)注;(5)運(yùn)作機(jī)制上的程序性與非程序性;(6)強(qiáng)制方式上的外在強(qiáng)制與內(nèi)在約束;(7)解決

15、方式上的可訴性與不可訴性。2.法與道德的聯(lián)系：(1)本質(zhì)上聯(lián)系，關(guān)注的是惡法與為法的問題;(2)在內(nèi)容上的聯(lián)系，存在相互滲透的密切聯(lián)系，法律是最低限度的道德;(3)功能上的關(guān)系，各具優(yōu)勢，形成互補(bǔ)?，F(xiàn)代強(qiáng)調(diào)的是“法治”，法律為主要手段，道德為補(bǔ)充手段。第四節(jié) 法與宗教1.法與宗教的聯(lián)系法與宗教的聯(lián)系：(1)法在起源階段同宗教有著一致性關(guān)系，總是與宗教典禮和儀式密切相關(guān);(2)在人類早期階段，公共權(quán)力總是借助于神的力量來支撐;(3)宗教同法的價(jià)值有某些相通之處，兩者的出發(fā)點(diǎn)和目的都包括“使人同善”。(4)法和宗教都是實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的規(guī)范體系。2.法與宗教的區(qū)別(1)產(chǎn)生的歷史條件不同;(2)產(chǎn)生方

16、式不同;(3)調(diào)控范圍和作用不同;(4)調(diào)整方式和實(shí)現(xiàn)方式不同;(5)形式不同。3.法與宗教的相互影響宗教對法的影響體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是立法;二是司法;三是守法。法對宗教的影響，在不同的國家有所不同。在政教合一的國家，法對宗教的影響是雙向的：一方面，法可以作為同教的工具和衛(wèi)護(hù)者;另一方面，法又可作為異教的破壞力量。在政教分離的國家，法對各種宗教持中立態(tài)度，法保障宗教信仰自由。第五節(jié) 法與人權(quán)一、人權(quán)的含義所謂人權(quán)，是指人的個(gè)體成群體，基于人的本性，并在一定的歷史條件下基于一定的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，為了自身的自由存在、自由活動(dòng)、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運(yùn)，而必須平等具有的權(quán)利。(1)人權(quán)的主體包括個(gè)人和群體;(2)人權(quán)的客體包括各種物質(zhì)和精神的需要和利益，最重要的基本人權(quán)是生存