小微企業(yè)的法律風(fēng)險管理VIP

小微企業(yè)的法律風(fēng)險管理 作者 張顯峰 摘要 與境外企業(yè)垂直化、精英化的法律風(fēng)險管理相比，中國內(nèi)地企業(yè)更專注全員扁平化、全員化法律風(fēng)險管理；小微企業(yè)受限于交易地位、資金和人力資源，其法律風(fēng)險管理活動更趨向內(nèi)部協(xié)同和加強(qiáng)全員執(zhí)行力；律師通過開展法務(wù)外包服務(wù)，在小微企業(yè)的法律風(fēng)險管理實務(wù)中發(fā)揮著外腦和延伸平臺的作用。 關(guān)鍵詞 小微企業(yè) 企業(yè)法律風(fēng)險的動態(tài)化管理 法務(wù)外包 目錄 一 企業(yè)法律風(fēng)險管理概述 二 小微企業(yè)法律風(fēng)險的獨特屬性 三 小微企業(yè)法律風(fēng)險管理的實踐 四 律師在小微企業(yè)法律風(fēng)險管理中的作用 五 關(guān)于關(guān)注中小企業(yè)促進(jìn)法的建議 參考文獻(xiàn)一 企業(yè)法律風(fēng)險管理概述 從1882年美國新澤西州的美孚石油公司設(shè)立第一位企業(yè)法律顧問到企業(yè)法律風(fēng)險管理指南（GB/T 27914-2011）（下稱指南）頒布的近130年間，國際經(jīng)濟(jì)和中國經(jīng)濟(jì)都發(fā)生了天翻地覆的變化，現(xiàn)代企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險也與一個多世紀(jì)前不可同日而語，企業(yè)法律風(fēng)險管理的手段向著更精細(xì)、更量化和更多元的方向發(fā)展。 指南對于企業(yè)法律風(fēng)險的定義是：“基于法律規(guī)定或者合同約定，由于企業(yè)外部環(huán)境及其變化，或者企業(yè)及其利益相關(guān)者的作為或者不作為導(dǎo)致的不確定性，對企業(yè)實現(xiàn)目標(biāo)的影響”。在實務(wù)中，我們更熟悉的定義是：上述原因?qū)е碌呐c企業(yè)經(jīng)營遠(yuǎn)望所背離的法律不利后果發(fā)生的可能性。其成因包括：違法行為、自甘冒險行為、法律的不確定性、法律環(huán)境的不完善性和管控的不規(guī)范性。 在境外公司的治理結(jié)構(gòu)中，“首席法務(wù)官”（CLO）的頭銜正日益成為其中重要的一極。它來自于英文“Chief Legal Officer”（CLO）的中文對譯名，實際上，其意為企業(yè)法務(wù)管理的最高領(lǐng)導(dǎo)人，其必須具有法律專業(yè)背景和必備的管理能力。在中國內(nèi)地企業(yè)中，與此相關(guān)的崗位或職務(wù)的稱呼是：法務(wù)專員、法務(wù)經(jīng)理、公司法律顧問或公司律師，其在公司治理結(jié)構(gòu)中的地位與境外企業(yè)存在著微妙的差別。 歐美企業(yè)憑借其層出不窮的高新技術(shù)、大量知識產(chǎn)權(quán)、憑借其在國際貿(mào)易中的話語權(quán)，保證了企業(yè)常規(guī)利潤的比較恒定的高附加值，其有財力儲備通過提高所延聘得法務(wù)人才的質(zhì)量和數(shù)量來控制企業(yè)法律風(fēng)險。在美國，公司律師人數(shù)為20萬人，約占全美律師總數(shù)的20%，而在中國，經(jīng)過近年的迅猛發(fā)展，截止2016年，全部律師執(zhí)業(yè)人數(shù)也才有29.7萬人， 2016年，國務(wù)院辦公廳以關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見的形式，明確了對國有企業(yè)延聘公司律師的要求。但是中國內(nèi)地企業(yè)主要以能源型和加工型為主，在企業(yè)成本設(shè)計中，一般難以負(fù)擔(dān)高額的法律人力資源成本，加之中國的文化傳承中，法律長期被弱化和異化，內(nèi)地很多企業(yè)沒有選擇設(shè)立一個龐大的由法律精英組建的法務(wù)部，轉(zhuǎn)而開發(fā)出了全員參與法律風(fēng)險管理的模式，將垂直化的法律風(fēng)險管理轉(zhuǎn)變?yōu)楸馄交姆娠L(fēng)險管理，營造出了具備中國企業(yè)特色的法律風(fēng)險管理模式。二 小微企業(yè)法律風(fēng)險管理的獨特屬性 1 小微企業(yè)概況 中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法明確提出了中小企業(yè)的概念，隨后，國家統(tǒng)計局下發(fā)統(tǒng)計上大中小微型企業(yè)劃分辦法，提出了小微企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，從資產(chǎn)總額、營業(yè)收入和從業(yè)人數(shù)上做出了劃分。比如營業(yè)收入方面，除了與房地產(chǎn)有關(guān)的行業(yè)，微型企業(yè)一般小于300萬元。據(jù)不完全統(tǒng)計，中國的小微企業(yè)有8000萬家。 在美國，上世紀(jì)50年代就有人將小企業(yè)發(fā)展為大企業(yè)作為專門課題來研究。在國外，從業(yè)人員不足10人，一般是微型企業(yè)的標(biāo)志，從業(yè)人數(shù)不足50人是小企業(yè)的標(biāo)志。在上世紀(jì)60年代，美國、英國和原西德的制造業(yè)金額的1/4是由從業(yè)人員不足100人的企業(yè)完成的。 2小微企業(yè)法律風(fēng)險的特點 小微企業(yè)法律風(fēng)險的的特點是由其在市場中的交易地位決定的。由于小微企業(yè)一般占據(jù)大企業(yè)所忽略的、邊緣化的市場，所以其涉及的法律風(fēng)險也不是學(xué)界研究的熱點。小微企業(yè)法律風(fēng)險的的特點表現(xiàn)如下：（1 ）小微企業(yè)成長性強(qiáng)，彈性差，動態(tài)風(fēng)險高，與清算破產(chǎn)有關(guān)的法律風(fēng)險高。（2） 小微企業(yè)創(chuàng)新能力強(qiáng)，知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險高（3）小微企業(yè)不同于大企業(yè)單維度、線性內(nèi)部增長的模式，而采取多維度、網(wǎng)絡(luò)化外向合作模式，外部法律風(fēng)險更高（4）小微企業(yè)為追求效率，不以組織結(jié)構(gòu)性作為管理手段，突顯出人力資源法律風(fēng)險高（5）小微企業(yè)受資金的限制，法律風(fēng)險管理預(yù)算小，法律風(fēng)險轉(zhuǎn)化為對企業(yè)不利的法律事實的概率高（6）小微企業(yè)區(qū)域色彩濃，與地方立法相關(guān)性強(qiáng)（7）小微企業(yè)成長性好，受大資金和大企業(yè)青睞，與并購事務(wù)相關(guān)的法律風(fēng)險高。 3小微企業(yè)法律風(fēng)險管理現(xiàn)狀 我們很難奢望小微企業(yè)在法律風(fēng)險管理中系統(tǒng)地設(shè)定風(fēng)險識別、風(fēng)險評估、風(fēng)險對策等工作程序；很難想象小微企業(yè)會主動厘清什么是純粹法律風(fēng)險、什么是投機(jī)法律風(fēng)險，什么是顯性法律風(fēng)險、什么是隱形法律風(fēng)險，什么是外部法律風(fēng)險、什么是內(nèi)部法律風(fēng)險；我們不能要求他們開展法律風(fēng)險成本分析和指數(shù)評價。 小微企業(yè)能夠設(shè)置一個法務(wù)部或者一個法務(wù)崗位，能夠明確這樣的崗位兼具管理職能和救濟(jì)職能已經(jīng)是法律風(fēng)險管理工作的初步成功。三 小微企業(yè)法律風(fēng)險管理的實踐 1 小微企業(yè)的法律風(fēng)險管理應(yīng)當(dāng)選擇運(yùn)營中的重點區(qū)域?qū)嵤┦芟抻谫Y金和人力資源，小微企業(yè)在法律風(fēng)險管理中應(yīng)當(dāng)服從不等概抽樣的理論，選擇運(yùn)營中的重點區(qū)域的風(fēng)險進(jìn)行防控。比如，針對小微企業(yè)需要大量參與外部部門的協(xié)同合作，法律風(fēng)險管理工作就要向外部法律風(fēng)險管理傾斜，通過積極介入商務(wù)調(diào)查，商務(wù)談判，推廣各類型法律文件的執(zhí)行手冊，提高全員執(zhí)行力等來保障外部合作的安全性、有效性。比如針對創(chuàng)新，就要積極地熟悉創(chuàng)新的形式，盡量理解創(chuàng)新的本質(zhì)，通過對法律精神的理解，通過對國外案例的學(xué)習(xí)，保障企業(yè)在暫時性的法律盲區(qū)中發(fā)展。 2小微企業(yè)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)強(qiáng)法律風(fēng)險的動態(tài)性管理 受限于資金和人力資源，多數(shù)小微企業(yè)雖然建立了企業(yè)風(fēng)險管理文件和設(shè)置法律風(fēng)險管理崗位，但是不具備動態(tài)管理意識、不能開展有效的技能訓(xùn)練和不能實施實際操作，文件建立和崗位設(shè)置不能滿足事前防范的要求，更遑論事中控制和事后補(bǔ)救。 小微企業(yè)的成長性、創(chuàng)新性決定了其經(jīng)營行為超前于管理行為，法律風(fēng)險管理行為更滯后于經(jīng)營行為。這就需要企業(yè)主保有法律風(fēng)險管理的補(bǔ)強(qiáng)意識，一方面能夠周期性地參照經(jīng)營行為對法律風(fēng)險管理文件進(jìn)行更新，一方面能夠及時對偶發(fā)性、觸發(fā)性的風(fēng)險轉(zhuǎn)化進(jìn)行化解，一方面結(jié)合化解措施對管理文件和管理行為進(jìn)行修正。 3小微企業(yè)的法律風(fēng)險管理應(yīng)當(dāng)突出部門協(xié)同，全員參與法律風(fēng)險管理鑒于管理層級簡單，在法律風(fēng)險管理中，小微企業(yè)一般不會建設(shè)強(qiáng)大的垂直化管理體系，不會以復(fù)雜的法律文件完成內(nèi)部交流，不會營造大企業(yè)特有的以組織結(jié)構(gòu)化、部門差異化為標(biāo)志的管理體系。小微企業(yè)通常會通過全員參與的形式、通過部門協(xié)同的形式、通過法律技能培訓(xùn)、法務(wù)工具資源共享的形式完成法律風(fēng)險管理。銷售通常是小微企業(yè)的命脈。法務(wù)人員的一切管理工作如果以促成交易、促成安全交易為出發(fā)點，在企業(yè)運(yùn)營中持開放、包容態(tài)度，那么他們對于銷售部門的業(yè)務(wù)增長就是有幫助的，就容易得到銷售部門的支持。因為積極參與了企業(yè)的銷售行為，小微企業(yè)的法務(wù)人員通常比大企業(yè)的法務(wù)人員更有能力識別企業(yè)運(yùn)營的風(fēng)險。4以買賣合同為例看企業(yè)法務(wù)人員如何協(xié)調(diào)全員參與法律風(fēng)險的動態(tài)管理。小微企業(yè)通常在市場中不占據(jù)優(yōu)勢地位，參與的是一種不對稱競爭，小微企業(yè)一般很難將自己的制式合同模本運(yùn)用到每一次交易中，而由于小微企業(yè)的成長性、創(chuàng)新性決定了其交易的頻繁性，法務(wù)人員很難參與到每一個合同的全稱控制。從合同設(shè)立前的市場調(diào)查、客戶資信調(diào)查、商務(wù)談判，到合同簽訂中的條款擬制、磋商、簽訂生效，到合同的履行，包括生產(chǎn)、運(yùn)輸、交付、驗收、回款，到可能的質(zhì)量爭議、售出確認(rèn)、賬款確認(rèn)、賬款催收，到可能發(fā)生的合同變更、解除，其中一定有一些環(huán)節(jié)是銷售人員、財務(wù)人員、儲運(yùn)人員等自行處理的，法務(wù)人員只有通過培訓(xùn)、協(xié)同才能完成全程法律風(fēng)險管理。小微企業(yè)法務(wù)人員的法律風(fēng)險管理工作是以網(wǎng)格化、人格化的方式滲入到企業(yè)各個部門，通過部門和全員協(xié)同完成的。企業(yè)法務(wù)人員首先與銷售部門會商，結(jié)合商務(wù)條款填充法律條款，制作買賣合同模本。對于法務(wù)人員來說，此時，法律風(fēng)險的靜態(tài)管理已經(jīng)完成了。但是，更重要的工作將從第二步開始。第二步，要對銷售部門從業(yè)人員的法律風(fēng)險管理能力做出評估，并向銷售部門主管人員作出提示；第三步，要根據(jù)銷售部門的理解能力和執(zhí)行能力，制作出買賣合同執(zhí)行手冊，對于合同中的靜態(tài)風(fēng)險點（主體適格、內(nèi)容瑕疵等）、動態(tài)風(fēng)險點（不當(dāng)締約、不當(dāng)履行、不當(dāng)變更、不當(dāng)解除）做出提示；第四，手冊中要明確指出哪些條款是必須堅持的，哪些條款是可以協(xié)商、變更的，哪些是可以放棄的；第五，當(dāng)法務(wù)人員提出的風(fēng)險點轉(zhuǎn)化為確定的對企業(yè)不利的法律事實后，銷售人員必要時有權(quán)利有義務(wù)依據(jù)手冊第一時間、第一現(xiàn)場對合同履行情況進(jìn)行催告、制止、補(bǔ)救或證據(jù)保全；第六，當(dāng)糾紛發(fā)生時，銷售人員在必要時有權(quán)利有義務(wù)依據(jù)手冊第一時間、第一現(xiàn)場與合同相對方進(jìn)行和解，做息訴努力。甚至依據(jù)手冊，依照授權(quán)向第三方機(jī)構(gòu)采取行政舉報、民事訴訟或刑事報案。在小微企業(yè)的買賣合同法律風(fēng)險管理活動中，突出的是員工的執(zhí)行力。在持有一份成熟的買賣合同執(zhí)行手冊的前提下，銷售部門的員工就好比是野戰(zhàn)部隊的戰(zhàn)場衛(wèi)生員，必須具備基本的止血、包扎技能；而企業(yè)內(nèi)部法務(wù)人員就好比戰(zhàn)地醫(yī)院，采用流水線方式最快時間完成基本的手術(shù)，保全傷員生命；之后，部分傷員就需要轉(zhuǎn)回后方醫(yī)院，此時，與小微企業(yè)對接的律師和律所就要出場了。四律師在小微企業(yè)法律風(fēng)險管理中的作用 1 律師事務(wù)所和律師在小微企業(yè)法律風(fēng)險管理工作中的定位律師事務(wù)所一方面有義務(wù)承擔(dān)企業(yè)的外腦職能，另一方面也有為企業(yè)搭建外部延伸平臺的職能，借助這個平臺，企業(yè)可以拓展交易，律所可以為企業(yè)之間開展法律風(fēng)險管理交流提供機(jī)會。 2 律師作為小微企業(yè)外腦的職能 一些律所將過去針對中小企業(yè)、小微企業(yè)提供的法律顧問服務(wù)做了轉(zhuǎn)型，重新定位為“虛擬法務(wù)總監(jiān)“或”企業(yè)法務(wù)外包“。 這當(dāng)中，首先有著市場推廣的考慮，但更有著律師行業(yè)對于企業(yè)法律風(fēng)險管理的重新思考。隨著創(chuàng)新企業(yè)、創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展，傳統(tǒng)的法律顧問服務(wù)難以和企業(yè)產(chǎn)生共鳴。只懂法律、不懂管理，只懂法律、不懂銷售的律師無法滿足小微企業(yè)的法律需求。而借助虛擬法務(wù)總監(jiān)或企業(yè)法務(wù)外包者的身份，律師可以與更多小微企業(yè)進(jìn)行交流，更順利地對小微企業(yè)的體系進(jìn)行滲入，在這個過程中，律師可以學(xué)習(xí)到更多的管理、銷售實務(wù)，反過來提升自身與企業(yè)交流的能力、提升為企業(yè)服務(wù)的能力，同時這些技能可以應(yīng)用于更多企業(yè)的服務(wù)中，也可以把A企業(yè)的法律風(fēng)險管理經(jīng)驗推廣到B企業(yè)。 3 OA和CRM系統(tǒng)是幫助律師成為企業(yè)外腦的工具 互聯(lián)網(wǎng)和IT技術(shù)的發(fā)展使得社會協(xié)作變得越來越容易、越來越普遍，小微企業(yè)甚至不需要做大，企業(yè)不再只有內(nèi)生式發(fā)展這一條路可走，小微企業(yè)依靠外向型合作一樣可以創(chuàng)造出可觀的社會價值和商業(yè)價值?；ヂ?lián)網(wǎng)和IT技術(shù)的發(fā)展將催生出越來越多的小微企業(yè)，也催生出越來越多、越來越精準(zhǔn)的法務(wù)外包類服務(wù)。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和IT技術(shù)使得律師對企業(yè)的融入變得容易。許多企業(yè)歡迎律師進(jìn)入企業(yè)的OA系統(tǒng)，參與流程管理，律師的審批工作變得不可或缺。由于OA，企業(yè)對于律師的依存度加強(qiáng)了，律師對于企業(yè)的熟悉度提升了。很多律所也在引導(dǎo)企業(yè)加入律所的CRM系統(tǒng)，通過CRM系統(tǒng)，律所的服務(wù)效率提高了，管理水平提升了，律所可以藉此建立大數(shù)據(jù)，借助大數(shù)據(jù)為企業(yè)群體提供更精準(zhǔn)的服務(wù)。 4律師作為企業(yè)外腦為企業(yè)制定執(zhí)行手冊，推進(jìn)法律服務(wù)產(chǎn)品化 從2004年起，法院系統(tǒng)陸續(xù)對于執(zhí)行案件信息和案件審判信息進(jìn)行公開，律師借助這些信息可以充分開展大數(shù)據(jù)的建立和分析，從判決結(jié)果、執(zhí)行結(jié)果對企業(yè)的法律風(fēng)險實施反向控制，引導(dǎo)企業(yè)規(guī)避風(fēng)險。律師對于訴訟案件的實體法研究工作包括對于己方違約、違法違規(guī)、侵權(quán)行為與對方違約、違法違規(guī)、侵權(quán)行為進(jìn)行量化分析，對于訴訟引發(fā)的經(jīng)營成本的變化進(jìn)行分析；結(jié)合訴訟法的實踐和研究，律師可以從證據(jù)、管轄、時效、舉證責(zé)任等方面對企業(yè)提出風(fēng)險管理建議。 相比較企業(yè)法務(wù)人員，在企業(yè)法律風(fēng)險管理活動中，律師的絕對優(yōu)勢在于具備訴訟和仲裁實務(wù)經(jīng)驗和經(jīng)過了必要的思維訓(xùn)練，這是企業(yè)法務(wù)人員無法比擬的。 律師可以將基于訴訟案件的經(jīng)驗、思維訓(xùn)練和法律研究應(yīng)用于企業(yè)實務(wù)。 依然以買賣合同為例，企業(yè)法務(wù)人員可以在扁平化的法律風(fēng)險管理中，以提供買賣合同執(zhí)行手冊的形式實施法律風(fēng)險控制；律師則通過以外腦形式對于企業(yè)實體法務(wù)人員的補(bǔ)強(qiáng)或?qū)Σ糠中∥⑵髽I(yè)以虛擬法務(wù)總監(jiān)的取代實體法務(wù)人員，滿足企業(yè)管理的需求和成本控制的需求。 由律師擬制各類型法律文件執(zhí)行手冊，為法律服務(wù)產(chǎn)品化探索出了新的途徑。 5律師事務(wù)所發(fā)揮延展平臺作用就像星巴克成為人們家庭外廊的延伸，為人們提供一個社交平臺一樣，律師事務(wù)所也能夠憑借法律風(fēng)險管理服務(wù)，為小微企業(yè)搭建一個社交平臺，通過研討、論壇、年會、培訓(xùn)和其他分享活動，讓眾多的小微企業(yè)在這里交流，甚至謀求交易機(jī)會。律所和律師服務(wù)的附加值開始顯現(xiàn)，就像星巴克的咖啡不僅僅是咖啡。 五 關(guān)于關(guān)注中小企業(yè)促進(jìn)法的建議現(xiàn)實中，無論是政府還是民眾，無論是市場還是輿論，無論是法律共同體還是企業(yè)家群體，人們對于小微企業(yè)的關(guān)注度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。自2003年1月1日，中華