以質(zhì)量保證金名義無(wú)償提供資金使用權(quán)獲取藥品主供應(yīng)商地位屬商業(yè)賄賂

1、作者：黃璞琳、高偉。本文刊于工商行政管理雜志2012年第9期。 以質(zhì)量保證金名義無(wú)償提供資金使用權(quán) 獲取藥品主供應(yīng)商地位構(gòu)成商業(yè)賄賂 、案情: 2003年12月20日，江西省D縣中醫(yī)院與江西X醫(yī)藥有限公司簽訂 了一份藥品供需協(xié)議書(shū)，約定“甲方（D縣中醫(yī)院）委托乙方（江西 X 醫(yī)藥有限公司）負(fù)責(zé)臨床全部用藥的供應(yīng)”，“付款方式：甲方承諾在收到 乙方藥品之日起30天內(nèi)付清貨款（原則上用完付款）”，該合同“從2003 年12月26日起至2004年12月25日止”。因D縣中醫(yī)院資金周轉(zhuǎn)困難， 雙方在該協(xié)議中約定，“本著互惠互利的原則，在保證藥品質(zhì)量的前提 下：合同簽訂后一周內(nèi)乙方打入三十萬(wàn)元到甲方帳內(nèi)

2、做質(zhì)量保證金，合 同期滿后一次性返還三十萬(wàn)元質(zhì)量保證金給乙方，并在三個(gè)月內(nèi)結(jié)清所有 貨款”。D縣中醫(yī)院財(cái)務(wù)科長(zhǎng)承認(rèn)，X醫(yī)藥有限公司支付30萬(wàn)元質(zhì)量保證 金，是以D縣中醫(yī)院臨床用藥全部在該公司采購(gòu)為前提條件的。 X醫(yī)藥有 限公司于2003年12月26日，以電匯的方式向D縣中醫(yī)院支付了 30萬(wàn) 元質(zhì)量保證金。2003年12月30日，D縣中醫(yī)院收到X醫(yī)藥有限公司通 過(guò)銀行匯入其帳戶的30萬(wàn)元藥品質(zhì)量保證金，在本單位“其他應(yīng)付款”會(huì) 計(jì)科目入賬，但未單設(shè)銀行存款賬戶，而是與本單位其他資金存在一起使 用。X醫(yī)藥有限公司則將該筆30萬(wàn)元支出，記入了其會(huì)計(jì)賬目中的“其他 應(yīng)收款”科目。 2003年12月30

3、日以前，D縣中醫(yī)院與X醫(yī)藥有限公司之間沒(méi)有藥 品購(gòu)銷(xiāo)往來(lái)。自2004年元月份開(kāi)始，D縣中醫(yī)院向X醫(yī)藥有限公司采購(gòu) 全部臨床用藥（該公司不能供應(yīng)的除外）。在該合同有效期滿后，D縣中醫(yī) 院于2004年至2008年同X醫(yī)藥有限公司均續(xù)簽了藥品供需協(xié)議書(shū)，D縣 中醫(yī)院于2003年12月30日所收的30萬(wàn)元質(zhì)量保證金沒(méi)有退回給 X醫(yī) 藥有限公司，轉(zhuǎn)為新簽訂生效合同的保證金，并一直用于D縣中醫(yī)院的日 常支出。D縣中醫(yī)院使用該筆保證金，未向 X醫(yī)藥有限公司支付利息。 至2009年8月案發(fā)時(shí)，D縣中醫(yī)院與X醫(yī)藥有限公司一直按合同約 定執(zhí)行，即由X醫(yī)藥有限公司以質(zhì)量保證金的名義，提供30萬(wàn)元資金給D 縣中醫(yī)院無(wú)

4、償使用，D縣中醫(yī)院向X醫(yī)藥有限公司采購(gòu)除該公司不能供應(yīng) 的藥品以外的臨床用藥。雙方 2004至2009年度藥品交易金額，除2005 年因故只有25.7萬(wàn)元外，其余年份分別為74萬(wàn)元至114萬(wàn)元不等，但D 縣中醫(yī)院每年都拖欠了 10萬(wàn)元至50萬(wàn)元的藥款。據(jù)D縣中醫(yī)院的財(cái)務(wù)賬 簿記載，2004年至2009年，D縣中醫(yī)院向X醫(yī)藥有限公司采購(gòu)的藥品金 額最大、份額最多，后者成為前者臨床用藥主供應(yīng)商。 26.18萬(wàn)元；D縣中 2004年2月初，其 2004年期末為4.7 21萬(wàn)元，2007年期 D縣中醫(yī)院承認(rèn)，2003年底時(shí)，其資金周轉(zhuǎn)困難。據(jù)D縣中醫(yī)院財(cái)務(wù) 賬簿記載：2003年12月29日，其銀行存款

5、余額為1.78萬(wàn)元；2003年 12月30日X醫(yī)藥有限公司通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬方式提供 30萬(wàn)元資金后，D縣 中醫(yī)院的銀行存款余額為31.78萬(wàn)元；2003年12月31日，付其他醫(yī)藥 公司購(gòu)藥款等支出后，D縣中醫(yī)院的銀行存款余額為 醫(yī)院連續(xù)支付員工工資、藥款、工程款等款項(xiàng)后，至 銀行存款余額為3.15萬(wàn)元；D縣中醫(yī)院銀行存款余額 萬(wàn)元，2005年期末為9.6萬(wàn)元，2006年期末余額為 末余額為1.7萬(wàn)元，2008年期末余額為1.9萬(wàn)元，2009年期末余額為16 萬(wàn)元。X醫(yī)藥有限公司提供的涉案30萬(wàn)元資金， 資金周轉(zhuǎn)的困難。 江西省撫州市工商局委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所，對(duì) 方式，自2004年元月1日至2008年

6、12月31 有效地解決了 D縣中醫(yī)院 D縣中醫(yī)院以一年一簽的 日持續(xù)占用使用X醫(yī)藥有 限公司提供的30萬(wàn)元人民幣資金，按銀行同期一年期貸款利率計(jì)算應(yīng)承擔(dān) 的利息金額進(jìn)行了專(zhuān)項(xiàng)審計(jì)。經(jīng)審計(jì)，自2004年1月1日月至2008年 12月31日，D縣中醫(yī)院持續(xù)占用使用該筆資金應(yīng)承擔(dān)的利息金額計(jì) 93730.49 元。 2011年5月26日，撫州市工商局作出處罰決定，認(rèn)定 D縣中醫(yī)院涉 案行為，違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條第一款之規(guī)定，構(gòu)成了商業(yè)賄 賂，受賄違法所得額為93730.49元；根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二十二條、 行政處罰法第二十三條之規(guī)定，責(zé)令 D縣中醫(yī)院改正違法行為，沒(méi)收 違法所得93730.4

7、9元，并處罰款10萬(wàn)元。撫州市工商局對(duì)X醫(yī)藥有限公 司藥品銷(xiāo)售中的行賄行為，另案處罰。 D縣中醫(yī)院不服處罰，于2011年6月向法院提起行政訴訟，稱(chēng)其不 存在商業(yè)賄賂問(wèn)題，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)工商局的處罰決定。 X醫(yī)藥有限公司作 為第三人參加本案訴訟。 二、爭(zhēng)議: 30萬(wàn)元資金，是真實(shí)合法的 X醫(yī)藥有限公司提供給D縣 X醫(yī)藥有限公司之間此類(lèi)資 本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，主要是三項(xiàng)：（一）涉案 質(zhì)量保證金，還是假借質(zhì)量保證金的名義，由 中醫(yī)院無(wú)償使用的資金？（二）D縣中醫(yī)院、 金提供模式，是否構(gòu)成以不正當(dāng)利益獲取交易機(jī)會(huì)的商業(yè)賄賂行為？（三） 如果D縣中醫(yī)院、X醫(yī)藥有限公司的涉案行為構(gòu)成商業(yè)賄賂， 涉案30萬(wàn)元 資金

8、使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值金額是多少？D縣中醫(yī)院受賄的違法所得如何認(rèn) 定? 工商局認(rèn)為：D縣中醫(yī)院為解決自身資金周轉(zhuǎn)困難，在藥品采購(gòu)過(guò)程 中，以確保臨床用藥全部由X醫(yī)藥有限公司供應(yīng)（該公司不能供應(yīng)的除外） 為交換條件，假借質(zhì)量保證金的名義，收取并占用 X醫(yī)藥有限公司無(wú)償提 供的30萬(wàn)元資金，減少了其應(yīng)承擔(dān)的利息支出，實(shí)際上是無(wú)償獲取了 X醫(yī) 藥有限公司提供的該筆資金的使用權(quán)，實(shí)質(zhì)上獲取了X醫(yī)藥有限公司的無(wú) 息借款，排擠了其他藥品經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)，雙方的行為違反了反不正 當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條第一款規(guī)定，構(gòu)成了商業(yè)賄賂。本案的賄賂財(cái)物，是資 金使用權(quán)。涉案30萬(wàn)元資金使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值金額，是D縣中醫(yī)院的 受賄

9、金額，即其受賄獲取的違法所得額。D縣中醫(yī)院2004年至2008年是 以一年一簽方式，無(wú)償占用涉案30萬(wàn)元資金，因此，該筆資金按銀行同期 一年期貸款利率計(jì)算出的93730.49元利息額，應(yīng)認(rèn)定為該筆資金使用權(quán)的 財(cái)產(chǎn)性價(jià)值金額，即D縣中醫(yī)院受賄違法所得額。 X醫(yī)藥有限公司、D縣中醫(yī)院認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成商業(yè)賄賂：（1） 涉案的30萬(wàn)元款項(xiàng)是按雙方協(xié)議約定，用于擔(dān)保X醫(yī)藥有限公司所供藥品 質(zhì)量的保證金；（2 ）質(zhì)量保證金是商業(yè)活動(dòng)中常見(jiàn)的擔(dān)保方式，X醫(yī)藥有 限公司向D縣中醫(yī)院支付涉案30萬(wàn)元質(zhì)量保證金，并如實(shí)明示記入雙方 財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬，是合法的民事履約行為，支付該筆款項(xiàng)目的單純，不違反反 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

10、法；（3）X醫(yī)藥有限公司和D縣中醫(yī)院，都無(wú)借款的主觀意識(shí)， D縣中醫(yī)院挪用質(zhì)量保證金作日常開(kāi)支，不能改變其質(zhì)量保證金的性質(zhì)， 將涉案30萬(wàn)元質(zhì)量保證金推定為“無(wú)息借款”，是工商局毫無(wú)根據(jù)的主觀 臆斷；（4）D縣中醫(yī)院自己在使用這30萬(wàn)元，就不會(huì)產(chǎn)生利息。 三、裁判: 一審法院認(rèn)為：原告及第三人的工作人員均證實(shí)涉案 30萬(wàn)元是為了解 一審法院判決撤銷(xiāo)被告對(duì)原告 決原告資金困難，因此，給付該30萬(wàn)元的目的，不是擔(dān)保的藥品質(zhì)量。原 告為解決自身資金周轉(zhuǎn)困難，在向第三人采購(gòu)藥品過(guò)程中，以收取第三人 30萬(wàn)元質(zhì)量保證金作為其采購(gòu)第三人臨床全部用藥的前提條件，影響了其 他藥品供應(yīng)商公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，原告的行

11、為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，依法應(yīng) 予處罰。但被告認(rèn)定第三人給付原告的 30萬(wàn)元為“無(wú)息貸款”行為，事實(shí) 不清、證據(jù)不足，屬適用法律錯(cuò)誤。據(jù)此， 作出的行政處罰決定。 D縣中醫(yī)院也隨之提起上訴。 D縣中醫(yī)院的公益屬性，以及本 撫州市工商局不服一審判決提起上訴, 二審中，法院組織三方進(jìn)行調(diào)解?？紤]到 案賄賂手段的特殊性，撫州市工商局于 2011年12月16日，與D縣中醫(yī) 院達(dá)成和解協(xié)議：D縣中醫(yī)院停止本案經(jīng)營(yíng)模式；D縣中醫(yī)院向撫州市工 商局繳納4萬(wàn)元罰沒(méi)款，撫州市工商局不再執(zhí)行其余罰沒(méi)款；雙方撤回上 訴，一審判決不再執(zhí)行。第三人X醫(yī)藥有限公司對(duì)該和解協(xié)議表示無(wú)異議。 二審法院裁定準(zhǔn)許撤回上訴，一審判決

12、不再執(zhí)行。 四、評(píng)析: （一）從涉案資金給付意圖、D縣中醫(yī)院的資金狀況、該筆資金的實(shí) 際使用情況、資金給付前后雙方的藥品購(gòu)銷(xiāo)情況來(lái)看，能夠證明X醫(yī)藥有 限公司向D縣中醫(yī)院提供的30萬(wàn)元款項(xiàng)，其真實(shí)目的并非擔(dān)保藥品質(zhì)量， 而是X醫(yī)藥有限公司基于D縣中醫(yī)院資金周轉(zhuǎn)困難的狀況，以獲取藥品交 易機(jī)會(huì)為目的，假借“質(zhì)量保證金”名義，提供給 D縣中醫(yī)院無(wú)償使用的 資金，實(shí)質(zhì)上屬變相提供無(wú)息借款，且排擠了其他藥品經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng) 機(jī)會(huì)。所謂的“質(zhì)量保證金”只是個(gè)幌子： 1、從X醫(yī)藥有限公司向D縣中醫(yī)院提供30萬(wàn)元資金意圖來(lái)看，是 為了獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，以提供 30萬(wàn)元無(wú)償使用的資金，幫助 D縣中醫(yī)院解 決資金困

13、難為手段，誘使 D縣中醫(yī)院承諾臨床用藥全部由 X醫(yī)藥有限公司 供應(yīng)（X醫(yī)藥有限公司不能供應(yīng)的除外），實(shí)現(xiàn)向D縣中醫(yī)院銷(xiāo)售臨床藥品、 排擠其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的。 2、從資金實(shí)際使用情況來(lái)看，D縣中醫(yī)院將涉案的30萬(wàn)元資金，與 本單位其他資金存在一起，用于其日常業(yè)務(wù)支出，沒(méi)有也不要向 X醫(yī)藥有 限公司支付利息，無(wú)償使用了該 30萬(wàn)元資金，解決了自身資金周轉(zhuǎn)困難。 3、從D縣中醫(yī)院與X醫(yī)藥有限公司之間的藥品購(gòu)銷(xiāo)往來(lái)看，X醫(yī)藥有 限公司向D縣中醫(yī)院提供30萬(wàn)元資金之前，雙方之間沒(méi)有藥品購(gòu)銷(xiāo)往來(lái)； X醫(yī)藥有限公司向D縣中醫(yī)院提供這30萬(wàn)元資金后，成為了 D縣中醫(yī)院 的臨床用藥主供應(yīng)商，排擠了其他藥品經(jīng)營(yíng)者

14、的公平競(jìng)爭(zhēng)。該公司向 D縣 中醫(yī)院提供30萬(wàn)元巨資無(wú)償使用權(quán)，與成為該院臨床用藥主供應(yīng)商之間, 因果關(guān)系非常明顯。 4、雙方簽訂協(xié)議后，未采購(gòu)藥品前，采購(gòu)方倒過(guò)來(lái)先收取藥品供應(yīng)商 30萬(wàn)元巨額款項(xiàng)，不合常理。收取該 30萬(wàn)元后，D縣中醫(yī)院按協(xié)議確保 該公司成為其臨床用藥主供應(yīng)商，雙方藥品交易額每年在 25萬(wàn)元至114 萬(wàn)元，但該院每年都根據(jù)“原則上用完付款”的約定，拖欠對(duì)方 10萬(wàn)元至 50萬(wàn)元的藥款，其付款方式本已起到了藥品質(zhì)量責(zé)任擔(dān)保作用。該公司以 “質(zhì)量保證金”名義，向?qū)Ψ教峁?0萬(wàn)元巨額資金無(wú)償使用權(quán)，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超 出了一般商業(yè)慣例的正常優(yōu)惠，明顯不合常理。 5、借款，就是指一方將資金提供

15、給另一方使用，到期再收回該筆資金， 其實(shí)質(zhì)是提供資金使用權(quán)。其中，約定支付利息的為“有息借款”，不支付 利息的為“無(wú)息借款”。D縣中醫(yī)院以臨床用藥全部由X醫(yī)藥有限公司供應(yīng) （其不能供應(yīng)的除外）為條件，收取并無(wú)償使用該公司提供的涉案 30萬(wàn)元 資金，獲取了這30萬(wàn)元資金的無(wú)償使用權(quán)，實(shí)質(zhì)上獲取了該公司變相提供 的30萬(wàn)元“無(wú)息借款”。 （二）雙方當(dāng)事人涉案的資金提供模式，構(gòu)成以不正當(dāng)利益引誘獲取 交易機(jī)會(huì)的商業(yè)賄賂行為。 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條第一款規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其 他手段進(jìn)行賄賂以銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品”。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法 制工作委員會(huì)對(duì)重慶市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于 第

16、八條的請(qǐng)示的意見(jiàn)（法工委復(fù)【2007】8號(hào)）明確，“在 經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，借款一般是有息的。以提供無(wú)息貸款為名，實(shí)際上是提供由 利息構(gòu)成的這部分金額進(jìn)行賄賂，達(dá)到銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品的目的，屬于反 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條規(guī)定的采用財(cái)物的手段”。 國(guó)家工商局關(guān)于旅行社或?qū)в稳藛T接受商場(chǎng)支付的“人頭費(fèi)”、“停 車(chē)費(fèi)”等費(fèi)用定性處理問(wèn)題的答復(fù)（工商公字1999第170號(hào)），則明確 答復(fù)：反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條禁止經(jīng)營(yíng)者為銷(xiāo)售或購(gòu)買(mǎi)商品而采用財(cái) 物或其他手段進(jìn)行賄賂的行為，其實(shí)質(zhì)是禁止經(jīng)營(yíng)者以不正當(dāng)?shù)睦嬉T 交易。經(jīng)營(yíng)者無(wú)論將這種利誘給予交易對(duì)方單位或個(gè)人，還是給予與交易 行為密切相關(guān)的其他人，也不論給予或收受這種

17、利益是否入帳，只要這種 利誘行為以爭(zhēng)取交易為目的，且影響了其他競(jìng)爭(zhēng)者開(kāi)展質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù) 等方面的公平競(jìng)爭(zhēng)，就構(gòu)成了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條禁止的商業(yè)賄賂。” 本案雙方當(dāng)事人的行為，完全符合商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件： 1、主觀上，雙方當(dāng)事人不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)意圖明顯。雙方在協(xié)議書(shū)中，首先 由D縣中醫(yī)院承諾臨床全部用藥由 X醫(yī)藥有限公司供應(yīng)（其不能供應(yīng)的除 外），同時(shí)由該公司承諾在保證藥品質(zhì)量的前提下向 D縣中醫(yī)院支付30萬(wàn) 元所謂“質(zhì)量保證金”，該30萬(wàn)元至合同期滿或終止后才返還。 D縣中醫(yī) 院財(cái)務(wù)科長(zhǎng)確認(rèn)，本院臨床全部用藥由 X醫(yī)藥有限公司供應(yīng)，是該公司支 付涉案30萬(wàn)元的前提條件。 2、客觀上，X醫(yī)藥有限公

18、司按協(xié)議實(shí)施了利用提供 30萬(wàn)元資金無(wú)償 使用權(quán)的手段，獲取了向 D縣中醫(yī)院供應(yīng)其全部臨床用藥（不能供應(yīng)的除 外）的交易機(jī)會(huì)和主供應(yīng)商地位，實(shí)施了以利益引誘爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)、影響 公平競(jìng)爭(zhēng)的行為。 3、危害后果上，D縣中醫(yī)院獲取涉案30萬(wàn)元巨額資金無(wú)償使用權(quán)后， 本單位臨床用藥全部由X醫(yī)藥有限公司供應(yīng)（其不能供應(yīng)的除外），不僅違 反了國(guó)家有關(guān)“縣及縣以上人民政府舉辦的非營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須開(kāi)展藥 品集中招標(biāo)采購(gòu)”的政策，而且直接排擠了與該院有臨床用藥購(gòu)銷(xiāo)關(guān)系的 其他藥品供應(yīng)商及潛在競(jìng)爭(zhēng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)，減少或剝奪了他們的交易機(jī)會(huì)， 使公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序受到破壞。 4、X醫(yī)藥有限公司基于D縣中醫(yī)院資金周轉(zhuǎn)困難的狀況，以該院臨