讓與擔保法律制度研究

1、讓與擔保法律制度研究這是一篇法律畢業(yè)論文，筆者建議在強調(diào)強制清算義務(wù)的同時也要尊重當事人的意思自治。完善我國破產(chǎn)法關(guān)于別除權(quán)的規(guī)定，使讓與債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)得到保障。相信通過我國理論界與實務(wù)界對我國經(jīng)濟活動中的讓與擔保制度研究的不斷努力，建立起適應(yīng)我國國情的讓與擔保制度應(yīng)該不算遙遠。一、 讓與擔保概述（一）讓與擔保的歷史沿革1. 讓與擔保在古羅馬法和日耳曼法上的起源讓與擔保最早可以追溯到古羅馬法上和日耳曼法上的信托制度。羅馬法上的信托是指，當事人根據(jù)羅馬市民法的規(guī)定，將擔保標的物移轉(zhuǎn)給另一方，受讓方憑借信用，在將來一定條件成就時，需要將擔保標的物的所有權(quán)返還給讓與人。在羅馬法發(fā)展的初期，信托在

2、借用、寄托、擔保等方面被廣泛應(yīng)用，后來擴大到適用于夫權(quán)和遺產(chǎn)繼承等方面。信托擔保對債務(wù)關(guān)系作用較為突出。按照雙方的信托約款，債權(quán)人享有對擔保標的物的一切物權(quán)，但是允許債務(wù)人占有擔保物，用來防止債務(wù)人對擔保物失去使用和收益的權(quán)利。債務(wù)人占有擔保標的物的形式通常是以容假占有或者租賃的形式。當然，對于債權(quán)人享有的擔保標的物的所有權(quán)也是有一定的限制的，限制的方式就是債權(quán)人要遵循債法規(guī)定的相關(guān)義務(wù)。由此我們不難得出結(jié)論，羅馬法上的信托主要是在擔保物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時，附加債權(quán)性約束。后來因為適用范圍的局限性，出現(xiàn)債權(quán)人背信棄義和追逐暴利等行為，使得讓與擔保逐漸被后來發(fā)展的質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)所替代。日耳曼法上的信托產(chǎn)

3、生并為人們所利用時，只是作為一種遺囑手段的概念而不是作為擔保方式。根據(jù)當時的法律規(guī)定，財產(chǎn)如果沒有合法的繼承人，那么就應(yīng)歸國家所有。為了規(guī)避這一法律規(guī)定內(nèi)容，財產(chǎn)所有人沒有繼承人的，一般會事先指定繼承人，臨死亡之前，其將財產(chǎn)的全部或者部分讓與給相應(yīng)的中間人，再由受讓與的中間人在其死亡后的一年內(nèi)，將受讓的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給被指定的繼承人。日耳曼法上的信托對于讓與擔保的影響主要在于信托關(guān)系中的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓中,被轉(zhuǎn)讓給受托人的所有權(quán)受到信托人的具有物權(quán)效力的異議權(quán)的限制。.（二）讓與擔保的概念界定1德日關(guān)于讓與擔保的概念界定查閱相關(guān)文獻了解到，作為讓與擔保制度的重要起源地之一的德國，對讓與擔保始終沒有形成統(tǒng)一

4、概念界定。我們只能從德國學(xué)者的部分著作中來了解相關(guān)的表述。法學(xué)家鮑爾、施蒂爾納認為：債權(quán)讓與擔保是指債務(wù)人為了對針對他成立的債權(quán)進行擔保，而向他的債權(quán)人讓與他對第三人享有的債權(quán)，當變價條件成熟，被擔保人有權(quán)收取為了擔保而讓與的債權(quán)（權(quán)利），在被擔保債權(quán)受清償后，被擔保人負有向擔保提供人轉(zhuǎn)回讓與債權(quán)的義務(wù);?？巳R費德法學(xué)詞典中對讓與擔保的定義是動產(chǎn)所有權(quán)人為了在借貸的同時又能保持對物的使用，從而將物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給出借人作為擔保，而自己保留對物的占用使用的擔保形式;。日本學(xué)界在對讓與擔保的概念界定上與德國一樣也沒有形成統(tǒng)一的定義。相比于德國，日本的讓與擔保的標的物范圍廣泛且不受限制。讓與擔?？煞譃?/p>

5、讓渡質(zhì)與讓渡抵押，前者擔保標的物的占有人為債權(quán)人，后者的擔保物的占有人為債務(wù)人。.二、 讓與擔保的設(shè)定（一）讓與擔保設(shè)定的前提一般來說，在設(shè)定讓與擔保時，要有被擔保的債權(quán)作為其設(shè)定的前提條件。該債權(quán)既可以是已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)，也可以是將來實現(xiàn)的債權(quán)。如果債權(quán)不成立或者被認定為無效時，并不代表當事人的權(quán)利轉(zhuǎn)讓行為已經(jīng)消滅，而是表明了它不具有擔保的意義，只是一般的權(quán)利轉(zhuǎn)讓行為。這是由物權(quán)行為的無因性決定的，物權(quán)行為不會因為債權(quán)行為的無效而當然消滅。在這種情況下，可以通過其行使不當?shù)美颠€請求權(quán)來追回擔保設(shè)定人已經(jīng)轉(zhuǎn)移的權(quán)利。通常來說，讓與擔保的當事人是讓與擔保的設(shè)定人與讓與擔保權(quán)人，也就是債務(wù)人和債權(quán)

6、人。當然也有例外，設(shè)定人除了債務(wù)人以外還可以是第三人，讓與擔保權(quán)人也可以是債權(quán)人以外的第三人。債務(wù)人或第三人只能用自己享有所有權(quán)的財產(chǎn)來設(shè)定擔保，只有在征得了財產(chǎn)所有權(quán)人的同意情況下，才能將他人所有的財產(chǎn)設(shè)定讓與擔保。.（二）讓與擔保設(shè)定行為讓與擔保是因為法律行為而取得的，這就需要有主動的設(shè)定行為。讓與擔保的設(shè)定通常需要兩個行為來完成，一是作為基礎(chǔ)的債權(quán)行為，二是實現(xiàn)它的物權(quán)行為。前者是達成一定法律目的的原因行為，也被稱為基本行為；后者是達成一定法律目的的履行行為，也被稱為清償行為。設(shè)定人是通過協(xié)議及占有改定來完成這兩個行為的。債權(quán)行為通常是由轉(zhuǎn)移擔保標的物所有權(quán)的原因的借貸協(xié)議與擔保協(xié)議構(gòu)成

7、。通常情況下，當事人基于證據(jù)方面的考慮，會采用書面的形式簽訂讓與擔保協(xié)議。協(xié)議的主要作用是要明確當事人雙方的權(quán)利與義務(wù)，并規(guī)定債權(quán)的實現(xiàn)方式以及擔保標的物返還給債務(wù)人的方式。占有改定是完成讓與擔保標的物轉(zhuǎn)移的物權(quán)行為。通過占有改定的方式交付讓與擔保標的結(jié)果就是設(shè)定人仍然占有擔保標的物。因此，我們說讓與擔保的設(shè)定是由所有權(quán)轉(zhuǎn)移和占有改定相交匯的方式完成的。由于讓與擔保的設(shè)定以保障債權(quán)的實現(xiàn)為目的，并且以擔保標的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人為主要特征，所以讓與擔保的擔保標的的屬性應(yīng)該是具有轉(zhuǎn)讓性的財產(chǎn)權(quán)。前文提到讓與擔保的標的范圍具有廣泛性，只是通常情況下，其標的物以所有權(quán)居多。所以說，讓與擔保與典型擔保

8、物權(quán)相比，具有較大靈活性的原因之一就在于它的標的的廣泛性。財產(chǎn)中凡是具有可轉(zhuǎn)讓性與特定性的特點的，都可以成為讓與擔保的標的。因此說，讓與擔保在市場主體融資時具有充分的靈活性、實用性與便利性，也是其具有強大的生命力重要原因。.三、 讓與擔保的公示.12（一）動產(chǎn)讓與擔保的公示.12（二）不動產(chǎn)讓與擔保的公示.14（三）權(quán)利讓與擔保的公示.15四、 讓與擔保的效力.17（一）對內(nèi)效力.17（二）對外效力.18（三）我國審判實踐中對讓與擔保效力的不同觀點及分析.19五、 讓與擔保的實現(xiàn).26（一）讓與擔保實現(xiàn)的前提條件.26（二）讓與擔保的實現(xiàn)方式.27（三）債權(quán)人與債務(wù)人的權(quán)利義務(wù).27五、 讓與

9、擔保的實現(xiàn)（一）讓與擔保實現(xiàn)的前提條件通常來說，讓與擔保的實現(xiàn)需要具備一定的前提條件：一是讓與擔保的設(shè)立目的是為了擔保債權(quán)的清償，因此讓與擔保的實現(xiàn)就需要有合法有效的債權(quán)的存在。二是讓與擔保的標的應(yīng)為法律所允許。筆者在前文中提到，只要是可以轉(zhuǎn)讓即具有轉(zhuǎn)讓性的財產(chǎn)都可以成為讓與擔保的標的。對于法律權(quán)屬存在爭議的或者被執(zhí)法機關(guān)依法扣押以及法律規(guī)定的其他不可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，都不能在其上設(shè)定讓與擔保。三是只有債務(wù)到期后而債務(wù)人沒有履行清償債務(wù)的義務(wù)時，債權(quán)人才可以啟動清償程序。關(guān)于債務(wù)到期的期限的問題，根據(jù)私法意思自治原則，當事人可以對債務(wù)履行期間進行自由約定。那么，這里就存在一個問題，在債務(wù)履行期限屆滿前，由于債務(wù)人的行為導(dǎo)致出現(xiàn)擔保標的物毀損或者滅失等情況的時候，我們能否提前啟動讓與擔保實現(xiàn)程序呢？日本的判例認為，債務(wù)履行期限屆滿前，如果債務(wù)人的行為有導(dǎo)致?lián)说奈餃缡Щ蛘邇r值減少的時候，相關(guān)的債權(quán)人是可以提前啟動債權(quán)的實