關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制與投資案例分析

.關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制與投資案例分析目錄一、法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)方的認定2（一）公司法、企業(yè)會計準則對關(guān)聯(lián)方的認定2（二）證監(jiān)會、證券交易所對關(guān)聯(lián)方的認定2（三）會計準則與證監(jiān)會、交易所規(guī)則的簡要對比5二、法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)交易的限制性規(guī)定6（一）總體要求6（二）程序合法7（三）定價公允8（四）信息披露真實、準確、完整8（五）不影響?yīng)毩⑿约俺掷m(xù)盈利能力8（六）募投項目不會導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易增加9三、關(guān)聯(lián)交易獲得認可案例的實證分析10（一）總體分析10（二）案例分析11四、關(guān)聯(lián)交易被否案例的實證分析13（一）總體分析13（二）案例分析14五、關(guān)聯(lián)交易的解決措施16一、法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)方的認定（一）公司法、企業(yè)會計準則對關(guān)聯(lián)方的認定根據(jù)公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號招股說明書（以下簡稱準則第1號）第五十三條的規(guī)定，在IPO時，擬上市公司應(yīng)根據(jù)公司法、企業(yè)會計準則的相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易。公司法第二百一十七條（四）規(guī)定：“關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系” 。公司法對關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定較為原則。在企業(yè)申請公開發(fā)行時，具體判斷關(guān)聯(lián)方的標準是企業(yè)會計準則第36號關(guān)聯(lián)方披露（以下簡稱企業(yè)會計準則）。企業(yè)會計準則第二章對關(guān)聯(lián)方進行了詳細的界定。其中，第三條按照控制、共同控制和重大影響三種類型對關(guān)聯(lián)方進行劃分，第四條列舉了常見的十種關(guān)聯(lián)方，第五條和第六條規(guī)定了不構(gòu)成關(guān)聯(lián)方的四種情形。（二）證監(jiān)會、證券交易所對關(guān)聯(lián)方的認定投資業(yè)務(wù)中，還需要參考證監(jiān)會上市公司信息披露管理辦法以及上交所、深交所的股票上市規(guī)則的有關(guān)規(guī)定來具體判斷關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)關(guān)系。根據(jù)上市公司信息披露管理辦法以及上交所、深交所股票上市規(guī)則，關(guān)聯(lián)人包括關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人。具有以下情形之一的法人，為上市公司的關(guān)聯(lián)法人：1直接或者間接地控制上市公司的法人； 2由前項所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人。上交所、深交所股票上市規(guī)則進一步明確，如果是受同一國有資產(chǎn)管理機構(gòu)控制而形成該情形的，不構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系，但該法人的董事長、總經(jīng)理或者半數(shù)以上的董事同時也是上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員情形者除外。3關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的、或者擔(dān)任董事、高級管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；4持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行動人；5在過去12個月內(nèi)或者根據(jù)相關(guān)協(xié)議安排在未來12月內(nèi)，存在上述情形之一的；6中國證監(jiān)會、證券交易所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能或者已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜的法人。關(guān)聯(lián)法人示意圖 深交所中小板管理部陳朝暉：股票上市規(guī)則解讀，/main/images/2010/09/07/20100907165839169.pdf。具有以下情形之一的自然人，為上市公司的關(guān)聯(lián)自然人：1直接或者間接持有上市公司5%以上股份的自然人；2上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員；3直接或者間接地控制上市公司的法人的董事、監(jiān)事及高級管理人員；4上述第1、2項所述人士的關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母、年滿18周歲的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；5在過去12個月內(nèi)或者根據(jù)相關(guān)協(xié)議安排在未來12個月內(nèi)，存在上述情形之一的；6中國證監(jiān)會、證券交易所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能或者已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜的自然人。關(guān)聯(lián)自然人示意圖 原圖摘自：/forum.php?mod=viewthread&tid=15208&extra=，經(jīng)過一定技術(shù)處理。圖中黃色方框為關(guān)聯(lián)自然人。（三）會計準則與證監(jiān)會、交易所規(guī)則的簡要對比企業(yè)會計準則由財政部制定，與證監(jiān)會及交易所的規(guī)則有一定區(qū)別，我們簡要地進行對比。第一，兩者適用范圍不同。根據(jù)準則第1號，企業(yè)會計準則是擬上市公司在IPO時披露關(guān)聯(lián)方相關(guān)信息的標準，而證監(jiān)會上市公司信息披露管理辦法及交易所股票上市規(guī)則適用于股票的上市及上市后的持續(xù)信息披露。因此，擬上市公司在向證監(jiān)會申請公開發(fā)行時，需在招股說明書中按企業(yè)會計準則的相關(guān)要求披露關(guān)聯(lián)方；在此后的申請上市及上市后的持續(xù)信息披露中，需要遵守證監(jiān)會信息披露管理辦法及交易所股票上市規(guī)則的要求。證監(jiān)會及交易所重點關(guān)注擬發(fā)行人與不屬于其并表范圍內(nèi)的關(guān)聯(lián)方之間的交易。第二，披露范圍不同。與企業(yè)會計準則相比較，上市公司信息披露管理辦法以及交易所股票上市規(guī)則在內(nèi)容上的區(qū)別包括：（1）未將控股子公司、合營企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)納入關(guān)聯(lián)方范圍。因此，根據(jù)深交所股票上市規(guī)則9.17、上交所股票上市規(guī)則9.16，除另有規(guī)定外，上市公司不需要披露與其并表范圍內(nèi)的子公司以及各子公司之間的關(guān)聯(lián)交易，而應(yīng)重點披露與不屬于并表范圍的關(guān)聯(lián)方之間的交易；（2）明確將潛在關(guān)聯(lián)人納入關(guān)聯(lián)方范圍。二、法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)交易的限制性規(guī)定法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)交易的總體要求是控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。具體要求包括關(guān)聯(lián)交易程序合法，價格公允，信息披露真實、準確、完整，不影響?yīng)毩⑿约俺掷m(xù)盈利能力，募投項目不會導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易增加。（一）總體要求公司法第二十一條是對關(guān)聯(lián)交易的總體要求。該條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任” 。（二）程序合法公司法通過關(guān)聯(lián)交易回避等制度來維護關(guān)聯(lián)交易的公平，包括關(guān)聯(lián)股東回避制度和關(guān)聯(lián)董事回避制度。1、關(guān)聯(lián)股東回避制度公司法規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東大會決議。關(guān)聯(lián)股東不得參加該事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。2、關(guān)聯(lián)董事回避制度公司法規(guī)定，上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。此外，關(guān)聯(lián)交易還應(yīng)遵守交易所股票上市規(guī)則、公司章程的相關(guān)規(guī)定。（三）定價公允首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第三十二條規(guī)定：“發(fā)行人應(yīng)完整披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系并按重要性原則恰當披露關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易價格公允，不存在通過關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的情形” 。首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法第十八條也要求發(fā)行人不得存在顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。（四）信息披露真實、準確、完整首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第三十二條規(guī)定：“發(fā)行人應(yīng)完整披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系并按重要性原則恰當披露關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易價格公允，不存在通過關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的情形”。在發(fā)行上市過程中，擬上市公司應(yīng)遵守的主要法律法規(guī)包括公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號招股說明書（2006年修訂）、上交所、深交所股票上市規(guī)則等。（五）不影響?yīng)毩⑿约俺掷m(xù)盈利能力 影響?yīng)毩⑿耘c影響持續(xù)盈利能力難以分割，因此本文將其合并為一個原因。首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十九條規(guī)定：“發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易”。第三十七條規(guī)定：“發(fā)行人不得有下列影響持續(xù)盈利能力的情形：（三） 發(fā)行人最近1個會計年度的營業(yè)收入或凈利潤對關(guān)聯(lián)方或者存在重大不確定性的客戶存在重大依賴； ”。首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法第十四條規(guī)定：“發(fā)行人應(yīng)當具有持續(xù)盈利能力，不存在下列情形：（四）發(fā)行人最近一年的營業(yè)收入或凈利潤對關(guān)聯(lián)方或者有重大不確定性的客戶存在重大依賴；”。第十八條規(guī)定：“發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機構(gòu)獨立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易” 。（六）募投項目不會導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易增加首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第四十二條規(guī)定：“募集資金投資項目實施后，不會產(chǎn)生同業(yè)競爭或者對發(fā)行人的獨立性產(chǎn)生不利影響”。該規(guī)定隱含著募投項目不應(yīng)導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易增加的含義。三、關(guān)聯(lián)交易獲得認可案例的實證分析（一）總體分析企業(yè)會計準則第十二條規(guī)定：“企業(yè)只有在提供確鑿證據(jù)的情況下，才能披露關(guān)聯(lián)方交易是公平交易”。因此，企業(yè)會計準則推定關(guān)聯(lián)交易是不公平的，企業(yè)需要承擔(dān)證明責(zé)任，來論證關(guān)聯(lián)交易的公允性。因此，關(guān)聯(lián)交易定價是否公允也成了判斷關(guān)聯(lián)交易合法與否的核心問題 關(guān)聯(lián)交易定價是否公允，與關(guān)聯(lián)交易是否影響發(fā)行人獨立性、是否影響持續(xù)盈利能力在本質(zhì)上是一個問題。例如，下文涉及的成飛集成就將“關(guān)聯(lián)交易公允性以及對發(fā)行人經(jīng)營獨立性影響的分析”列為一個問題進行分析。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，為證明關(guān)聯(lián)交易定價公允，需要由發(fā)行人及其獨立董事、保薦機構(gòu)和律師分別發(fā)表意見。 根據(jù)公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號招股說明書（2006年修訂）第五十五條，獨立董事應(yīng)就關(guān)聯(lián)交易的公允性發(fā)表意見。根據(jù)公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第27號發(fā)行保薦書和發(fā)行保薦工作報告第二十條，保薦機構(gòu)應(yīng)就關(guān)聯(lián)交易的公允性發(fā)表意見。根據(jù)編報規(guī)則第12號公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告第三十八條，律師應(yīng)就關(guān)聯(lián)交易的公允性發(fā)表意見。上述各方的意見必須建立在詳細說理的基礎(chǔ)上。發(fā)行人及其獨立董事、保薦機構(gòu)以及律師判斷關(guān)聯(lián)交易公允的常用方法主要包括：第一，關(guān)聯(lián)交易程序合法合規(guī)。第二，與非關(guān)聯(lián)交易的價格進行比較，具體包括比較市場價格、歷史成本、預(yù)期未來收益以及產(chǎn)品利潤率等。第三，由管理層、獨立董事及發(fā)行人股東確認關(guān)聯(lián)交易定價公允，未損害發(fā)行人及發(fā)行人股東的利益。（二）案例分析擬上市公司往往同時使用多種方法，從多個角度論證關(guān)聯(lián)交易的公允性。試舉幾例予以說明。案例一 成飛集成 四川成飛集成科技股份有限公司招股說明書。這一案例的特點在于，擬上市公司成飛集成的主營業(yè)務(wù)是為關(guān)聯(lián)方一航成飛提高配套產(chǎn)品，即使上市后也將產(chǎn)生持續(xù)性關(guān)聯(lián)交易。成飛集成論證持續(xù)性關(guān)聯(lián)交易公允性的方法包括：1、軍品定價和軍代表最終審價制度，保證關(guān)聯(lián)交易價格較為公允；2、關(guān)聯(lián)交易程序合法合規(guī)；3、通過與非關(guān)聯(lián)方價格比較，證明關(guān)聯(lián)交易價格較為公允；4、關(guān)聯(lián)交易支付較為公允，未發(fā)生拖付、欠付；5、公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范，保證交易較為公允。案例二 天龍光電 上海方達律師事務(wù)所關(guān)于江蘇華盛天龍光電設(shè)備股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市之補充法律意見書（一）。如果擬上市公司的股東人數(shù)較少，且可達成一致協(xié)議，還可以采取由全體股東確認的方式論證關(guān)聯(lián)交易的公允性。在天龍光電案例中，律師論證關(guān)聯(lián)交易公允性的方法包括：1、發(fā)行人管理層確認關(guān)聯(lián)交易價格系參考相同或相近產(chǎn)品在交易當期的市場價格以及其他非關(guān)聯(lián)方的實際成交價格作為定價依據(jù)，如果沒有前述可供參考的成交價格，則根據(jù)生產(chǎn)成本加上合理利潤的方式確定。2、獨立董事確認；3、發(fā)行人全體股東確認關(guān)聯(lián)交易公平公正，價格公允，不存在損害發(fā)行人利益的情況，亦不存在損害發(fā)行人股東利益的情況。案例三 智飛生物北京市金杜律師事務(wù)所關(guān)于重慶智飛生物制品股份有限公司首次公開發(fā)行A 股股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的補充法律意見書（一）。該案例的特點是擬上市公司的主要產(chǎn)品及專有技術(shù)系從實際控制人控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)受讓取得。證監(jiān)會要求擬上市公司說明該交易的作價依據(jù)及其公允性。律師論證的方法包括：1、考慮標的的歷史形成過程及各方對標的的貢獻程度；2、考慮標的實際花費的研發(fā)成本；3、預(yù)期標的未來的收益水平；4、參考相近技術(shù)的市場轉(zhuǎn)讓價格。四、關(guān)聯(lián)交易被否案例的實證分析（一）總體分析截止2012年3月5日，證監(jiān)會最近兩年來累計公布了對80個融資項目（包括75個IPO和3個非公開發(fā)行案例、2個發(fā)行股份購買資產(chǎn)案例）的不予核準決定及原因。經(jīng)核查，其中涉及關(guān)聯(lián)交易不規(guī)范而被否決的項目共計19個，占總數(shù)的四分之一左右。請見下圖：因關(guān)聯(lián)交易被否決的項目所占比例融資項目被否決的具體原因 證監(jiān)會在關(guān)于不予核準武漢凱迪電力股份有限公司非公開發(fā)行股票申請的決定中指出，發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方的關(guān)聯(lián)交易未按照有關(guān)規(guī)則披露。發(fā)行人實施本次募集資金投資項目可能將與關(guān)聯(lián)方發(fā)生大額關(guān)聯(lián)交易。證監(jiān)會在關(guān)于不予核準中礦資源勘探股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請的決定中指出，無法判斷關(guān)聯(lián)交易的公允性以及該公司是否具備直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。證監(jiān)會在關(guān)于不予核準煙臺萬潤精細化工股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定中指出，該公司對關(guān)聯(lián)方形成較大依賴，業(yè)務(wù)獨立性存在缺陷，另外該公司與控股股東存在金額較大的貸款擔(dān)保行為且無法判斷相關(guān)關(guān)聯(lián)交易價格是否公允。因此，凱迪電力、中礦資源勘探、萬潤精細化工均有兩個被否決的原因，在原因分析時分別按兩個案例計算?；谏媳恚覀兛梢猿醪搅私庖蜿P(guān)聯(lián)交易而被否的具體原因及其頻繁程度。（二）案例分析1、關(guān)聯(lián)交易未履行相關(guān)程序因關(guān)聯(lián)交易未履行相關(guān)程序而被否的案例包括同力重工、玉龍鋼管。同力重工因與關(guān)聯(lián)方存在非經(jīng)營性資金往來且未簽署書面合同，與關(guān)聯(lián)方存在融資租賃交易，且上述事項均未履行董事會、股東（大）會等決策程序而被否證監(jiān)會：關(guān)于不予核準陜西同力重工股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請的決定。玉龍鋼管因報告期內(nèi)向股東和管理層及部分員工借款且金額較大，關(guān)聯(lián)交易決策程序未完全履行等情況被否證監(jiān)會：關(guān)于不予核準江蘇玉龍鋼管股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定。2、關(guān)聯(lián)交易定價不公允或無法判斷是否公允信得科技因?qū)⒆约簱碛械纳虡嗽S可給實際控制人控制的公司無償使用，關(guān)聯(lián)交易定價不公允被否證監(jiān)會：關(guān)于不予核準山東信得科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定。蘇大維格光電、煙臺萬潤精細化工、西安隆基硅材料、中礦資源勘探等三公司因發(fā)審委無法判斷關(guān)聯(lián)交易是否顯失公允被否證監(jiān)會：關(guān)于不予核準蘇州蘇大維格光電科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請的決定；證監(jiān)會：關(guān)于不予核準煙臺萬潤精細化工股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定；證監(jiān)會：關(guān)于不予核準西安隆基硅材料股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定；證監(jiān)會：關(guān)于不予核準中礦資源勘探股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請的決定。3、信息披露不真實、準確、完整北京星光影視和西安環(huán)球印務(wù)因?qū)﹃P(guān)聯(lián)交易信息披露不完整而被否證監(jiān)會：關(guān)于不予核準北京星光影視設(shè)備科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定；證監(jiān)會：關(guān)于不予核準西安環(huán)球印務(wù)股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定。凱迪電力因與關(guān)聯(lián)方的關(guān)聯(lián)交易未按照有關(guān)規(guī)則披露而被否證監(jiān)會：關(guān)于不予核準武漢凱迪電力股份有限公司非公開發(fā)行股票申請的決定。山東金創(chuàng)因招股說明書和申請人現(xiàn)場陳述對蓬萊市黃金總公司與申請人不是實質(zhì)性關(guān)聯(lián)關(guān)系的解釋理由不充分而被否證監(jiān)會：關(guān)于不予核準山東金創(chuàng)股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定。4、關(guān)聯(lián)交易影響?yīng)毩⑿院统掷m(xù)盈利能力蘇州通潤驅(qū)動設(shè)備公司因長期向控股股東控制的企業(yè)采購產(chǎn)品以及相應(yīng)整改措施實施時間較短而被否證監(jiān)會：關(guān)于不予核準蘇州通潤驅(qū)動設(shè)備股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定。上海良信電器公司因為經(jīng)營用房產(chǎn)長期向?qū)嶋H控制人參股的關(guān)聯(lián)方租賃而被否證監(jiān)會：關(guān)于不予核準上海良信電器股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請的決定。中礦資源勘探公司因為無法判斷是否具備獨立經(jīng)營能力而被否證監(jiān)會：關(guān)于不予核準中礦資源勘探股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請的決定。煙臺萬潤精細化工因為對關(guān)聯(lián)方形成較大依賴，業(yè)務(wù)獨立性存在缺陷而被否證監(jiān)會：關(guān)于不予核準煙臺萬潤精細