建設(shè)工程施工勞務(wù)分包與專業(yè)分包法律問題

建筑工程專業(yè)和勞務(wù)分包的法律問題（轉(zhuǎn)） (一)分包概念的由來1997年頒布實施的中華人民共和國建筑法第28條、第29條，1999年頒布實施的中華人民共和國合同法第272條，2001年建設(shè)部頒布的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第5條，均提到分包的概念，并將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列，但沒有給出明確的定義。給出分包定義的是2003年建設(shè)部頒布的2004年4月1日起實施的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法，其第四條講到：本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。第五條講到：房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。本辦法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)(以下簡稱專業(yè)分包工程發(fā)包人)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)(以下簡稱專業(yè)分包工程承包人)完成的活動。本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動。(二)合同名稱不能決定合同的性質(zhì)我公司項目部與包工隊訂立的有關(guān)工程分包的合同，因不具備工程分包的有效要件(合法工程分包需具備4個條件：分包方具有相應(yīng)資質(zhì)、工程主體由總包方自行完成、分包需業(yè)主同意、分包方不能再分包建筑法29條)，為規(guī)避違法分包的嫌疑，名稱大多改叫勞務(wù)合同或勞務(wù)分包或施工合同。但是根據(jù)最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟合同的名稱與內(nèi)容不一致時如何確定管轄權(quán)問題的批復：即“當事人簽訂的經(jīng)濟合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，從而確定合同的履行地和法院的管轄權(quán)。”從該批復可以看出，這種以合同名稱規(guī)避合同性質(zhì)的做法，沒有實際意義，起不到規(guī)避法律的效果。(這個批復的指導思想是內(nèi)容決定形式)(三)勞務(wù)分包的法律特征勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性是：其分包主體即從事勞務(wù)作業(yè)的分包人必須具有相應(yīng)資質(zhì);分包指向的對象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身。這一本質(zhì)屬性也是區(qū)別專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包的根本界限。據(jù)此，我們可以把勞務(wù)分包的法律特征歸納為：1.勞務(wù)分包是在存在著工程施工合同的前提下派生，屬于總承包施工合同等合同的從合同，換言之，沒有建設(shè)工程施工合同，就不會派生出勞務(wù)分包合同。2.勞務(wù)分包合同的內(nèi)容指向的是工程的施工勞務(wù)，其發(fā)包人是建設(shè)工程總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人;其承包人是具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。由于勞務(wù)合同的承包人是企業(yè)，構(gòu)成的是企業(yè)之間的法律關(guān)系。因此，勞務(wù)合同不是勞動合同，不歸勞動法調(diào)整。3.勞務(wù)分包合同的對象是計件或計時的施工勞務(wù)，主要是指人工費用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費用，而不是指向分部分項的工程，不能計取分包的工程款。換言之，工程分包計取的是直接費、間接費、稅金和利潤;勞務(wù)分包僅計取直接費中的人工費以及相應(yīng)管理費，這是勞務(wù)分包與工程分包在計取合同對價方面的本質(zhì)區(qū)別。4.按建筑法第29條的規(guī)定，工程分包必須經(jīng)建設(shè)單位同意。而勞務(wù)分包合同僅存在于施工勞務(wù)的承發(fā)包之間，其發(fā)包的是施工勞務(wù)而非分部分項工程，勞務(wù)分包與建設(shè)單位沒有直接的法律關(guān)系，總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人發(fā)包勞務(wù)，無須經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意。(四)勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別1.分包主體的質(zhì)資不同。專業(yè)工程分包持有的是專業(yè)承包企業(yè)的資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件共有地基與基礎(chǔ)工程等60種;勞務(wù)分包人持有的是勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件共有木工作業(yè)等13種。2.合同標的的指向不同。專業(yè)工程分包合同指向的標的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料;勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計取的是人工費，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工不包料，俗稱“包清工”。3.分包條件的限制不同?？偝邪藢こ谭职幸幌盗械南拗?，并且必須具備的一個重要條件是事先經(jīng)發(fā)包人的同意;而總包人包括工程分包人的勞務(wù)分包則無須事先獲得發(fā)包人的同意。4.承擔責任的范圍不同。專業(yè)工程分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人承擔連帶責任;而勞務(wù)分包條件下，分包人可自行進行管理，并且只對總包或工程分包人負責，總包和工程分包人對發(fā)包人負責，勞務(wù)分包人對發(fā)包人不直接承擔責任。(五)包清工不等于勞務(wù)分包包清工大致可分企業(yè)自帶勞務(wù)承包、成建制的勞務(wù)分包、零散的勞務(wù)承包三種情形。所謂自帶勞務(wù)承包是指企業(yè)內(nèi)部組建的施工隊伍以內(nèi)部承包的方式分包勞務(wù);所謂成建制的勞務(wù)分包是指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè);所謂零散的勞務(wù)承包是指建筑企業(yè)臨時雇傭(往往是為了一個工程項目而臨時雇傭)。不成建制的施工勞務(wù)，一定程度上可以說是臨時用工。從以上不難發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)分包含義只能涵括成建制的勞務(wù)分包，對其他兩種清包情形不能等同。(六)違法分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠合法分包的反面是違法的分包，具體來講包括違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、指定分包等，實踐中主要表現(xiàn)為以下三大類。1.違法分包A、分包給不具備資質(zhì)的承包人(專業(yè)或勞務(wù)分包)B、總包合同未約定或未經(jīng)建設(shè)單位認可的分包(專業(yè)分包)。2.非法轉(zhuǎn)包A、全部發(fā)包B、肢解后以分包名義發(fā)包。(一九九八年八月六日建設(shè)部文件 建建1998162號關(guān)于進一步加強工程招標投標管理的規(guī)定(二十)按照建筑法第二十八條的規(guī)定,凡承包單位在承接工程后,對該工程不派出項目管理班子,不進行質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人，均屬違法的轉(zhuǎn)包行為。按照建筑法第二十九條的規(guī)定,合法分包應(yīng)具備四個條件：(1)可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成;(2)分包單位應(yīng)當具有相應(yīng)的資質(zhì)條件;(3)除總承包合同約定的分包外，其他分包須經(jīng)建設(shè)單位認可;(4)禁止分包單位將其承包的工程再分包，凡違反上述條件之一的，應(yīng)定為違法分包。)3.允許他人以本企業(yè)名義承攬工程A、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)B、出借資質(zhì)。(七)違法分包的法律后果違法分包由于損害國家、集體或他人利益、違反法律法規(guī)的強行性規(guī)定等行為，根據(jù)中華人民共和國合同法第52條、中華人民共和國建筑法第29條建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定等規(guī)定，是一種無效的民事法律行為，因此，法律規(guī)定了懲罰性的法律責任。1.直接導致合同無效。雙方因履行無效合同產(chǎn)生的損失由過錯方承擔，一般情況下，分包的發(fā)包方應(yīng)承擔主要責任。2.對分包方因履行無效的分包合同所產(chǎn)生的人身損害賠償之債，由發(fā)包方和分包方承擔連帶責任。最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第11條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。將分包及其資質(zhì)問題同人身損害賠償聯(lián)系在一起，這在司法中是第一次，其目的是扼制建筑領(lǐng)中的違法分包，這將直接加重分包方的責任。勞動部的2005年5月25日的通知關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知第四項：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。這是從勞動關(guān)系的角度就違法分包作出的責任認定。(3)對分包方因履行無效的分包合同所產(chǎn)生的合同之債，是否由分發(fā)包方和發(fā)承包方承擔連帶責任。目前法律尚無明確規(guī)定，司法實踐存在爭議，但是從法律懲治違法行為，保護弱勢群體的角度出發(fā)，共同承擔連帶責任將是趨勢。(4)行政處罰。將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，行政機關(guān)可以責令改正，沒收違法所得，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。(建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第37條)(八)合法分包的法律后果違法分包存在嚴重的法律風險和后果，那么，是不是合法分包就萬事大吉，沒有風險和責任了呢?答案是否定的，依然有下列幾個問題需用要引起我們的重視，不能掉以輕心，絕對不能以包代管，放棄我們的監(jiān)管責任。1.合同文本內(nèi)容問題工程建設(shè)項目實施階段程序管理暫行規(guī)定(1995年7月29日，建設(shè)部)第八條建設(shè)單位和承包單位必須簽訂工程建設(shè)項目承包(施工)合同。總承包企業(yè)將承包的工程建設(shè)項目分包給其他單位時，應(yīng)當簽訂分包合同。分包合同與總承包合同的約定應(yīng)當一致;不一致的，以總承包合同為準。2.安全責任問題建筑法第四十五條 施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。3.工程質(zhì)量問題建筑法第五十五條 建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應(yīng)當接受總承包單位的質(zhì)量管理。4.其他責任問題建筑法第二十九條第二款 建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔連帶責任。合同法第二七二條第二款 總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。(九)勞務(wù)分包合同仍需認真簽訂和履行盡管名為勞務(wù)分包，實為工程分包的合同是一種違法的分包合同，沒有法律效力，并且存在大量的法律風險，但是鑒于其存在于現(xiàn)實生活當中，一時尚無法擯棄或者說有效規(guī)避，因此，我個人認為，我們還是有必要認真研究和對待，決不應(yīng)因其無效漠然視之。1.合同雖然因違反了國家強制性規(guī)定而無效，但是畢竟是雙方真實意思的一種體現(xiàn)，如果雙方本著誠信原則，都能自覺履行合同，并順利履行完畢，一般不會出現(xiàn)爭議。2.根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋，工程質(zhì)量優(yōu)于合同效力，無效合同不能對抗合格工程的價款請求權(quán)。其第2條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。在這種情況下，合同就有了參照和使用價值，無用就會化作有用。3.如果能按合同約定支付了工程款，一般來說，包工隊在具備締約主體的情況下，包工隊的工人或材料商在起訴我方時，我方不會承擔責任。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第26條規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。4.根據(jù)中華人民共和國合同法第57條規(guī)定：合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。因此雙方在合同中約定的訴訟管轄有效。而我們要求，有關(guān)訴訟管轄，必須在我方企業(yè)法人所在地有管轄權(quán)的法院起訴。(十)當前分包方締約履行合同時需注意的幾個問題1.注意區(qū)分兩類締約主體。一類分包主體符合資質(zhì)條件，只是由于未經(jīng)業(yè)主同意，存在程序瑕疵，不能產(chǎn)生法律效力。對于這類分包，雖然合同無效，但是勞動關(guān)系是明確的，即分包方有自主用工權(quán)，其員工與之建立的是正式的勞動關(guān)系，無需我方承擔由此帶來的勞動用工風險。另一類分包主體根本沒有資質(zhì)，是所謂的包工頭或個體戶。對于這類分包，不僅合同無效，而且勞動關(guān)系也不明確，其所雇用的員工，名義上與之是勞動關(guān)系，但不為法律所承認，所有用工風險為我方所承擔，后果更為嚴重。實踐中必須注意區(qū)分，要盡可能的與有資質(zhì)的分包商締約，減少法律風險。2.建立合理的分包方中途退場機制。當前在處理法律事務(wù)中，發(fā)現(xiàn)有些項目的分包方中途退場出現(xiàn)了一些問題，有的是退前早留伏筆，一結(jié)算立即起訴我方并進行財產(chǎn)保全，索要工程款;有的是打起太極拳，即不結(jié)算，也不干活，更不撤場，人躲藏起來，我不干他人也別想干，故意讓民工鬧事，延誤我方工期，逼我方就范，按其要求結(jié)算;有的是對我方和業(yè)主的結(jié)算進行保全，全面癱瘓我方項目資金來源，讓我方無可奈何;有的分包商把前面的好干的能掙錢的工程干完了，剩下難啃的，不干了，如我方再找隊伍，還得加大成本;有的分包方下場后，沒有及時解除合同，進行結(jié)算，使雙方的法律關(guān)系處于懸而未決的狀態(tài)，而項目部又組織新的分包方進場作業(yè)，形成新的分包關(guān)系，二者所完成的工程量不易分清，相互扯皮，爭搶多算。分包方的這些做法，嚴重損害了我方的利益和聲譽，不可等閑視之。今后必須在與分包方締約合同時約定清楚中途退場的程序和處理辦法，做好事先防范工作，消除矛盾，不能讓分包商牽著我們的鼻子走。3.簽約手續(xù)需完善，履行合同要認真。簽約及履行合同是非常嚴肅慎重的事情，一旦落筆，就會形成事實和證據(jù)，難以消除潛在的或可能的不利后果。如：有的項目部與分包方訂立合同時，