從刑法謙抑到刑法前移

1、從刑法謙抑到刑法前移作者：肖揚(yáng)宇單位：廣東警官學(xué)院謙抑主義的實(shí)然特征刑法謙抑性原則起源于羅馬法“法不理微事 的法律理念，產(chǎn)生于近代資本主義社會(huì)，立足于西方市民社會(huì)和政治 國(guó)家的二元社會(huì)結(jié)構(gòu)。在歷史車輪的推動(dòng)下，謙抑性己經(jīng)演變?yōu)楝F(xiàn)代 刑法木身所具有的特有品質(zhì)，是各國(guó)刑法的共同價(jià)值追求，只要有刑 法存在就一定體現(xiàn)謙抑性。但各國(guó)刑法在追求謙抑性的過(guò)程中又表現(xiàn) 出自身的一些特征。首先，各國(guó)刑法的謙抑性具有相對(duì)性和局限性。 盡管謙抑主義是各國(guó)刑法的終極期待，是刑法應(yīng)當(dāng)始終追求的價(jià)值。 但是，各國(guó)在踐行謙抑主義的過(guò)程中始終都要受到歷史語(yǔ)境和觀念前 見的限制。歷史語(yǔ)境是對(duì)論者產(chǎn)生影響以及制約的環(huán)境狀態(tài)或歷史

2、條 件，它是制約著論者形成一定的觀察角度、分析方法乃至觀點(diǎn)的前提 條件。觀念前見則是論者在一定條件下所承接和建構(gòu)的具體法學(xué)知識(shí)。 刑法在特定的歷史語(yǔ)境和觀念前見中，對(duì)謙抑主義的踐行總是相對(duì) 的和有局限性的，不可能一蹴而就實(shí)現(xiàn)永久的謙抑主義。法學(xué)重大而 永無(wú)止境的任務(wù)就是要解決生活變動(dòng)的需求與己立之法的措辭之間 的沖突。刀法律無(wú)論其形式如何總是一種“死統(tǒng)治“活的方式，這種 死始終無(wú)時(shí)無(wú)刻不在面對(duì)和解決現(xiàn)實(shí)中的“活。生活實(shí)踐中的“死 卻始終存在期待如此的無(wú)限追求，這種期待與現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)之間存在的 差異是不可解決的，二者不可能實(shí)現(xiàn)最終的和解。各國(guó)刑法就是用 無(wú)數(shù)個(gè)相對(duì)的和局限的謙抑來(lái)追求無(wú)限的謙抑主義

3、的。其次，各國(guó)刑 法的謙抑性具有自身的本土個(gè)性。法律可以被移植，但法律的實(shí)踐絕 不可能移植。不同的社會(huì)類型會(huì)賦予法律不同的品格，同樣的法律在 不同的社會(huì)會(huì)產(chǎn)生不同的實(shí)踐效果。而對(duì)永無(wú)止境的變化著的社會(huì)實(shí) 踐和千差萬(wàn)別的各國(guó)國(guó)情，各國(guó)刑法在實(shí)現(xiàn)謙抑性的過(guò)程中必然表現(xiàn) 出不同的個(gè)性和不一的步伐。各國(guó)刑法對(duì)犯罪圈和刑罰程度所作的差 異性的規(guī)定就是各國(guó)刑法對(duì)謙抑性原則的自我詮釋。刑法謙抑性的踐 行必須建立在各國(guó)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等社會(huì)基礎(chǔ)之上，各國(guó)對(duì)該類 行為是否需要入罪以及該如何適用刑罰都有自身的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。謙抑主義的立法要求刑法謙抑主義不僅指立法的謙抑性，還包括 司法的謙抑性。就刑事立法而言，刑法的

4、謙抑主義究竟需要依據(jù)什么 標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，學(xué)者間也進(jìn)行了一些有益的探討。有學(xué)者提出了專門 的標(biāo)準(zhǔn)：一是這種行為在大多數(shù)人來(lái)看，對(duì)社會(huì)的威脅是顯著的，從 社會(huì)的各重要部分來(lái)看是不能容忍的；二是對(duì)這種行為科處刑罰符合 刑罰的目的；三是對(duì)這種行為進(jìn)行控制不會(huì)導(dǎo)致禁止對(duì)社會(huì)有利的行 為；四是對(duì)這種行為能夠進(jìn)行公平的、無(wú)差別的處理；五是對(duì)這種行 為進(jìn)行刑事訴訟上的處理時(shí)，不產(chǎn)生質(zhì)與量的負(fù)擔(dān)；六是對(duì)這種行為 的處理不存在代替刑罰的適當(dāng)方法。9但此類標(biāo)準(zhǔn)終究也并沒(méi)有明確 告知哪些行為應(yīng)當(dāng)適用刑法進(jìn)行規(guī)范，哪些行為不應(yīng)當(dāng)適用刑法規(guī)范。 就各國(guó)刑法自身的立法變革而言，究竟哪個(gè)時(shí)期的刑法最正當(dāng)、合理， 恐怕難以找到

5、一個(gè)數(shù)量公式來(lái)予以判斷。就各國(guó)刑事立法的比較而言, 通過(guò)對(duì)各個(gè)國(guó)家刑法的犯罪圈和刑罰程度的規(guī)定進(jìn)行比較研究確定 哪個(gè)國(guó)家的刑法更科學(xué)也不可能，因?yàn)槊總€(gè)國(guó)家都有自己的國(guó)情。刑 事立法謙抑主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)終究還需依據(jù)期待共性這個(gè)原點(diǎn)進(jìn)行判 斷，這種期待就是刑法的適用必須是對(duì)其他法律規(guī)范的補(bǔ)充，各個(gè)國(guó) 家的刑事立法都應(yīng)當(dāng)遵守這一補(bǔ)充性原則。這種補(bǔ)充性的實(shí)現(xiàn)必須滿 足三方面的要求：刑事制裁的時(shí)效性、不可欠缺性和狹義的相當(dāng)性。 實(shí)效性是指通過(guò)刑罰來(lái)處罰某種行為必須是達(dá)到規(guī)制該種行為之目 的的有效手段。不可欠缺性是指通過(guò)刑罰來(lái)處罰某種行為必須是達(dá)到 規(guī)制該種行為之目的的不可欠缺的手段。狹義的相當(dāng)性是指國(guó)家進(jìn)

6、行 處罰應(yīng)當(dāng)具有適格性。:L0綜上所述，刑法謙抑性是一種超驗(yàn)期待， 是各國(guó)刑法永久的追求，是當(dāng)代各國(guó)刑法本身的應(yīng)有品質(zhì)。同時(shí)，各 國(guó)刑法所體現(xiàn)的謙抑性又具有相對(duì)性和局限性，各國(guó)在踐行謙抑性的 過(guò)程中又展現(xiàn)出了不同的個(gè)性。各國(guó)刑事立法是否偏離謙抑性原則只 能依據(jù)刑法的補(bǔ)充性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。刑法的經(jīng)驗(yàn)實(shí)踐一一地位前移在域外刑事立法頻繁變更的背景下，我國(guó)97刑法頒布至今的 14年期間共頒布了 8個(gè)刑法修正案，這使得刑法榮登為近年來(lái)我 國(guó)修改頻率最高的法律，表現(xiàn)出了明顯的活性化趨勢(shì)。刑法作為最嚴(yán) 厲的法律決定了其在法律體系中應(yīng)當(dāng)是最穩(wěn)定的法律，如此高頻率的 修訂不但與刑法的穩(wěn)定性原則相違背，而且在我國(guó)的

7、立法、司法實(shí)然 現(xiàn)狀中難以尋覓刑法謙抑的足跡。反而感覺(jué)到刑法的腳步越來(lái)越近, 刑法謙抑己然發(fā)展為“刑法前移了。這種“前移將越來(lái)越多的行為 被歸為刑法調(diào)整的范疇，而其結(jié)果是公權(quán)力將越來(lái)越多地侵入到了公 民的私人領(lǐng)域，形成泛刑法化的趨勢(shì)。（一）醉駕入罪一一行政法制被無(wú)視下的刑法前移2010年5月1 日，刑法修正案（八）開始施行，醉駕入罪開始生效。此后，為了 配合刑法的修訂，道路交通安全法也做了相應(yīng)的修訂，第九十一 條第二款規(guī)定“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至 酒醒，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，并依法追究刑事責(zé)任；五年內(nèi)不得重新取 得機(jī)動(dòng)車駕駛證。這就使得刑法、行政法在醉駕方而也實(shí)現(xiàn)了所謂 的

8、完美對(duì)接和協(xié)調(diào)。刑法修訂以來(lái)醉駕現(xiàn)象驟降，道路交通安全 狀況明顯改善。這似乎表明將該行為作入罪處理無(wú)可厚非、理所應(yīng)當(dāng)。 但是，醉駕入罪是否遵循了謙抑性原則呢？正如前文所及，謙抑性的 判斷需要依據(jù)刑事立法是否偏離了其補(bǔ)充性的本質(zhì)。人們?yōu)橐粋€(gè)民事 或行政規(guī)范規(guī)定刑事制裁，并將其改造為刑法規(guī)范的主要原因，是因 為某種違反該規(guī)范的行為不可能用民事或者行政措施加以制裁，或者 采用民事或者行政措施不足以制裁該行為，如果出現(xiàn)這種情況，人們 就只能轉(zhuǎn)而求助于刑事制裁，以保障該規(guī)范的執(zhí)行。22刑法在法律 體系中應(yīng)起的是補(bǔ)充作用，而不是消防作用。不能因?yàn)槠渌梢?guī)范 沒(méi)有遏制某種社會(huì)現(xiàn)象的發(fā)生就將其上升為犯罪。道路交通安全法 實(shí)施之后并沒(méi)有遏制醉駕的增長(zhǎng)趨勢(shì)，但這是否就表明其已經(jīng)不足以 遏制此種現(xiàn)象？其實(shí)不然，道路交通安全法的修訂表明行政法還 有更為有效的治理措施，卻并沒(méi)有及時(shí)做出相應(yīng)