論公司設立登記撤銷制度(上)——以《公司法》第-199-條的適用展開(一)

論公司設立登記撤銷制度（上）以公司法第 199 條的適用展開(一)關鍵詞:公司登記/公司設立登記/撤銷公司登記/吊銷營業(yè)執(zhí)照內容提要:公司設立登記撤銷，是對公司設立時實質性瑕疵的一項行政救濟制度，其性質應屬于依職權所為的行政撤銷行為。我國現行公司法第199條與公司登記管理條例第68條、第69條把撤銷公司登記與吊銷營業(yè)執(zhí)照規(guī)定在并列選擇的位序上，但由于公司法第199條所列舉的違法行為，系由公司原始出資人或發(fā)起人、申請人所為，而非公司所為，不宜適用吊銷公司營業(yè)執(zhí)照。由于撤銷公司登記具有溯及既往并否定公司有效成立的法律效力，會誘發(fā)連鎖性的債務清償危機，為避免不必要的交易損害和社會動蕩，實踐中應慎用公司設立登記撤銷。一、問題的提出公司在設立過程中，由于欠缺法律規(guī)定的實質條件，或者嚴重違反設立的法定程序，但已經公司登記機關登記，此種情形下的公司存在狀態(tài)，學界和業(yè)界一般稱為公司瑕疵設立，或稱公司瑕疵登記。1根據公司設立瑕疵的原由不同，可以把其分為公司設立的實質性瑕疵和程序性瑕疵兩種基本情形。其中公司設立登記撤銷制度就是針對公司設立的實質性瑕疵所安排的一項行政救濟制度。2公司設立登記撤銷制度，即在公司設立登記過程中，由于設立申請人違反我國公司法和其他法律關于公司設立登記中的強行性規(guī)定，經原公司登記機關審查予以撤銷而使業(yè)已完成的公司設立登記歸于無效的一項公司設立登記瑕疵救濟制度。我國現行公司設立登記撤銷制度源于上世紀80年代的工商企業(yè)登記撤銷制度。1993年12月通過的公司法第206條引入了具有普遍意義的“撤銷公司登記”制度。隨后1994年6月國務院發(fā)布的中華人民共和國公司登記管理條例（下稱公司登記管理條例）進一步對“撤銷公司登記”的適用情形進行了細化，但與公司法（1993年）第206條規(guī)定有所不同的是，公司登記管理條例第58條、第59條，對同樣情形除規(guī)定了“撤銷公司登記”外，還增加了“吊銷營業(yè)執(zhí)照”這一行政處罰措施。這一不同位序法條在制度安排上的差異，已為部分學者和實務界人士所關注。32005年修改的公司法第199條延續(xù)了公司登記管理條例（1994年）有關“撤銷公司登記”和“吊銷營業(yè)執(zhí)照”并列與選擇適用的規(guī)定。2005年12月國務院頒發(fā)新的公司登記管理條例，在第68條和第69條，對“虛報注冊資本”和“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實”，取得公司登記的，分別作出了與公司法第199條對應的規(guī)定。2005年公司法第199條在有關公司設立、登記瑕疵中引入“吊銷營業(yè)執(zhí)照”，使公司法與公司登記管理條例的規(guī)定趨于一致，解決了不同位序規(guī)范性文件之間的沖突問題。但是，對如何適用公司法第199條和公司登記管理條例第68條、第69條之規(guī)定，學者和業(yè)界尚存在較大分歧。其問題可以歸納為：業(yè)經設立登記的公司能否撤銷？如依照現行公司法第199條與公司登記管理條例第68條、第69條之規(guī)定，業(yè)經設立登記的公司存在實質性瑕疵時，能否選擇性適用撤銷設立登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照？撤銷設立登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照的具體適用條件和情形應如何認定？本文試就這些問題發(fā)表意見。二、公司設立登記撤銷的意義厘定（一）公司設立登記的定性公司設立登記撤銷屬于公司登記撤銷的范疇，我國現行公司法第199條和公司登記管理條例第68條、第69條有關撤銷公司登記，其范圍應該包括更為廣泛意義的公司設立登記、變更登記和注銷登記。撤銷公司設立登記是與公司設立登記相對應，其行為性質的認定，必有賴于對公司設立登記行為之性質的判斷。關于公司登記行為的性質，學界歷來有行政許可說和行政確認說等不同觀點。4行政許可說的基本邏輯是：公司登記機關所為的公司登記行為，在于根據公司設立人的申請，賦予設立的公司以獨立開展營業(yè)并具有獨立法人資格的行政行為，公司登記機關通過賦予申請者以法人資格，并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，符合行政許可的基本特征和必要要件。5也有學者從行政登記的視角，把行政登記分解為“確認式登記、許可式登記和備案式登記”等幾種形式，而企業(yè)（公司）設立登記則應歸類于許可式登記。6持行政確認說的學者則認為：公司登記機關根據公司設立人或申請人所作的登記、發(fā)證、公告等行為，意在對已達到公司設立要件和具備法人資格并可以獨立、合法開展營業(yè)的特定公司之法律地位和營業(yè)資格的確定與認可，是登記機關對公司之營業(yè)主體資格和一般營業(yè)能力依法予以確定、認可并宣告的具體行政行為。7當然也有學者認為，從民事許可的視角來認識公司設立登記，則更吻合公司設立登記的基本目的和基本功能。8就我國現行立法來看，2003年的行政許可法與2005年修訂的公司法對公司登記行為的定性可謂大相徑庭。如現行行政許可法第12條第1款第（五）項就明確把“企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”列舉為可以設定行政許可的事項范圍9；但從我國公司法第6條所確定的公司設立“以準則主義為基本原則，以許可主義為例外情形”之立法精神來看，實為對1993年公司法所確立的公司設立“以許可主義為主要原則，以準則主義為補充情形”的修正，其中所體現的是行政權力在營業(yè)領域的適當定位和有限收縮，更從另一角度反襯法律對民事主體創(chuàng)設公司之自由意志的尊重和維護，相應地在公司設立登記中奉行“以準則主義為基本原則，以許可主義為例外情形”，就意味著根本否定了公司登記的行政許可性質。筆者認為，公司設立登記的性質，應從公司成立的目的意義與公司登記機關的角色這一對應的視角來分析。從原生態(tài)意義的營業(yè)和作為自由權利的營業(yè)這一層面來考察，國民自由營業(yè)本為其最為基本的權利，反映到商事領域，民事主體自由處分其財產進入商事領域，從事以營利為目的的營業(yè)活動，是其基本的自由和最為基礎的權利10。發(fā)起、設立公司應為出資人行使營業(yè)自由權與商事結社權的具體表現，公司設立與有效成立，原本就是出資人之間相互契合的產物，如從營業(yè)自由、契約自由的角度來考量，只要作為出資人的發(fā)起人或設立人就公司設立中的出資、章程、主業(yè)、經營、管理等重要營業(yè)事項達成一致，也就是說基于其共同的目的對發(fā)起設立公司形成合意，公司就事實上得以成立。起初，為對外宣示其正式成立，更為了向交易的第三人公示其商譽并借以招攬商機和拓展市場，往往在公司正式開業(yè)時通過一定的儀式（如開業(yè)慶典之類的）以昭示其成立、開業(yè)和展業(yè)。可以這樣說，這些公司開業(yè)慶典之類的最初儀式就類似于現在公司登記的公告、公示，其法律意義除了公示公司正式成立和開業(yè)外，也包含著創(chuàng)辦人或發(fā)起人借以公示營業(yè)信息、宣示營業(yè)實力、招攬顧客生意之功能。更由于古時和中世紀，營業(yè)尚處在初級和極不發(fā)達的階段，從事營利活動只是極少數商人、手工業(yè)階層的事情，國家和社會也沒有必要對其營業(yè)活動通過登記等形式進行監(jiān)督、管理和控制11。只是后來因為有了行會、城市自治政府等外在力量的存在12，如公司等商事營業(yè)團體才需要履行必要的登記手續(xù)。至近代，因為國家對營業(yè)利益的爭奪和對經濟領域干預的強化，商事登記之權也就收歸國家專門機關。但即便如此，決定公司設立、發(fā)起并有效成立的能動因素，始終還是公司的出資人，沒有公司出資人之發(fā)起、合意、合資、出資等一系列行為，無論國家機關如何放任、寬容和鼓勵，也不會有公司設立之舉動，更不會有公司成立之事實。對公司之原始出資人和發(fā)起人而言，其所以要辦理公司登記，一是因為有國家法律的規(guī)定和公司登記管理之權被國家所掌控，公司不進行登記則無法獲得國家法律的承認和有效保護；二是因為晚近以來，在公司設立普及和營業(yè)相當發(fā)達的情況下，公司發(fā)起人借助于國家機關的公共平臺，通過公司登記可以更為有效地公示營業(yè)信息，擴大其商業(yè)影響；三是通過公司登記，使公司設立過程中由公司原始出資人和發(fā)起人形成的合作或合資之合意得到具有更大權威、更高公信力、更具穩(wěn)定性的公共權力機關的確認和認可，使公司成立前由公司當事人所安排的各種制度、權利和利益格局能穩(wěn)定下來并得到有效的維護。如果說公司原始出資人和發(fā)起人多少有些出于無奈的話，對后兩者則反映了公司登記對公司原始出資人和發(fā)起人的真正意圖，對他們來說，公司登記的實質意義就在于確認其公司成立合意的存在，并公示其營業(yè)信息，以期拓展營業(yè)、招攬生意。僅就公司原始出資人和發(fā)起人的法律意義而言，由國家特定機關辦理的公司登記，與其公司產生初始時期所舉行的開業(yè)慶典之類的某些儀式，并沒有什么本質的不同，其性質無非就是在公司當事人合意形成之后，外添一個確認、宣示的儀式而已。13如從法律行為的性質來定性，就是一種使某一民事行為更為有效、更為確定的要式法律行為。再就公司登記本身的實質內容、行為要素和法律效力來說。自從商事登記之權由民間轉移至國家之后，使公司等商事登記更具確定性、更具公信力、更具強制力，但國家行使公司登記等商事登記權并沒有改變登記本身的法律性質和制度功能。其一，就公司登記行為的啟動來看，公司登記行為的實施，源于當事人的申請，屬因申請而為的行政行為，具有明顯的被動性。其二，就公司登記的內容來看，公司登記機關只是對公司原始出資人和發(fā)起人已經形成合意的公司名稱、成員、章程、資本結構、出資比例、營業(yè)事項、公司機構、公司代表等重要事項和營業(yè)信息予以確認而已，公司登記機關不得也不可對公司當事人合意之外的其他事項進行任何添加，也不得隨意改變由公司原始出資人和發(fā)起人經合意形成的諸營業(yè)事項，登記機關只能就申請人所申請的事項行使其確定、認可之權，而無許可事項的自由裁量權，屬典型的羈束性行政行為。其三，就公司登記的行為要素來看，登記機關所要做的是對公司登記申請人所申請的事項和提交的有關申請文件是否符合法律規(guī)定公司創(chuàng)設之必要條件進行審查。盡管有關公司登記審查，各國尚存在實質審查與形式審查兩種不同的制度范式，但無論選擇那一種審查范式，其審查的對象均是針對公司登記申請人所提交的申請文件，只是在審查方式上，實質審查更注重登記申請文件內容的真實性，而形式審查則更關注登記申請文件形式的完備性而已。但在登記審查的過程中，公司登記機關均是圍繞申請事項和申請文件所載事實的確認或認定，不存在對其資格、權利的特別授予問題?？梢?，公司登記審查的核心，只是對公司登記申請事項的確定和認可，而不是其他。其四，就公司登記行為的具體形式來看，公司登記行為是通過受理、審查、登記、注冊、發(fā)證、公告等一系列具體行為來實施和完成的，其中受理、審查、注冊、公告均是針對公司申請事項本身所作的確定和認可之舉，公司登記機關所做的工作僅僅是把申請文本轉換成為公司登記的正式公文而已，這種文本形式之間的轉換所體現的是公司登記機關對公司登記申請人以及公司原始出資人、發(fā)起人合意的確認和尊重。而具爭議的應該是公司登記機關的發(fā)證行為，因為所發(fā)證件中的營業(yè)執(zhí)照、法人資格證書等確實附載著權利、能力、行為、主體等資格性要素的宣示，這些資格性元素因為是公司登記機關頒發(fā)的證照所記載，而當然被看成是公司登記機關所授予，這也是持行政許可論者所屢屢強調的。殊不知，這里所呈現出的發(fā)證行為僅僅是其表象。因為，就許可行為與確認行為的主旨來看，許可行為的基本前提是對普遍行為的限制或禁止，許可行為的作出意味著對某一受限制或禁止之權利的恢復；而行政確認的基本前提是法律對普遍行為的鼓勵或提倡，行政確認行為的作出在于對某一具備條件的主體或行為的一種認定和宣示，兩者的價值取向、制度功能是不同的。就公司登記行為而言，其基本的政策前提是國家和法律對民事主體設立公司進而創(chuàng)造財富的鼓勵、提倡、支持和保護，而不是相反。公司登記申請人基于國家政策和法律的規(guī)定，通過自主的設立行為，認為已經達到了創(chuàng)設公司的基本條件而提出設立申請，公司登記機關經審查如認為符合條件，就予以登記注冊并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照等證件，營業(yè)執(zhí)照等證件恰恰是其經審查后對登記申請文本與法律規(guī)定條件相符的一種基本判斷并以公文形式給予正式認定而已。其五，就公司登記的法律效力來看。從域外立法與公司登記實踐經驗來看，以法、德為代表的大陸法系國家，從登記成立要件主義出發(fā)，把公司設立登記規(guī)定為公司有效成立的法定程序和標志性條件。如德國股份法第38條、第41條和德國有限責任公司法第11條，均確認了公司未經登記不為成立的原則。14法國商事公司法第5條第1款規(guī)定，“商事公司自其在商業(yè)及公司登記簿上注冊登記之日即享有法人資格?！?5與之相對應的是英美等國家，對有關公司登記的效力則持登記對抗主義，公司登記行為只是一個具有確權意義的具體行政行為，其目的在于公示已經成立公司的各種營業(yè)信息，效力僅在于對抗知情的第三人。16日本的公司登記原來采公司登記對抗主義，17如原日本商法典第12條規(guī)定：公司等“應登記的事項，非于登記及公告后，不得以之對抗善意第三人。雖于登記及公告后，第三人因正當事由不知時，亦同?！?8此外，第64條關于無限公司的設立登記和第188條關于股份公司的設立登記，均滲透著這一登記對抗主義的效力原則。2005年6月日本國會新通過的日本公司法，則一改原來的登記對抗主義為登記成立主義，如新日本公司法第49條、第579條均確立了股份公司和持份公司經“設立登記后成立”這一效力原則19。如從登記對抗主義的原則來看，公司登記僅僅意味著只發(fā)生公示的效力，其公告確認的效力則更為顯著。如從登記成立主義角度來分析，依前所述，公司登記也僅僅是公司原始出資人和發(fā)起人于公司設立合意形成后，依法應予以履行的必要法定程序。也就是說，設立登記僅僅是公司正式成立的一個要式程序而已，公司登記只體現了公司設立的要式性，而不能作其他解釋。綜上，無論從公司原始出資人和發(fā)起人設立公司的原始初衷來看，還是從公司登記的行為動因、行為內容、行為要素、行為方式、行為效力來分析，公司設立登記行為均更為吻合行政確認行為的特征，自然不能視為行政許可行為。（二）公司設立登記撤銷的原由正是公司登記的這一行政確認性質，決定了公司登記申請人所提交的申請文件與相關材料是否具有關聯(lián)性、完備性、合法性直至真實性，直接影響著公司登記機關行為選擇的正確性、適當性與最終作出判斷的合理性、有效性。其中，對申請文件與相關材料的真實性，應由公司設立登記的申請人負完全責任，公司登記機關只負形式審查義務。20也就是說，對公司登記機關來說，其是否作出設立登記決定進而為公司設立登記行為，有賴于公司登記申請人所提交的申請文件與相關材料是否符合形式要件。正因為如此，我國2005年公司登記管理條例就明確規(guī)定公司登記機關受理公司設立登記申請時，其基本的判斷依據就是認定公司登記申請人所提交的申請文件與相關材料是否具有關聯(lián)性、完備性、合法性等形式方面的要件。由此看來，公司登記機關所作出的登記決定也好，還是根據其受理、登記決定而為的一系列公司登記注冊行為也好，其基本的判斷依據就是法律、行政法規(guī)所規(guī)定或公司章程所記載的某一公司設立的基本條件，而其認定標準就是公司登記申請人所提交的申請文件和相關材料的關聯(lián)性、完備性、合法性是否在形式上與法律、行政法規(guī)所規(guī)定或公司章程所記載的某一公司設立的基本條件相符，公司登記行為的作出和實施僅僅意味著公司登記機關對這一相符之事實所作出的確定或認可。上面的分析旨在說明，公司登記申請人所提交的申請文件和相關材料的關聯(lián)性、完備性、格式性直至合法性、真實性，對公司設立登記的有效性具有實質意義。依據這一基本邏輯，如在公司設立登記過程中，公司登記申請人所提交的申請文件和相關材料不具備合法性、真實性，或者由于公司登記機關未盡謹慎審查義務，因疏于審查而未發(fā)現申請文件和相關材料在關聯(lián)性、完備性、形式性方面存在重大瑕疵或缺陷，則通過公司登記行為所確認的公司設立事實與法律、行政法規(guī)所規(guī)定或公司章程所記載的某一公司設立的基本條件不相符合，則導致業(yè)已成立的公司存在重大瑕疵。公司設立登記撤銷就是針對此一情形所給予的必要補救。三、公司設立登記撤銷的制度價值（一）公司設立登記后能否被撤銷公司業(yè)經設立登記正式成立之后，能否由原公司登記機關以撤銷公司登記之決定徑行予以撤銷，立法和學術上尚存在較大分歧?？疾煊蛲饬⒎ɡ?，目前大多數國家沒有關于由原公司登記機關可徑行撤銷公司登記的規(guī)定或者制度安排。在德國，德國股份法只在第41條第53條規(guī)定了公司登記前公司設立瑕疵的民事賠償責任，又在第399條、第400條規(guī)定了有關設立登記中的虛假陳述、不正確說明責任人的行政和刑事責任，沒有有關公司設立登記撤銷的規(guī)定；21德國有限責任公司法第9C條也只規(guī)定了拒絕登記制度，第82條規(guī)定公司設立時虛假陳述責任人的行政和刑事責任，也沒有專門設定公司登記撤銷制度。22在英國，公司法雖然規(guī)定公司登記官有“將停業(yè)公司除名的權力”，但也只在公司不開展業(yè)務或經營的情況下，公司登記官“可以將公司名稱從登記冊中除名，除非公司原先表明有相反的理由?！?3在美國，標準公司法第2.03條也規(guī)定“公司章程備案之時公司即開始存在，除非另行確定一個推遲的生效日期，”“州務卿將公司章程備案是證明發(fā)起人已滿足成立公司的所有先決條件的決定性證據，除非該州取銷或者撤銷成立公司的程序或者強制公司解散。”24美國特拉華州公司法有關公司設立登記（主要為公司章程的注冊），均以注冊申報日期為特定生效日期，對“在注冊申報之時即有不準確的事實，其簽署、加蓋印章或確認不當或錯誤，或在其他方面存在缺陷，州務卿就之前的注冊申報接受該文件注冊申報申請或對該文件進行注冊申報與歸檔，對任何人均不負擔責任。”25在日本，2005年新通過的日本公司法典雖然在第49條、第579條均確立了股份公司和持份公司經“設立登記后成立”這一登記成立主義原則，但同時又規(guī)定公司設立登記只具有公示公司營業(yè)信息、宣告公司成立（如第49條）和不得對抗第三人（如第908條）的證明效力，即公司“應登記的事項，非在登記后，不得以此對抗善意第三人。即使在登記后，第三人因正當事由不知道該登記的，亦同。”“因故意或過失登記不實事項的人，不得以該事項不實，對抗善意第三人?！?6在韓國，韓國商法典第192條只規(guī)定了經法院裁定的設立無效與設立撤銷，應辦理登記，此登記類似注銷登記，也無直接由公司登記機關作出撤銷登記之規(guī)定。27在法國，商事公司法第2421條規(guī)定，“股份有限公司的發(fā)起人，董事長、董事或者總經理，在公司于商事及公司登記簿注冊登記之前，或者如其注冊登記手續(xù)系以欺詐手段獲準辦理，或者公司設立之各