淺析破產企業(yè)對外投資的清理

1、淺析破產企業(yè)對外投資的清理一、企業(yè)對外投資的含義所謂企業(yè)對外投資就是企業(yè)在其本身經營的主要業(yè)務以外，以現(xiàn)金、實物、無形資產方式，或者以購買股票、債券等有價證券方式向境內外的其他單位進行投資，以期在未來獲得投資收益的經濟行為。 對外投資是相對于對內投資而言的，企業(yè)對外投資收益是企業(yè)總收益的組成部分。在市場經濟特別是發(fā)展橫向經濟聯(lián)合的條件下，企業(yè)對外投資已成為企業(yè)財務活動的重要內容。、企業(yè)對外投資的形態(tài)企業(yè)對外投資的形式多種多樣，按不同的標準有不同的分類，本文僅從資金實際投入的 客體對象角度進行剖析，投資大致可分為項目投資、證券投資、股權投資等。（一）項目投資所謂項目投資，是指破產企業(yè)參與某些項目

2、的運作、經營并實際投入資金的行為。項目本身實際是企業(yè)資金所投入的客體對象的另一種表述。項目投資、通訊項目投資、環(huán)境污染治理項目投資、大型技術改造項目投資、舊城改造項目投資。 項目投資在通常情況下都有兩個或兩個以上的投資方， 破產企業(yè)只是其中之一， 破產企業(yè)因投資該項目而形成的權益即投 資權益，一般都約定在投資主體之間簽訂的投資協(xié)議中。（二）證券投資所謂證券投資，是指破產企業(yè)投資購買國家允許發(fā)行的各類有價證券的行為。證券可分為國債，即國家向社會發(fā)行的一定期限屆滿還本付息的債券，包括國庫券等，金融債券和公司債券，是指金融機構或公司發(fā)行的在一定期限屆滿還本付息的債券，金融機構發(fā)行的為金融債權，企業(yè)發(fā)

3、行的叫企業(yè)債券； 股票是指由國家批準上市的公司公開向社會募集股份而發(fā) 行的有價證券；投資基金是指國家允許向社會發(fā)行的并由投資基金公司管理并派發(fā)紅利的有 價證券。涉及破產企業(yè)的證券投資，主要是指股票投資和債券投資。（三）股權投資所謂股權投資，是指破產企業(yè)投資設立新的企業(yè)法人，并擁有該企業(yè)法人一定比例的股權的行為。實踐中，破產企業(yè)的這種投資最為普遍。股權投資分兩種情形：一是破產企業(yè)與其他投資單位投資成立的企業(yè)法人，破產企業(yè)按投資比例擁有該企業(yè)法人的部分股權。二是破產企業(yè)投資成立的全資子公司，破產企業(yè)擁有子公司百分之百的股權；將債務人的對外投資進行清理回收，歸入破產財產，并不是簡單地抽回投資， 而是

4、在清理后做出合理的處分，以確保破產財產的完整性，最大限度的保護債權人的利益；管理人要盡職盡責的完成清算工作，最大限度的保護債權人的利益，就要全面掌握破產企業(yè)對外投資 情況，并按不同的投資形式分別進行清理。三、管理人對破產企業(yè)項目投資的清理管理人對破產企業(yè)項目投資的清理，應建立在對整個項目全面了解的基礎上，然后再根據(jù)了解的情況進行處置。（一）對項目投資的了解應從以下幾方面進行1、了解項目投資法律文件主要是了解破產企業(yè)與其他投資主體簽訂的投資協(xié)議或合同，并掌握破產企業(yè)在項目投資中的權利義務。同時通過審閱項目投資法律文件， 了解該項目的合法性。 根據(jù)項目本身的 法律效力，確認有效項目投資和無效項目投

5、資。2、了解破產企業(yè)對項目的實際投資情況首先要了解破產企業(yè)投資的形式，即是現(xiàn)金投入還是實物投入，還是土地使用權投入或專利技術投入；其次了解投入的時間，再次要了解投入的金額，包括非現(xiàn)金投入如何作價。3、了解項目本身的進展情況進展情況是指項目接近完成的程度，還需要多少投入才能完成。 再次要了解該項目的本身的市場前景和潛力，完成后獲得經濟效益的情況；最后要了解該項目的法律手續(xù)情況，完 全履行了法律手續(xù)還是部分履行了，尚未履行的法律手續(xù)能否補辦及補辦的時間、費用等。 這些問題涉及清算時對該項目如何進行處理。管理人在了解上述情況以后， 應委托專業(yè)評估機構對該項目本身及破產企業(yè)在該項目中 的投資權益進行評

6、估。 對項目本身進行評估， 主要用意是弄清楚該項目的市場前景。為下一步管理人處置破產企業(yè)投資問題提供參考依據(jù)。（二）管理人對破產企業(yè)投資的處理管理人對破產企業(yè)投資的處理，分兩種途徑：一是對投資項目本身進行清算；二是對破產企業(yè)投資權益進行有償轉讓。1、管理人對投資項目本身進行清算應具備下列條件（1）項目本身非法，無法繼續(xù)進行的，只能通過對項目進行清算，然后投資各方共同 將項目已形成資產轉讓。 再按投資協(xié)議及實際投資情況進行分配。在此情況下，管理人將代表破產企業(yè)參與投資主體對該項目的清算及資產轉讓。（2）該項目本身合法，管理人在對投資權益進行評估的基礎上，對該投資權益進行拍賣或者公開變賣。（3）管

7、理人對破產企業(yè)的投資權益轉讓不成，即無人承讓，包括其他項目投資主體也不承讓情況下，管理人只能申請人民法院對該項目進行清算。2、管理人對投資權益進行有償轉讓應具備以下條件（1）破產企業(yè)已實際投入資金；（2）破產企業(yè)所實際投資的項目屬合法項目，受法律保護；（3）破產企業(yè)所實際投資的項目雖欠缺某些形式要件，但經補辦可以繼續(xù)存在和開發(fā)的，管理人有償轉讓破產企業(yè)權益，投資他方在同等條件下有優(yōu)先購買權。投資權益轉讓價格的確定，是一個比較復雜的問題。 決定轉讓價格的因素很多，管理人要著重考慮以下因素：一是破產企業(yè)實際投資因素，即實際投入多少、投資的時間；二是破產企業(yè)實際投入與應該投入之差額情況、違約情況及應

8、承擔的違約責任與賠償責任的情況。 這個問題是有爭議的，因破產企業(yè)投資不到位，先行違約，導致其他投資主體的損失的，其 他投資主體基于破產企業(yè)的違約責任和賠償責任是向人民法院申報債權，還是要求新的承讓方替破產企業(yè)承擔這種責任？這是其他投資主體的權利。由承讓方替破產企業(yè)承擔違約及賠償責任的，管理人在決定轉讓價格時必須充分考慮這一因素，但無論如何，有一點是肯定的，其他投資方因破產企業(yè)違約造成經濟損失，在未得到有效補償情況下， 是不會配合管理人轉讓投資權益的，管理人很難轉讓成功， 因為新的承讓方是取代破產企業(yè)繼續(xù)與其他投資主體 合作的，其他主體不配合，不承認新的承讓方在醒目中的權益，又有誰會愿意冒如此風

9、險購買破產企業(yè)與其他投資主體的債權債務關系。如果不顧這種關系，不顧破產企業(yè)違約給其他投資主體造成的損失，一味地強調并單獨處理破產企業(yè)的投資權益，是不現(xiàn)實的。四、管理人對破產企業(yè)證券投資的清理管理人在對破產企業(yè)證券投資進行清理時，應注意以下工作環(huán)節(jié)和問題：1、了解證券投資的憑證情況，包括投資股票的主要依據(jù)、投資債券的主要憑證等，以 此來證明破產企業(yè)確實有證券投資。2、了解證券投資的產權歸屬情況。一方面要了解已投資的證券歸誰所有，特別是政府曾禁止企業(yè)買賣股票， 企業(yè)不得不采取規(guī)避的形式， 即以企業(yè)個別職工的名義在證券公司開 立戶頭，在登記公司開辦股東代碼卡，用企業(yè)都資金購買股票，此種情況下，我們不

10、能機械 地認為，股票記載在誰的名下，就是誰的，而應具體情況具體分析。尤其是作為名義購買人的職工或者其他自然人與提供資金的企業(yè)之間有協(xié)議，個人承認其名下的股票為公司所有 的，更應認定股票的所有權人是破產企業(yè)，而不是個人。3、了解證券投資的現(xiàn)狀。投資股票的，要了解投股票的市場行情及大致走向。投資證券的，要了解發(fā)行債權的公司的效益情況及債權是否到期，這涉及管理人如何處理債券問題。4、 了解破產企業(yè)實際投資的數(shù)量及投入的時間， 并責成管理人會計師對此項進行審計。 在了解上述情況后，管理人應對投資的證券進行處理。 關于股票處理既不能采取拍賣的形式，也不能采取變賣的形式，只能按照國家關于股票交易規(guī)則在證券

11、交易所掛牌交易，值得注意的是，管理人在對破產企業(yè)接管時，只要接收了股票、證券這類投資，應立即申請法院采取查封、凍結等強制措施予以保全，以免個別人趁機轉讓。破產企業(yè)購買股票的，大都以個人名義登記和操作， 管理人接管破產企業(yè)時， 名義購買人或者根本不再露面或者不向管理人移交有關證券投資的資料或者對股票的所有權持有異議。在此情況下，管理人應請求人民法院對股票的所有權進行確權，經裁定歸破產企業(yè)所有，管理人可憑裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書到所開戶的證券公司辦理掛牌交易手續(xù)。裁定歸個人所有的，只要能證明該個人對破產企業(yè)有負債，人民法院仍可裁定變賣該個人名下的股票以清償破產企業(yè)的債權。五、管理人對破產企業(yè)股權投資

12、的清理股權投資是破產企業(yè)投資的最為直接和普遍的形式。破產企業(yè)的股權投資有兩種形式： 一種是與其他企業(yè)共同出資形成新的企業(yè)法人實體，另一種是破產企業(yè)獨資成立新的企業(yè)法人，破產企業(yè)擁有新企業(yè)法人百分之百的股權，這種新成立的企業(yè)法人實際是破產企業(yè)的全資企業(yè)。兩種不同的投資形式，管理人的清理做法也是不同的。（一）管理人對破產企業(yè)擁有一定比例的股權投資的清理管理人對破產企業(yè)擁有一定比例股權投資的清理應先了解破產企業(yè)的情況，包括：1、了解被投資企業(yè)的注冊登記情況。如被投資的企業(yè)何時成立，是否辦理工商注冊登記手續(xù)，是否正式領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照， 企業(yè)的法定代表人是誰， 企業(yè)內部組織管理模式 怎樣，有無董事會

13、及董事會成員情況，企業(yè)的股東是誰，企業(yè)的住所地、經營方式及經營范圍如何。2、弄清楚股東投資情況。首先弄清楚破產企業(yè)與其他企業(yè)在合資合同或章程上約定或確認的出資比例和數(shù)額及出資形式和時間，這是衡量股東出資是否到位，是否足額到位，是否按時到位，有無違約的主要依據(jù)。 其次弄清楚股東各方包括破產企業(yè)的實際投資情況，投資的形式和數(shù)額，并要掌握實際投入的財務憑證和驗資報告。再次弄清楚被投資企業(yè)的注冊資本是多少，股東實際投資多少，是否繳足注冊資本。3、弄清楚被投資企業(yè)的財務狀況及資產負債情況。這是管理人對破產企業(yè)股權投資清理必須著重做的工作。弄清楚這一情況，其意義在于（1）投資是風險與效益并存的，究竟是風險

14、大還是效益大， 很大程度上取決于被投資企業(yè)的經濟效益情況、資產負債情況。當被投資企業(yè)的經濟效益差，資產小于負債，處于連年虧損狀態(tài)時，破產企業(yè)投資的股權本身也 就不可能有經濟效益， 這時，投資真正出現(xiàn)了風險。 所以，破產企業(yè)投資的股權， 有無效益， 有無回報，是否仍有價值，關鍵取決于被投資企業(yè)的經濟效益和資產負債情況。（2）破產企業(yè)對被投資企業(yè)擁有一定比例的股權，表明被投資企業(yè)是有限責任性質的公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。弄清被投資企業(yè)的資產負債情況，對管理人界定破產企業(yè)所持股權的價值，能否收回投資能及能收回多少投資是有幫助的。一個不爭的事實是，被

15、投資企業(yè)只有資產大于負債時，管理人才有實際可以轉讓破產企業(yè)股權的可能。 當被投資企業(yè)資產小于負債，即資本抵債，表明破產企業(yè)的股權投資可收回的價值降為零。（3）按照我國公司法的規(guī)定，股東在公司成立后， 不得抽回出資， 管理人在對破產企業(yè)投資股權進行清算時，不能將破產企業(yè)與被投資企業(yè)之間的投資與被投資關系視為債權債務關系，也不能將被投資企業(yè)作為破產企業(yè)的債務人看待，不能直接向被鉤子企業(yè)索債，不管破產企業(yè)投入被投資企業(yè)的資產是以什么形式表現(xiàn)的，即使是以土地使用權出資的，尚未辦理過戶手續(xù)，破產企業(yè)也不能認為這個財產是自己的財產，而不是被投資企業(yè)的財產。劃分清楚破產企業(yè)投資的財產所有權的歸屬，對管理人清

16、算破產企業(yè)的股權投資非常重要。破產企業(yè)所投資的財產，包括現(xiàn)金、實物、工業(yè)產權、土地使用權等，必須 是歸破產企業(yè)所有的財產。但是破產企業(yè)一旦將這些財產以投資的形式投入到被投資企業(yè)， 這些財產的所有權即發(fā)生轉移，不再歸破產企業(yè)所有，而歸被投資企業(yè)所有。破產企業(yè)喪失對這些財產所有權的同時，取得對被投資企業(yè)的股權。破產企業(yè)對被投資企業(yè)財務的控制， 實際是通過行使對被投資企業(yè)的股權的形式進行的，而不能以被投資企業(yè)財產所權人的身份進行處分。被投資企業(yè)的全部財產， 包括股東投入的財產及自己經營形成的財產，是其對外承擔民事責任的物質基礎。只有當被投資企業(yè)經清算，其全部財產用于承擔全部債務后有剩 余，該余額部分

17、才體現(xiàn)為破產企業(yè)投資股權的效益情況。管理人了解了破產企業(yè)對外股權投資的情況后，應根據(jù)實際情況對股權進行清理，實務中經常遇到這樣或者那樣的問題，主要包括：1、管理人的地位和身份按照企業(yè)破產法的規(guī)定，企業(yè)破產后，由管理人全面接管，這種接管應是全方位的，既包括破產企業(yè)的實物，也包括破產企業(yè)的身份和地位。在涉及破產企業(yè)投資法律關系中， 管理人對破產企業(yè)的身份的接管和取代是非常重要的。破產企業(yè)因投資而持有股權情況下， 該企業(yè)是被投資企業(yè)的股東，并參加被投資企業(yè)董事會及經營班子。一旦企業(yè)被宣告破產， 被管理人接管，管理人即取代破產企業(yè)，并以股東的身份參加被投資企業(yè)的管理與經營， 出任董事會并參加董事會，這

18、應該是順理成章的事情。但在破產清算實務中，管理人真正承繼 破產企業(yè)的地位和身份， 并以股東的身份參加被投資企業(yè)的管理與經營的很少，這一做法被嚴重忽視，筆者認為，管理人及時機關破產企業(yè)的地位和身份，并確實負起責任，具有以下意義：（1）管理人可明正言順地以股東的身份介入被投資企業(yè)的經營與管理，可以保證被投資企業(yè)生產經營的連續(xù)狀態(tài)，不致因企業(yè)破產而對投資企業(yè)產生負面影響甚至震動，也不致因企業(yè)破產，股東缺位而導致被投資企業(yè)時空或被其他股東操縱。（2）管理人以股東身份介入被投資企業(yè)的經營與管理，可以全面了解被投資企業(yè)的生產經營狀況，資產負債狀況及經濟效益狀況，從而為管理人對被投資企業(yè)的財務審計及破產企業(yè)

19、擁有的股權的評估鋪平道 路、奠定基礎。（3）管理人以股東的身份介入被投資企業(yè)的經營與管理，對控制被投資企業(yè)的資產，保持被投資企業(yè)的正常生產經營，避免被投資企業(yè)的資產流失至為重要。這樣可以使破產企業(yè)股權最大限度地保值、增值，增強股權的變現(xiàn)能力和價值，從而最大限度地維護破產企業(yè)債權人的合法權益。（4）管理人以股東的身份介入被投資企業(yè)的經營與管理，對及時協(xié)調與其他股東的合作關系，以及對監(jiān)督其他股東對被投資企業(yè)的經營與控制十分必要。2、管理人處分破產企業(yè)投資股權的程序及形式破產企業(yè)投資股權， 作為一種權益，當然可以變賣和拍賣。不過， 股權的變賣或拍賣與 一般財產的變賣和拍賣不同。一般財產，由于所有權關

20、系清楚，且不影響他人的權益，所以變賣或拍賣比較易操作，沒有那么復雜的程序和手續(xù)。股權變賣或拍賣則截然不同，我國公 司法第72條規(guī)定：“有限責任公司股東之間可以相互轉讓其全部或部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數(shù)同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有有限購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。公司章程對股權轉讓另有規(guī)定，從其規(guī)定?！暗?3條

21、規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉讓股東股權時，應當通知公司及全體 股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權的，視為放棄優(yōu)先購買權?！逼飘a程序是一種強制執(zhí)行程序，因此在破產程序中轉讓破產企業(yè)對外投資股權時，根據(jù)上述公司法第72條73條規(guī)定，應當遵循以下步驟：首先，按照在評估基礎上確定的價格，向公司其他股東發(fā)出關于轉讓股權的書面通知。 其次，收到股權轉讓通知后二十日內無股東答復受讓股權的，進行拍賣程序；若有一個股東答復受讓股權，則與該股東簽訂股權轉讓協(xié)議并辦理股權轉讓事宜；若多個股東要求受讓， 則組織協(xié)商各自受讓比例， 協(xié)商不成，按各

22、股東出資比例分配股權轉讓份額，并分別簽訂轉讓協(xié)議、辦理股權轉讓事宜。關于破產企業(yè)投資股權轉讓問題，除公司法以外，還涉及其他法律規(guī)定。公司法第218條規(guī)定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另 有規(guī)定的，使用其規(guī)定?！蔽覈型夂腺Y經營企業(yè)法實施條例第33條規(guī)定：下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：（三）合營企業(yè)注冊資本的增加、轉讓換言之，破產企業(yè)擁有中外合資經營企業(yè)股權的，其股權轉讓須由出席董事會會議的董事一致通過。這個條件要比公司法規(guī)定的條件嚴格得多，增加了管理人轉讓股權的難度。難度之一表現(xiàn)在難以召開董事會。 合資企業(yè)在股東合作愉快的情況下，董事

23、會的召開比較容易，一旦出現(xiàn)裂痕，互不配合，則很難召開董事會。另外，董事是由各股東派的，有的董事在國外 等，或因其個人原因無法召開董事會，致使董事會無法按法定人數(shù)有效召開，顯然董事會不能召開，同意或不同意股權轉讓的董事會決議也就無法形成。難度之二表現(xiàn)在出席董事會會議的董事難以一致通過。 有一個董事不同意， 就不符合法律規(guī)定的條件， 董事會就不能就此 股權轉讓做出有效的決議。 難度之三在于法律沒有規(guī)定未一致通過的不就措施。對破產企業(yè)管理人而言，不管出席董事會會議的董事一致通過還是不一致通過，股權要轉讓要處分是必然的，在一致通過情況下，股權轉讓會順利進行，一旦未一致通過，管理人怎么辦，顯然法律沒有規(guī)

24、定這方面的補救措施。 面對這些難點，管理人應借助人民法院的審判權力予以克服。 轉讓破產企業(yè)擁有的股權， 不僅是管理人的職責，也是人民法院審理破產案件中的內容之一。 當這一轉讓行為因為上述難點無法處理下去時，勢必影響人民法院對破產案件的審理。此種情況下，管理人惟有依靠人民法院的審判職權，妥善解決股權轉讓問題。我國中為合資經營企業(yè)法實施條例第20條規(guī)定，合營一方如向第三者轉讓其全部或部分股權，須經合營他方同意。合營一方向第三者轉讓股權是條件，不得比向合營他方轉讓的條件優(yōu)惠。不難看出，合營企業(yè)的股權轉讓，不僅要由合資企業(yè)董事會一致通過，而且向第三者轉讓時須經合營他方同意。這又給管理人出了一道難題，即

25、合營他方不同意怎么辦。 法律對此同樣沒有規(guī)定不就措施。但管理人不能因為合營他方不同意而不再轉讓，在此種情況下，筆者認為公司關于股東不同意轉讓就應當購買該股權的規(guī)定的精神，應當作為管理人及人民法院轉讓破產企業(yè)擁有的股權的依據(jù)。3、管理人可否有償轉讓破產企業(yè)持有的股權只要認定破產企業(yè)擁有股權，是不是在任何條件下， 管理人都可以有償轉讓股權。 從經濟學意義上講，股權只有在有價值情況下， 才存在有償轉讓問題。 而股權究竟是有價值還是 無價值，取決于被投資企業(yè)的財務狀況和資產負債情況，這是需要管理人以股東的身份建議對投資企業(yè)進行財務審計。經審計，被投資企業(yè)的資產負債情況有三種：第一種是資不抵債；第二種是

26、資產和復制相當或出入不大；第三種是資產大于負債。在第一種情況下，如果被投資企業(yè)已沒有前景可言，并已停業(yè)或歇業(yè)，管理人不應再進行股權的有償轉讓，事實上也無人愿意有償承讓，而只能通過對被投資企業(yè)進行清算的形式了結對破產企業(yè)擁有股權的處分 或不作處理，但要將被投資企業(yè)的資產負債情況書面報告?zhèn)鶛嗳藭h。對此最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定第78條規(guī)定：“債務人對外投資形成的股權及其收益應當予以追收。對該股權可以出售或者轉讓，出售、轉讓所得列入破產財產進行分配。股權價值為負值的清算組停止追收?！痹诘诙N情況下，由于被投資企業(yè)存在潛力，有發(fā)展的前 景和機遇等，所以，雖然資產與負債相當，但股權仍有一定的價值，可進行有償轉讓，但轉 讓的價格不會太高。在第三種情況下，管理人可以對股權進行競價式有償轉讓。（二）管理人對被投資企業(yè)擁有百分之百的股權投資的清理破產企業(yè)對股權投資的另一形式， 就是破產企業(yè)對被投資企業(yè)擁有百分之百的股權， 即 破產企業(yè)投資成立全資子公司。 管理人對破產企業(yè)擁有的全資子公司的股權處理， 應注意以 下問