第三章獨立董事.ppt

1.2.區(qū)分一般獨立性和特殊獨立性、名義獨立性和事實獨立性兩組概念的不同涵義；3.了解不同治理模式下獨立董事的“獨立性”差異；4.,第三章獨立董事,第一節(jié)獨立董事制度,經理人員的高薪酬引發(fā)爭議股東抱怨一是如果把經理人員的薪酬決策比作分蛋糕，切蛋糕的刀子掌握在打工者（經理人員）而非老板（股東）的手中；二是且不說經理人員的報酬并不總是與公司盈利的增長相聯(lián)系，即使是相聯(lián)系，公司盈利的增長也很難僅歸因于經理人員的工作努力，因為許多影響公司盈利的因素不受經理人員控制；三是經理人才市場的競爭程度不足以成為經理人員獲取高薪的正當藉口。,強生公司CEO薪酬引起爭議生公司是位于美國新澤西州的一家制藥公司。1994年該公司董事會確定的上一經營年度經理人員報酬情況是：CEO的年薪為138萬美元，其他經理人員為10.6萬至60萬美元不等。這一方案提交股東會討論時引起了很大爭議。許多股東認為這一薪金太高了。因為無論公司的規(guī)模和業(yè)務復雜程度有多高都無法與國家相比，甚至還比不上政府中的一個下屬機構。而作為美國政府的首腦，美國總統(tǒng)的年薪只有20萬美元，部長及國會議員的年薪也只有10萬美元左右。與他們相比，公司經理人員近百萬美元的年薪太高了。考慮到企業(yè)不同于政府的諸多性質，年薪40萬美元作為上限足以激勵任何人做好本職工作。公司經理人員只是雇員而非公司的主人，但是從報酬支付看，他們卻領取數百萬元的年薪，外加股票期權和其他報酬，顯然是貪婪和濫用權力。公司的盈利事實上與經理人員的報酬也沒有直接的相關關系，甚至在利潤下降時，他們的報酬仍在增加。這說明董事會已經成了自我永續(xù)的集團,第一節(jié)獨立董事制度,二、引入獨立董事制度的意義和作用獨立董事在公司治理中發(fā)揮作用的基礎在于獨立性派生出的客觀性獨立董事可以做到旁觀者清，幫助經理人員識別市場發(fā)出的預警信號，認識到公司可能面臨的潛在危機和商業(yè)周期的影響獨立董事通常具有豐富的經驗和特殊的知識和才能，能夠處理特別問題當公司由一個強有力的CEO控制時，獨立董事可以避免其過度一手遮天，及時識別和限制不當行為公司專門聘請擅長處理社會責任事務的獨立董事負責監(jiān)督公司的行為是否符合社會道德規(guī)范,第一節(jié)獨立董事制度,三、我國公司引入獨立董事制度的歷程獨立董事制度在我國股份公司的引入，首先是從赴境外證券交易所上市的公司中開始的。1997年12月16日中國證監(jiān)會于發(fā)布的上市公司章程指引中第112條首次提出“公司根據需要，可以設立獨立董事”。1999年3月29日國家經貿委、中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布關于進一步促進境外上市公司規(guī)范化運作和深化改革的意見,第一節(jié)獨立董事制度,2000年4月召開的全國企業(yè)改革與管理工作會議上，國家經貿委明確提出，今后要在大型公司制企業(yè)中逐步建立獨立董事制度。2000年11月上海證券交易所于制定了上海證券交易所上市公司治理指引就上市公司建立獨立董事制度作了較為詳細的規(guī)定2001年，中國證監(jiān)會發(fā)布關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見,獨立董事的獨立性,“獨立性”的不同層次名義獨立性與事實獨立性,獨立董事的獨立性,名義獨立性與事實獨立性名義上的“獨立性”是指擔任獨立董事的人員符合市場監(jiān)管部門有關獨立董事“獨立性”的相關規(guī)定，具備擔任獨立董事的資格。事實上的“獨立性”是指獨立董事在公司重大決策參與方面能夠做出獨立判斷并發(fā)揮相應的作用。,“花瓶”獨立董事：狀告監(jiān)管機構,“鄭百文事件”作為中國股市的標志性事件曾給出了太多懸念虛假上市、虛增利潤、信達收購、三聯(lián)過戶。其獨立董事狀告證監(jiān)會也引發(fā)了對獨立董事制度的第一次全面思考。鄭百文弄虛作假事件披露后，2001年9月27日，中國證監(jiān)會做出決定：對鄭百文董事長和副董事長分別處以30萬元和20萬元罰款；對包括獨立董事在內的全部董事處以10萬元罰款。這在我國證券市場開了先河，使得我國獨立董事的尷尬處境被凸顯放大：一方面可能成為“擺設”，另一方面又因“擺設”而被市場“打板子”。接到行政處罰決定書后，該公司獨立董事向中國證監(jiān)會提出了行政復議，要求免除罰款。證監(jiān)會卻做出維持原處罰決定的行政復議決定，認為獨立董事應當對董事會決議通過的有關上市申報材料、年度報告的真實性、完整性負責。不能以不在公司任職、不參加公司日常經營管理、不領取工資報酬或津貼等理由主張減免處罰。之后，該獨立董事向北京市一中院起訴證監(jiān)會被以“超過法定訴訟期限”為由駁回。該獨立董事不服，提出上訴。法院卻做出終審裁定維持原判。在這起案件中，該獨立董事不服中國證監(jiān)會行政處罰的主要理由就是對于自己在鄭百文公司“董事”身份的認定。中國證監(jiān)會認定其擔任的是董事，應該對鄭百文公司違規(guī)行為承擔直接責任的董事。該獨立董事則一再宣稱自己實際擔任的是完全獨立于公司管理層、不參與公司經營管理、不拿任何報酬的“獨立董事”、“花瓶董事”。,引入外部董事應防止獨立董事制度容易出現的問題,變成了“花瓶董事”,獨立董事：不聽、不看、不說,鄭百文公司獨立董事陸家豪的經歷,獨立董事的獨立性,不同治理模式下獨立董事的“獨立性”英美模式德日模式東南亞模式,獨立董事的獨立性,不同國家公司法對“獨立性”的界定英國公司法獨立董事非經股東大會批準不得從公司購買大額資產。大額資產是指超過5萬英磅的現金或超過公司總資產10%的非現金資產。獨立董事可以持有公司股份，但必須有償取得。獨立董事在買進或賣出公司股份時，需公開披露。獨立董事一般不能從公司獲取報酬。獨立董事的津貼、差旅費用等應在公司財務報告中加以反映。獨立董事不能向公司貸款，或要求公司提供貸款擔保。,獨立董事的獨立性,特拉華州公司法（美國）獨立董事可以持有公司股份。擔任獨立董事的人員不能與公司存在“重大”利益關聯(lián)。不存在重大利益關聯(lián)是指在過去的兩年中未受雇于公司，不是公司主要經理人員的親屬，未與公司發(fā)生總額超過20萬美元的交易，不是受聘于公司的律師或投資顧問。,獨立董事的獨立性,密歇根州公司法（美國）擔任獨立董事的人員在過去3年內不得是公司的雇員，未與公司發(fā)生總額超過100萬美元交易。獨立董事的任職時間不得超過3年。如超過3年，可以作為董事留任，但失去獨立董事資格。,獨立董事的獨立性,中國公司法獨立董事不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的業(yè)務或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述活動所得收應當歸公司所有。獨立董事除經公司章程或股東大會同意外，不得與公司訂立合同或進行交易。,獨立董事最根本的特征是獨立性和專業(yè)性所謂“獨立性”，是指獨立董事必須在人格、經濟利益、產生程序、行使權力等方面獨立，不受控股股東和公司管理層的限制。1、資格上的獨立性。2、產生程序上的獨立性。3、經濟上的獨立性。4、行使權力上的獨立性。所謂“專業(yè)性”是指獨立董事必須具備一定的專業(yè)素質和能力，能夠憑自己的專業(yè)知識和經驗對公司的董事和經理以及有關問題獨立地做出判斷和發(fā)表有價值的意見。,獨立董事與外部董事的關系,外部董事是指非公司雇員或高級職員的董事會成員。他并不參與公司日常事務的管理。獨立董事是指不在所受聘公司擔任除董事及董事會內職務以外的其他職務，并與公司及其主要股東不存在可能妨礙其獨立客觀判斷的實質性利益關系的董事。,外部董事包括獨立董事和灰色董事。所謂灰色董事，是那些除了董事關系外與公司還有其他聯(lián)系的外部董事。因為他們不是公司的雇員，因此是外部董事。外部董事未必是獨立董事，但獨立董事一定是外部董事，準確地說是獨立的外部董事。,獨立董事的獨立性,四、公司治理章程對“獨立性”的指引紐約證券交易所香港聯(lián)交所上市規(guī)則香港公司治理委員會中國證監(jiān)會于2002年底發(fā)布的關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見英國公司治理委員會,第二節(jié)獨立董事的運行機制,一、獨立董事制度的理論基礎（委托代理理論）二、獨立董事的職責和權利對股東履行受托責任對公司履行忠誠責任（著眼公司利益；服務所有股東；不損害公司利益）特有的職責（監(jiān)督公司管理層；為公司決策提供建議；評價董事會；提升公司名譽）,第二節(jié)獨立董事的運行機制,獨立董事的權利（知情權；監(jiān)督權；審核權；否決權）獨立董事的激勵和約束機制（獨立董事行事傾向于規(guī)避風險，謹慎行事），激勵包括：股東薪金、持有公司股票、延期支付、股票期權、保險保障制度；約束包括：聲譽約束、法律約束、股權約束、市場約束,第二節(jié)獨立董事的運行機制,一、制約獨立董事發(fā)揮作用的主要因素過度集中的股權結構導致獨立董事缺乏流動性治理機制不相容限制了獨立董事的影響力上市公司經理人員缺乏聘請獨立董事的動力獨立董事能力欠缺獨立董事受制于訴訟風險,第二節(jié)獨立董事的運行機制,二、獨立董事作用評價獨立董事提名獨立董事來源獨立董事人數,第二節(jié)獨立董事的運行機制,二、獨立董事作用評價獨立董事兼任獨立董事如何獲取信息獨立董事與執(zhí)行董事的信息非對稱,第二節(jié)獨立董事的運行機制,獨立董事報酬獨立董事工作內容獨立董事作用的主觀評價,第二節(jié)獨立董事的運行機制,三、獨立董事決策參與機制的設計強化董事會監(jiān)督經理人員參與公司戰(zhàn)略規(guī)劃協(xié)調公司所有利害相關者獨立董事戰(zhàn)略參與,案例討論,“伊利風波”與尷尬的獨立董事伊利股份是在上海證券交易所上市的公司，主要業(yè)務為牛奶制品的生產和銷售。2004年4月，“伊利股份”的獨立董事俞伯偉與公司管理層發(fā)生了矛盾沖突。伊利股份聲稱，俞伯偉于2002年6月22日股東大會被選舉為公司獨立董事。以俞伯偉近親為法人代表的上海承祥商務有限公司分別于2002年9月4日、2003年3月4日、2003年5月24日與公司簽訂合同金額分別為130萬元、180萬元和200萬元的咨詢項目合同。對于該筆業(yè)務，俞伯偉事先沒有按照相關規(guī)定向伊利股份進行通報并履行相應回避表決程序。這種行為與其對公司應擔負之誠信義務相違，與其作為公司獨立董事應具備之獨立性相沖突。因此，伊利股份于6月16日召開臨時董事會宣布俞伯偉已經不適合繼續(xù)擔任公司獨立董事職務。,俞伯偉則對臨時董事會決議免去其獨立董事的程序和理由提出質疑，認為既不合法又缺乏公正。俞伯偉提出，1999年，在他擔任亞商咨詢副總期間即為伊利股份做咨詢業(yè)務。2002年之后，他受聘為伊利股份獨立董事，便不直接從事與伊利股份相關的業(yè)務了。他認為，導致其獨立董事資格被罷免的真正原因是他對公司國債投資項目的質疑。但作為獨立董事，俞伯偉認為他就國債投資所提出的質疑、聲明與報告，是基于獨立董事的職責，完全符合公司章程第103條第11項的規(guī)定，不存在違規(guī)披露問題。他同時強調，獨立董事依法履行職責的權利，應該得到尊重和法律保護。他認為6月16日臨時董事會決議審議通過的罷免議案違背了法律和公司章程的規(guī)定，存在著損害公司和股東權益的風險。公司業(yè)已進行的巨額國債投資屬于非理性和非正常的投資，直接威脅到股東，特別是中小股東的權益，而且它可能與公司高管層的收購或者挪用公司資金，甚至經濟犯罪有關。俞伯偉說，作為獨立董事，他“有理由表示質疑和關注”，并再次強調和堅持“應由獨立董事聘請專門的審計機構和律師事務所對公司國債投資進行專項審計和合法性調查”?；趯徲嫏C構和律師事務所的調查結果，根據章程和指導意見的規(guī)定，公司屆時應及時召開董事會和臨時股東大會，依據審計和律師調查的結果，做出相應的處理決定。,“伊利風波”與尷尬的獨立董事（續(xù)）,獨立董事與公司沖突的焦點是國債投資項目。伊利股份曾經于3月9日發(fā)布公告，稱根據2002年10月18日召開的公司四屆四次董事會關于“公司利用部分閑置資金購買國債事項”的決議及公司內部審批程序，公司在閩發(fā)證券北京所屬營業(yè)部開戶，進行國債投資，總額約3億元。這項投資在公司公開披露的財務報表中以“短期投資”的形式加以反映。俞伯偉則表示，在伊利股份3月9日的公告之前，公司3名獨立董事對國債投資一事完全不知情。在3億元國債投資被媒體曝光和上交所質疑后，伊利股份才發(fā)布公告并賣掉了一部分國債。在5月26日的董事會上，獨立董事對此提出質疑，大額國債資金投入，沒有經過董事會合理授權，在國債持續(xù)走低并出現大額變現損失時