當(dāng)代法律英語(yǔ)翻譯全

精選文庫(kù)當(dāng)代法律英語(yǔ)翻譯第四章 公法 在所有的民法法系(civil law)中所做的基礎(chǔ)分辨便是公法（public law)與私法(private law)的區(qū)分。這種分類方法，對(duì)于普通法系(common law)而言僅僅是潛在的或者默示性質(zhì)的，但對(duì)于民法法系而言卻是一種基礎(chǔ)性的理解方式。一方面，正如我們所了解的一樣，這種分類為民法法系國(guó)家提供了法庭組織系統(tǒng)的分辨模板。隨著公法領(lǐng)域的爭(zhēng)端于19世紀(jì)可受法院裁判(justiciable)開(kāi)始，獨(dú)立的特別法庭(tribunal)被建立起來(lái)并約束起公法行為。在今天，除了刑事案件(criminal matters)這一主要例外，普通法院的管轄權(quán)(jurisdiction)依舊限于私法領(lǐng)域的爭(zhēng)端。除了這些司法管轄權(quán)的推論以外，公法和私法的分別還產(chǎn)生了一種存在于法律專業(yè)中的工作(labor)性質(zhì)的差別。大量的法學(xué)教師傾向于證明他們是“公法專家”(publicist)或者是“私法專家”(privatist)。課程和論文(treatise)傾向于公法或私法的其中一個(gè)領(lǐng)域，盡管事實(shí)上如今已經(jīng)考慮到的案由(subject matter)至少更傾向于許多公法方面。即使在民法法系世界中公法與私法的分別被廣泛承認(rèn)，但這類法系的法學(xué)家(lawyer)對(duì)其法系劃分的理論基礎(chǔ)或者法理正當(dāng)性仍未達(dá)成一致，各國(guó)對(duì)于這種劃分方法的范圍和效果也未達(dá)成一致。然而，一般來(lái)說(shuō)，公法所關(guān)注的是國(guó)家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系或者國(guó)家與公民之間的關(guān)系。公法至少包括憲法(constitutional law)，行政法(administrative law)和刑法(criminal law)。而私法是處理公民或私人團(tuán)體之間的關(guān)系，它至少包括民法(civil law)和商法(commercial law)。這種分類方法的其他幾個(gè)領(lǐng)域是爭(zhēng)論的主題所在。舉個(gè)例子，民法程序是包含于一些主體的私人組織的些許法系之中，并且被其他主體認(rèn)為包含于公法領(lǐng)域。勞動(dòng)法(labor law)，農(nóng)業(yè)法(agricultural law)，社會(huì)保障(social security)，同時(shí)也包括大量的現(xiàn)代規(guī)則領(lǐng)域，這些法律有些時(shí)候被解釋為公法與私法領(lǐng)域的混合，有時(shí)又被說(shuō)成自成一類(拉丁文：sui generis)。即使公法與私法的劃分已經(jīng)扎根于羅馬法系(Roman law)中，然而直到當(dāng)代與公法相關(guān)的領(lǐng)域仍有一種未開(kāi)發(fā)的因素。這便是對(duì)于主權(quán)(sovereign)的保護(hù)，法理學(xué)家(jurist)總是謹(jǐn)慎的將其放在一邊。正如我們注意到的對(duì)于民法法系傳統(tǒng)的歷史介紹，幾乎所有流傳下來(lái)并被我們所掌握的羅馬法律文獻(xiàn)都是關(guān)注于私法領(lǐng)域，并且大陸法系(continental legal)科學(xué)的傳統(tǒng)也是關(guān)注于私法領(lǐng)域。我們觀察到的也是如此：在地方主義(localism)和法律多樣化的中世紀(jì)，公法的研究余地是很小的。但是當(dāng)集權(quán)化(centralize)的國(guó)家以及它的行政機(jī)構(gòu)(administrative organ)開(kāi)始出現(xiàn)于歐洲大陸的時(shí)候（與逐步產(chǎn)生影響的法律訓(xùn)練專業(yè)化吻合），這對(duì)行政法的發(fā)展產(chǎn)生了有利的條件。在19世紀(jì)，由于行政法開(kāi)始繁榮昌盛，似乎一般的適用于私人個(gè)體或者組織的私法規(guī)則并不能簡(jiǎn)單的維持各主體之間的關(guān)系，這是因?yàn)閲?guó)家已被政黨所壟斷。在法國(guó)它似乎也是這樣的，普通法院(ordinary court)不能被委托(entrust)從事?tīng)砍兜浇鉀Q國(guó)家爭(zhēng)端的任務(wù)。正如我們已經(jīng)了解到的一樣：法國(guó)對(duì)權(quán)利分立學(xué)說(shuō)(separation of powers led)的理解，導(dǎo)致其在行政機(jī)構(gòu)中建立起了一系列獨(dú)立的公法法院。在德國(guó)就是另外一回事了，該國(guó)關(guān)心被行政權(quán)力壓迫的普遍性勝過(guò)對(duì)于司法裁判的不信任。因此，為了避免當(dāng)公民與行政機(jī)構(gòu)發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)是由后者裁決(adjudicate)，德國(guó)建立了存在于司法機(jī)構(gòu)中并獨(dú)立于行政法院的裁判體系。如今，法國(guó)國(guó)家委員會(huì)已經(jīng)建立并獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，已完全先進(jìn)的保護(hù)個(gè)人權(quán)利并且拓展了該委員會(huì)控制行政程序的力度，然而事實(shí)上這并不是減少法院重要性的技術(shù)性問(wèn)題。 在當(dāng)代的民法法系國(guó)家中，對(duì)行政行為合法性(legality)審查效力的增加正在變成一種趨勢(shì)。如今，當(dāng)有人談?wù)撁穹ǚㄏ档墓〞r(shí)，一般而言大致討論的是行政法。正如與憲法相關(guān)的形式，國(guó)家的結(jié)構(gòu)以及機(jī)構(gòu)，這些因素仍舊被認(rèn)為相類似于政治學(xué)。正如我們認(rèn)識(shí)到的一樣，只是在相對(duì)較近的時(shí)代，法院及其他機(jī)構(gòu)才獲得了對(duì)政府行為合憲性進(jìn)行審查的權(quán)利。正如刑法，雖然在技術(shù)上被歸類到公法領(lǐng)域，但傳統(tǒng)上依舊被“私法學(xué)家”所關(guān)注，并且在世界各地都由普通法院享有管轄權(quán)。因此，在民法法系國(guó)家中大量的公法依舊由行政法組成。即使是用一個(gè)單一的國(guó)家進(jìn)行研究，依舊很難精確的詳述行政法概念中究竟包括什么。一般來(lái)說(shuō)，行政法由一系列調(diào)整除了政治和司法機(jī)構(gòu)(judicial authority)以外的公共機(jī)構(gòu)(public authority)的組織，職能和相互關(guān)系的規(guī)范，以及規(guī)范行政機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的規(guī)則組成。稅法(Tax law)已經(jīng)變成了行政法領(lǐng)域中的一個(gè)主要特色。行政法并不是完全的與行政法院的裁判權(quán)所吻合，這是因?yàn)樵谒械拿穹ǚㄏ祰?guó)家中，特定的行政法案由是由普通法院依據(jù)特別法(special legislation)享有管轄權(quán)的。也許正如我們期許的一樣，公法和私法經(jīng)常在面對(duì)類似法律問(wèn)題時(shí)采用類似的解決辦法。盡管如此，當(dāng)學(xué)生比較此二者關(guān)系時(shí)必須意識(shí)到這樣一種可能性：關(guān)于私法與公法分類的爭(zhēng)論將演繹一種相當(dāng)不同的實(shí)質(zhì)性規(guī)則，亦或者產(chǎn)生一種不同的解釋法。 舉例如下：法國(guó)在第一次世界大戰(zhàn)以后遇到也嚴(yán)重的通貨膨脹，私法法院拒絕對(duì)因通貨膨脹而變得一文不值的固定金額合同的債權(quán)人(creditor)給予救濟(jì)，而最高法院則發(fā)展了“不可預(yù)見(jiàn)性原則(doctrine)”來(lái)救濟(jì)依據(jù)公法管轄的合同的債權(quán)人(obligee)。行政法便是這樣被形容的：基于其頻繁變化的可影響性而獨(dú)立于私法，基于行政法所允許的寬廣范圍的官方判斷力(discretion)以及該法所留下的對(duì)于政黨辨別力的狹小空間，還包括變動(dòng)的和日漸模糊的法律概念。然而，我們應(yīng)該注意到的是：私法的一般原則經(jīng)常持續(xù)的作為行政法的補(bǔ)充或者填補(bǔ)行政法的空白。第五章 私法正如“公法”這個(gè)詞一般被用來(lái)定義行政法一樣，“私法”也經(jīng)常與民法交替使用。然而，在民法法系中，有兩個(gè)種類的區(qū)別包含于私法之中：即民法與商法。在原則上，民法適用于每個(gè)人，其基本的規(guī)定（provision）均見(jiàn)于民法典中，并由輔助性（auxiliary）的條款加以補(bǔ)充。而商法關(guān)注的是特定群體的人或者特定種類的活動(dòng)，并且在大多數(shù)民法系國(guó)家的法統(tǒng)中包含獨(dú)立的商法。意大利與瑞士是沒(méi)有商法典的，然而商法仍然被認(rèn)為并在教學(xué)中視為一門獨(dú)立的私法學(xué)科。除商法以外，仍有大量的其他領(lǐng)域的法律通常被歸類獨(dú)立于民法，但這些法律卻又包含于私法領(lǐng)域，如版權(quán)或藝術(shù)財(cái)產(chǎn)（literary and artistic property），海商法（maritime law），保險(xiǎn)（insurance）以及工業(yè)產(chǎn)權(quán)（industrial property）。勞動(dòng)法的發(fā)展源于個(gè)人雇傭合同的民法中。然而，當(dāng)今對(duì)私法有各種各樣的獨(dú)特的分類方法;這種方法是公法與私法的混合；這種方法可以說(shuō)是相對(duì)于其自身的一種分類，既不屬于公法也不屬于私法。A. 民法在傳統(tǒng)上，民法【民事權(quán)利（droit civil）Burgerliches Recht or Zivilrecht】是基于如下的主題被安排為論文或者作為教學(xué)目的的：人法（the law of person）;家庭法（family law）；婚姻財(cái)產(chǎn)法（marital property law）；財(cái)產(chǎn)法（property law）；繼承法（succession law）以及債法（the law of obligations）。這種分類并不是窮盡的，這并不是基于各個(gè)國(guó)家的民法典且精確的與法典的主題分布相一致的。舉個(gè)例子，瑞士擁有獨(dú)立的債法典，而在法國(guó)，婚姻法包含于人法之中。人法由所有關(guān)于作為法律主體的個(gè)人和法律實(shí)體的低位的規(guī)范組成。它包含一系列與類似于姓名，居住地（domicile），民事地位（civil status）以及保護(hù)法律上無(wú)民事行為能力（persons under legal incapacities）的各種人等主體相關(guān)的法律規(guī)則。大多數(shù)的法律實(shí)體長(zhǎng)久的隸屬于行政法，商法以及勞動(dòng)法的特殊規(guī)則，因?yàn)槿缃駜H僅有很少一部分組織脫離于民法典的范圍之中?；橐龇òɑ橐龅某闪ⅲ╩arriage formation），婚姻的法律效力（the legal effect of marriage），由于離婚（divorce），分居（separate），宣告婚姻無(wú)效（annulment of marriage）而導(dǎo)致的婚姻終止（ marriage termination）；私生子父親的確認(rèn)（filiation）；以及家庭成員的撫養(yǎng)義務(wù)（family support obligation）在這里領(lǐng)域的第一方面依舊相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定，民法法系采取了來(lái)源于法國(guó)的要求合法婚姻的成立必須進(jìn)行一個(gè)世俗儀式。在婚姻法的其他所有領(lǐng)域所發(fā)生的三個(gè)主要趨勢(shì)影響了法典修改的擴(kuò)大化：離婚基點(diǎn)的自由化；在家庭決策和財(cái)產(chǎn)權(quán)方面男女低位的平等化，費(fèi)婚生子女與婚生子女低位平等。與婚姻法，財(cái)產(chǎn)法和繼承法密切相關(guān)的婚姻財(cái)產(chǎn)法，在傳統(tǒng)上被視為民法的一個(gè)獨(dú)立領(lǐng)域。民法典建立并且管理著“婚姻財(cái)產(chǎn)制度”，這一體系管理著未選擇可變更婚姻合同的所有配偶。這種法律機(jī)制是共同財(cái)產(chǎn)制（community property）的一種典型形式，通常來(lái)說(shuō)，婚前財(cái)產(chǎn)（pre-marital property）以及若能證明是通過(guò)贈(zèng)與或者繼承獲得的財(cái)產(chǎn)依舊歸各自所有?，F(xiàn)代的趨勢(shì)是更傾向于“延緩共同財(cái)產(chǎn)制（defer community）”，在這種制度下，無(wú)論是否是在婚姻存續(xù)期間各自獲得的財(cái)產(chǎn)，各配偶的財(cái)產(chǎn)均被認(rèn)為是其獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，但是在婚姻結(jié)束或者一方四方時(shí)，婚姻存續(xù)期間所獲得的財(cái)產(chǎn)將會(huì)平等的一分為二。另外建立起來(lái)的法律制度是基于特別創(chuàng)建和管理一系列可被選擇的變更制度并包含于民法典中的婚姻財(cái)產(chǎn)制度，猶如制作或變成婚姻合同的程序。民法法系的財(cái)產(chǎn)法承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)（movable）和不動(dòng)產(chǎn)（immovable）的劃分，這大致相當(dāng)于普通話系中關(guān)于動(dòng)產(chǎn)（personal）和不動(dòng)產(chǎn)（real property）的劃分。同普通法系國(guó)家一樣，土地比動(dòng)產(chǎn)（chattel）的重要性要大的多，尤其一些相對(duì)較舊的法典完全反映了國(guó)家的實(shí)事。在自由資本主義時(shí)期，所有權(quán)（right of ownership）被認(rèn)為是絕對(duì)的，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)被看成是國(guó)家的一項(xiàng)重要職能。在實(shí)踐中，對(duì)于所有權(quán)絕對(duì)性的描述是依靠新修訂的憲法以及司法解釋（judicial interpretation）并開(kāi)始于對(duì)公法限制的擴(kuò)大化。其他的在普通法法系中不存在的并屬于民法法系所有權(quán)的傳統(tǒng)性規(guī)則，是其獨(dú)一無(wú)二的特質(zhì)。即使民法法系承認(rèn)確定的共同所有制（co-ownership）形式，但民法法系學(xué)者依舊很難設(shè)想出將所有權(quán)中“大量的權(quán)利”用各種方式合為一體，亦或者是將這些權(quán)利分割（類似于普通法系中當(dāng)前及未來(lái)利益的案例）。民法法系的所有權(quán)與普通法系的所有權(quán)（legal title）的區(qū)分仍舊未知。因此對(duì)于民法系國(guó)家而言發(fā)展一個(gè)可以將所有有用的類似于普通法國(guó)家千變?nèi)f化的社會(huì)功能的組織并得到信任是很困難的。財(cái)產(chǎn)被認(rèn)為只有一個(gè)所有權(quán)人（亦或者同時(shí)所有于多人）以及其他一些一般認(rèn)為限制或阻礙所有者權(quán)利的利益因素。不動(dòng)產(chǎn)的租賃壓根不被認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)，但它卻存在于債法的合同領(lǐng)域中。然而，在現(xiàn)代民法系國(guó)家中，獨(dú)一無(wú)二的所有權(quán)似乎在一定程度上削弱了全新的并正在逐漸普及的共同所有制制度。繼承法涵蓋了基于遺囑人死亡時(shí)的遺囑的或者法定繼承的意向分配財(cái)產(chǎn)的制度。在大陸法系國(guó)家，遺囑自由總是受到有利于立遺囑人子女的限制，他們有權(quán)獲得其父母遺產(chǎn)的“保留份額（reserved share）”。大陸法系不同于英美法系，民法典傳統(tǒng)上對(duì)尚存配偶采取強(qiáng)制分享制，他們的經(jīng)濟(jì)利益被認(rèn)為基于死亡而導(dǎo)致的家庭財(cái)產(chǎn)分割而得到充分的保護(hù)。然而，當(dāng)代世界各地的趨勢(shì)是逐漸提高尚存配偶的繼承地位，并且在一些國(guó)家中，例如德國(guó)，這種制度已經(jīng)帶來(lái)了對(duì)于他或者他有利的保留份額。大陸法系繼承法的兩個(gè)典型方面已經(jīng)在美國(guó)引起了相當(dāng)大的興趣。第一個(gè)實(shí)踐便是在遺囑人的有生之年于公證人（notary）面前進(jìn)行遺囑認(rèn)證，這一程序減少了對(duì)于遺囑檢驗(yàn)的需求。第二個(gè)事實(shí)便是在一般情況下，并沒(méi)有與管理死者（decedent）財(cái)產(chǎn)的時(shí)期相對(duì)應(yīng)的規(guī)則。被繼承人死亡后，繼承權(quán)僅授予（vest）那些通過(guò)遺囑指明的或者無(wú)遺囑繼承下的法定繼承人，但他們?nèi)匀豢梢苑艞墸╮enunciation）繼承權(quán)。其他來(lái)自于民法法系繼承法的觀念已經(jīng)廣泛的包含于美國(guó)檢驗(yàn)遺囑改革中。這種制度包含以計(jì)算死者財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制份額為目的的生前（拉丁文：inter vivos）財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特定模式。債法是民法法系中最具技巧，第一眼看上去最抽象以及最穩(wěn)定的部分。它包含所有可以引起權(quán)利和求償（claim）的行為和交易，并且通常將債法分成三個(gè)部分：合同法（the law of contract），侵權(quán)法（the law of tort 拉丁文：delict），以及不當(dāng)?shù)美ǎ╰he law of unjust enrichment）。典型的法典的合同法部分，是以可適用于所有合同的規(guī)則開(kāi)始的，接著闡明使用于特定種類合同的特殊規(guī)則：銷售，租賃（lease），代理（agency），借貸（loan）等。侵權(quán)行為的賠償責(zé)任（tort liability）的民事概念與以下內(nèi)容一致：與普通法所發(fā)展的不同種類的傷害行為的獨(dú)立空間相對(duì)應(yīng) ，這是一種侵權(quán)法而不是侵權(quán)行為。民法的不當(dāng)?shù)美呀?jīng)通過(guò)蘊(yùn)含于判例法（case law）的重要組成的一般原則中建立起來(lái)。包含于債法中的集合元素的首要部分是一系列擴(kuò)大化的，并且在當(dāng)代世界各地的法院將認(rèn)為與立法無(wú)關(guān)的的元素組成，杜絕形式主義的運(yùn)動(dòng)，以及對(duì)于合理的信任與期望的趨勢(shì)。然而，在一個(gè)極端的情況下，即合同法與侵權(quán)（delictual）責(zé)任產(chǎn)生競(jìng)合時(shí)，債法領(lǐng)域的范圍便出現(xiàn)了縮小勢(shì)態(tài)。第一眼看上去債法是民法法系中最穩(wěn)定的部分。如果某人僅僅關(guān)注民法典的話，那么會(huì)發(fā)現(xiàn)包含債法的部分是很少會(huì)變更的，并且他們被認(rèn)同與民法傳統(tǒng)的最古老部分相關(guān)聯(lián)。然而，法典以外的立法正在改變債法的實(shí)質(zhì)和哲學(xué)內(nèi)涵。B.商法商法的調(diào)整對(duì)象通常包括公司及其他商業(yè)組織，證券（securities），銀行，流通票據(jù)（negotiable instrument）以及其他商事交易（commercial transaction）。我們注意到在歷史介紹中，商法是通過(guò)商事習(xí)慣和獨(dú)立于私法支脈并被很好的建立起來(lái)的商事法院的實(shí)踐發(fā)展起來(lái)的，甚至是在法典化階段之前就已經(jīng)開(kāi)始發(fā)展。民法與商法的二分法（dichotomy）能在法典編纂和司法集中化運(yùn)動(dòng)中得以保存下來(lái)，主要是由于法國(guó)在1807年通過(guò)了商法典并在初審管轄（first level of jurisdiction）范圍內(nèi)設(shè)立了獨(dú)立的商法法院。大多數(shù)的民法法系國(guó)家都遵從了這種形式。然而，在私法領(lǐng)域中，商法與民法在同一時(shí)間通過(guò)相互的豐富使得相類似的部分產(chǎn)生融合，而其他的法律趨勢(shì)則是通過(guò)運(yùn)轉(zhuǎn)使商法從與私法融為一體的慣例中移除出去。基于一般性的習(xí)慣，個(gè)人合同之自由原則的法定化，使得商法的成長(zhǎng)并最終形成依靠了管理商事活動(dòng)與公司活動(dòng)一系列法律的總體。正如普通法國(guó)家一樣，這種運(yùn)動(dòng)的一個(gè)方面已經(jīng)在大陸法系國(guó)家中發(fā)展起來(lái)：即發(fā)展一種獨(dú)立于“區(qū)分商事行為與非商事行為的習(xí)慣法”是非要重要的。其他一系列屬于商事行為的方面一般包括：對(duì)官方許可的要求，許諾等等。在國(guó)家廣泛實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)之時(shí)，人們很難將商法的某些部分與行政法區(qū)分開(kāi)來(lái)。為了解釋市場(chǎng)的公共管理角色，法國(guó)和德國(guó)的學(xué)者開(kāi)始對(duì)分類重新命名，他們以“商法與經(jīng)濟(jì)法”來(lái)取代“商法”作為這個(gè)領(lǐng)域的名稱，經(jīng)濟(jì)法成為了國(guó)家的管理學(xué)法律。C.勞動(dòng)法如果現(xiàn)在將商法的某些方面放置于公法與私法的邊緣進(jìn)行研究的話，很明顯這就是勞動(dòng)法了，相較于實(shí)踐目的而言，它已經(jīng)完全擺脫了私法的管轄范圍。曾經(jīng)與民法相關(guān)的雇傭合同（employment contract）已經(jīng)相當(dāng)?shù)幕谝恍┮?guī)則的管控而體現(xiàn)公法的本質(zhì)。某些國(guó)家具有的勞動(dòng)法典并非傳統(tǒng)種類的法典，而是關(guān)于雇傭關(guān)系的各類法規(guī)的匯編。在大多數(shù)的民法系國(guó)家，一般法律保護(hù)不得無(wú)故開(kāi)除工人，并且出臺(tái)強(qiáng)制性的法規(guī)使雇員參與公司決策，這實(shí)際上也相當(dāng)于對(duì)于企業(yè)的控制，無(wú)論參與雇傭關(guān)系與否，私法自治決定性的角色大致都在減少。有一個(gè)問(wèn)題被這樣提出：是否正如有些時(shí)候說(shuō)的一樣，勞動(dòng)法相對(duì)于自身而言是一個(gè)獨(dú)特的領(lǐng)域，亦或者在事實(shí)上當(dāng)代國(guó)家逐漸發(fā)展的典型法律，這些國(guó)家是否難以維持對(duì)于公法與私法劃分困難性的增長(zhǎng)趨勢(shì)。第六章 普通法的基本原則幾千年前，法律的唯一淵源只有基本的人性使然(dictates of humanity)和當(dāng)?shù)孛袼琢?xí)慣。在1066年諾曼征服后，皇家法官試圖把普通法應(yīng)用于全國(guó)。當(dāng)時(shí)的法律在一定程度上是基于諾曼法。他們帶來(lái)了來(lái)源于法國(guó)和部分英國(guó)習(xí)慣的法律，這些法律具有廣泛普及性或者“普遍/一般性”。普通法的建立，完全是臨時(shí)性的，每一個(gè)問(wèn)題都是在它發(fā)生時(shí)才得到解決。實(shí)際上并沒(méi)有人專門坐下來(lái)編制一個(gè)法律的詳單。后來(lái)人們是怎么知道什么是犯罪？或者在公民之間存在糾紛的情況下，每個(gè)公民各自的權(quán)利是什么？事實(shí)上，他們現(xiàn)在是如何得知這些事情呢？答案是雙重的。第一，一小部分從十二世紀(jì)起編寫(xiě)的老舊法律教科書(shū)，一直被保留到現(xiàn)在。第二方面答案重要得多，就是“遵循先例原則”（doctrine of judicial precedent）。簡(jiǎn)單地說(shuō)，這意味著法官在處理糾紛時(shí)，以前相似案件的判決會(huì)起到指導(dǎo)作用。所以，如果一個(gè)今天要被審理的案件和上周被審理過(guò)的案件相似，那么它們的審判結(jié)果也很可能相同。這樣一來(lái)，法律原則的體系就建立起來(lái)，我們可以通過(guò)對(duì)迄今以來(lái)所有案件判決的檢視中發(fā)現(xiàn)這一結(jié)論。因?yàn)檫@個(gè)原因“先例（precedent）”經(jīng)常被稱為“判例法”或者遵循先例（stare decisis拉丁）。人們有時(shí)會(huì)說(shuō)法官作出判決僅僅是宣布普通法中一直存在的東西。但是，法官在對(duì)一個(gè)以前在任何法庭上都沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)的法律問(wèn)題作出判決時(shí)，這種觀點(diǎn)就不太現(xiàn)實(shí)，法官似乎的確要?jiǎng)?chuàng)造法律， 因此“法官立法”也是司法判例的一種說(shuō)法。當(dāng)法官簡(jiǎn)單地把一個(gè)先前判決中已確立下來(lái)的規(guī)則運(yùn)用于一個(gè)具體案件的事實(shí)，他的決定就是宣告的先例（declaratory precedent），因?yàn)橹皇切媪爽F(xiàn)存法律。另一方面，如果一個(gè)案件和以前的任何案例都不相似，那么就沒(méi)有先例可循，法官就必須自己決定普通法是或者應(yīng)該是什么。他的決定會(huì)被叫做原初的先例（original precedent），因?yàn)橐粋€(gè)新的法律原則從這里起源。照這個(gè)方式，普通法基于先例不斷成長(zhǎng)和鞏固。如今很多判例關(guān)于我們能想到的幾乎所有法律主題，曾經(jīng)作為法律基礎(chǔ)的一般習(xí)慣，其直接重要性正在被削減。兩個(gè)因素對(duì)于先例作為法律淵源的發(fā)展起到了尤其重要的作用。第一，十六世紀(jì)印刷業(yè)的發(fā)展使人們很容易得知越來(lái)越多有關(guān)于判例的新聞報(bào)道。先例成為法律淵源的發(fā)展很顯然是因?yàn)檫@些判決為公眾所知，因?yàn)槿绻ü龠B它們是什么都不知道的話，顯然不可能“遵循”先前的判決。第二，英國(guó)法院等級(jí)的設(shè)立愈發(fā)分明。（見(jiàn)下表）法院等級(jí)1國(guó)會(huì)上議院約束全部較低等法院（表格中2-5）2(a)上訴法院（民事庭）(b)上訴法院（刑事庭）約束全部較低等法院（表格中3-5）以及經(jīng)常它自己全部較低等法院（表格中3-5）3高等法院約束全部較低等法院4州法院約束無(wú)5地方法院及其他全部約束無(wú)正確理解表格，對(duì)于認(rèn)識(shí)兩種先例是很有必要的。在有約束力的先例（binding precedent）下，法官必須運(yùn)用先前案例中已確立下來(lái)的規(guī)則。在只具有說(shuō)明力的先例（persuasive precedent）下，法官盡管經(jīng)常遵循這些決定，但是他們也可以選擇拒絕適用。比如，高等法院必須遵循國(guó)會(huì)上議院。然而上訴法院（刑事庭），雖然可以選擇是否遵循自己在先前案例中所做的判決，但是它也需要經(jīng)常認(rèn)真考慮將此作為有說(shuō)明力的先例。樞密院的判決是有說(shuō)明力的先例，高等法院的判決也是。依照遵循先例原則，法官判決案件必須應(yīng)于先前案件的法律原則。這一原則被稱為一個(gè)拉丁文短語(yǔ)判決依據(jù)（ratio dicidendi）。判決依據(jù)必須是法律原則，只有被法官運(yùn)用在案件中國(guó)的法律原則才能被稱為判決依據(jù)。任何被法官假設(shè)的例子都不是判決依據(jù)的組成部分，但是被稱為另一拉丁諺語(yǔ)：（法官的）附帶意見(jiàn)obiter dictum(復(fù)數(shù)形式，意見(jiàn)之義)?！案綆f(shuō)的東西”。另外，如果三個(gè)或者更多法官開(kāi)庭審理案件，其中一個(gè)有不同的意見(jiàn)，那么他的不同意的意見(jiàn)（dissenting judgement）是“附帶意見(jiàn)”，因?yàn)樗姆梢庖?jiàn)實(shí)際沒(méi)有適用到本案當(dāng)中。第七章 普通法和衡平法普通法是英國(guó)法的三個(gè)主要?dú)v史淵源中的一個(gè)。另兩個(gè)是成文法（legislation）和衡平法(equity)。普通法從習(xí)俗逐漸發(fā)展而成，同時(shí)也是王室法庭創(chuàng)制并管理的法律主體。在相當(dāng)早期的時(shí)候在偉大的國(guó)王艾爾弗雷德（公元871-99年當(dāng)政）還沒(méi)有一套司法系統(tǒng)可以通行全國(guó)。當(dāng)時(shí)的法律并非被統(tǒng)一君主統(tǒng)治。英國(guó)不同部分有著不同的法律。而法院則是各郡（Shires）的社區(qū)法院（communal courts譯者注：中世紀(jì)英國(guó)的法院制度，又稱地方居民體公共法院）。大量地主把控著法院，王室法庭只是其中的一個(gè)。當(dāng)征服者威廉于公元1066年侵占英格蘭時(shí)，他接管了這個(gè)在歐洲最為有效統(tǒng)治的國(guó)家，但他很快領(lǐng)會(huì)到增強(qiáng)中央集權(quán)的需要。這意味著盡可能提供一種適用于全國(guó)的中央司法系統(tǒng)，因?yàn)橥乐挥兄贫ㄈ珖?guó)都遵守并可強(qiáng)制執(zhí)行的法律，才能使其權(quán)力得以真正行使并使臣民信服。幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)英國(guó)的君王通過(guò)郡長(zhǎng)和官員來(lái)管理王國(guó)的邊遠(yuǎn)國(guó)土（outer reaches），但是如果真的想要確保權(quán)力，他們則要出差，或者帶上法院和朝臣“發(fā)展”至全國(guó)。當(dāng)威廉的法院發(fā)展的時(shí)候，他和他的最有權(quán)勢(shì)的王室法庭（Curia Regis）的朝臣會(huì)傾聽(tīng)那些來(lái)向他們?cè)V說(shuō)冤屈的人的申訴或者指控，然后給出他們的判決。幾乎現(xiàn)在所有的主要法院都可以追溯至威廉的王室法庭。國(guó)王亨利二世（1154-89年當(dāng)政）對(duì)于法律與秩序極富興趣，對(duì)于法律系統(tǒng)的發(fā)展也做出了杰出貢獻(xiàn)。他比任何的前任國(guó)王都更了解一個(gè)在國(guó)王操控下全國(guó)通行的司法系統(tǒng)不僅有助于使國(guó)家聯(lián)合，而且會(huì)賦予他自身更高的權(quán)力。亨利奠定了“專業(yè)”法官的基礎(chǔ)，這些法官都是一些“研究法律”的教士或者教徒，亨利可依靠他們維護(hù)他的法律。后來(lái)全國(guó)有18個(gè)法官。他命令其中5個(gè)留在倫敦，接管裁決案件的任務(wù)。這使得高居威斯敏斯特議會(huì)中的王座法官因此誕生。在1166年亨利發(fā)布了克拉倫等詔令（宣判庭是早期國(guó)王的議會(huì)形式；它后來(lái)成為法院會(huì)議），詔令宣布現(xiàn)有的法官英國(guó)被派往全國(guó)各地進(jìn)行巡回宣判。與此同時(shí)他們必須運(yùn)用威斯敏斯特議會(huì)中的法官制定的法律。如此一來(lái)，很多當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法（customary laws）都被新的國(guó)家法所代替。隨著國(guó)家法適用于每個(gè)人，也即“普遍通行”。這些法律因此被稱為普通法。威斯敏斯特議會(huì)中有三個(gè)主要的普通法法院，在14世紀(jì)末以前其中任職的都是專業(yè)法官。普通法擴(kuò)大成為一個(gè)體系主要是因?yàn)樽裱壤瓌t（doctrine of stare decisis）。當(dāng)一個(gè)法官?zèng)Q定所面臨案件中的新問(wèn)題時(shí)，后續(xù)的法官都遵循這一決定，將其視為法律規(guī)則。長(zhǎng)此以往司法先例變得在法庭中擁有約束力，而不僅僅是一個(gè)有用的指導(dǎo)。普通法是英格蘭當(dāng)之無(wú)愧的光榮之一。但15世紀(jì)末以前，法院也在走下坡路。普通法法院的程序緩慢，技巧繁瑣，費(fèi)用高昂：一個(gè)辯護(hù)（plead辯論/申訴/辯護(hù)）中微不足道的錯(cuò)誤都可能惡化結(jié)果。另一個(gè)嚴(yán)肅問(wèn)題在于因?yàn)榕銓張F(tuán)（juris）的廣泛運(yùn)用，即使民事案件中，陪審團(tuán)可能被恐嚇、賄賂、拉關(guān)系（”packed,filled with the friends of one of the parties”）。人們?nèi)绾卧谄胀ǚǚㄔ褐猥@取正義？答案似乎是普通法法院開(kāi)端的重現(xiàn)。即使普通法法院形成之后，它常向那些感覺(jué)自己可能得不到公平裁決，或者負(fù)擔(dān)不起上庭費(fèi)用的人開(kāi)放，向國(guó)王上訴和請(qǐng)?jiān)福╬etition）“平冤昭雪（redress their grievances）”。這意味著他們直接向國(guó)王懇求傾聽(tīng)申訴、提供補(bǔ)救。首先，國(guó)王會(huì)自己考慮這些請(qǐng)?jiān)福蛘邔⑵鋪G給皇家顧問(wèn)委員會(huì)，或者國(guó)會(huì)，以作出裁決，但是整個(gè)15世紀(jì)這項(xiàng)工作被委托給一個(gè)委員會(huì)成員。這就是大法官（Chancellor），之后還被御賜頭銜：皇家大法官（Lord High Chancellor）。正因?yàn)橛纱蠓ü贈(zèng)Q定將請(qǐng)?jiān)高f送國(guó)王，他又被稱為“國(guó)王良知保全者”；又因?yàn)橛刑嗟恼?qǐng)?jiān)?，他慢慢地管理起自己的法院，即“衡平法院”。大法官一般不裁決刑事案件。他只處理民事糾紛，比如關(guān)于財(cái)產(chǎn)問(wèn)題和違約問(wèn)題。他著手裁決的案子都是當(dāng)事人能表明該案在普通法法院中不能或尚未得到公正裁決。被運(yùn)用在衡平法院的法律即為衡平法，這個(gè)詞也意味著公平（handedness，譯者注：該詞死活查不到除了左撇子之外的意思= =）和公正。最終，衡平法院成長(zhǎng)為普通法法院的競(jìng)爭(zhēng)者。沒(méi)有人知道它誕生的確切時(shí)間，但是在亨利八世之前它已穩(wěn)固建立，同時(shí)也逐漸在威斯敏斯特議會(huì)中占據(jù)一席之地。衡平法院秉持的基本原則是每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦焦?。想要從衡平法院尋求公正，下列有三個(gè)必備條件：l 必須表明未能從普通法法院得到公正。l 必須表明自身沒(méi)有任何過(guò)失。這在衡平法上被稱為“在衡平法院提起訴訟者必須自身清白無(wú)暇”。l 必須表明他沒(méi)有延遲將案子呈庭的時(shí)間。如果他可以完成上述表明，并且使法院確信他已忍受他人錯(cuò)誤帶來(lái)的痛苦，法院就會(huì)給他補(bǔ)償，這就意味著法院會(huì)采取一些方式來(lái)確保，如果有一些錯(cuò)誤審判可能發(fā)生在此人身上的話，就把它給糾正過(guò)來(lái)。這樣，運(yùn)用律師熟知的表達(dá)，法院就能做到“平冤昭雪”。這個(gè)例子會(huì)幫助說(shuō)明普通法法院和衡平法法院的區(qū)別。正當(dāng)衡平法開(kāi)始向一個(gè)法律規(guī)則系統(tǒng)發(fā)展時(shí)，它和普通法之間的沖突也不可避免。衡平法法院開(kāi)始頒布一些禁令以限制訴訟當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)入普通法法院，或限制普通法法院已批準(zhǔn)命令的實(shí)施。1615年沖突達(dá)到頂峰。在王座法院審理的考特尼訴格蘭維爾一案中，愛(ài)德華庫(kù)克先生，時(shí)任首席法官認(rèn)為當(dāng)普通法法院已經(jīng)裁決的案件，衡平法法院無(wú)權(quán)干涉，當(dāng)事人向衡平法法院大法官上訴的則應(yīng)下獄。然而，大法官在牛津伯爵案那一年宣稱衡平法法院可以擱置普通法法院的裁決。此沖突還涉及詹姆斯一世，他頒布了一項(xiàng)裁定以此確定即使已根據(jù)普通法做出判決，衡平法法院也有權(quán)干涉。衡平法因此戰(zhàn)勝了普通法，現(xiàn)在仍舊如此。時(shí)間推移，衡平法法院（現(xiàn)在的高等法院的大法官法庭）逐漸傾向于專注法律的某一領(lǐng)域。大法官法庭主要限于處理公司法、合伙、轉(zhuǎn)讓（conveyancing，土地或者建筑）、遺囑和相關(guān)檢驗(yàn)（probate，已故公民的財(cái)產(chǎn)管理）、專利和版權(quán)以及收入（稅收）。然而，古老衡平法法院同時(shí)也存在嚴(yán)重問(wèn)題正如法律硬幣的反面（譯者注：前文所述均為其優(yōu)點(diǎn)）。普通法法院的法官都必須遵循他們的前任法官作出的裁決，與之不同的是衡平法院中的大法官可以在每一案件中按照自認(rèn)正確的想法為所欲為，完全依據(jù)自身對(duì)于公正的理解自己的“良知”。這就意味著即使是不得不建議當(dāng)事人自身權(quán)利的律師，還至少會(huì)知道特定情形下普通法法院的做法，而對(duì)于預(yù)測(cè)衡平法法院大法官的做法則困難得多。衡平法法院中法律也有不確定，因此向當(dāng)事人提合適建議一事，律師深表力不從心。除此之外，即使意圖美好并且起初深得民心，但隨著衡平法法院工作的逐漸展開(kāi)，昂貴且拖延的不良聲譽(yù)也傳了起來(lái)。1873年法院組織法（Judicature Act）融合了普通法和衡平法，即使高等法院中仍有大法官法庭，但是從那時(shí)起法律權(quán)制或者和衡平法權(quán)制以及補(bǔ)救措施，都由最高法院（Supreme Court）管理。法院組織法第25條規(guī)定，一旦普通法和衡平法出現(xiàn)分歧，衡平法應(yīng)該獲勝。實(shí)際上，在大多數(shù)例子中，二者之間沒(méi)有分歧，因?yàn)楹馄椒ㄒ?guī)發(fā)展成為普通法的補(bǔ)充而非當(dāng)面挑戰(zhàn)。第八章 英美法院體系英國(guó)法律系統(tǒng)所關(guān)注的只是對(duì)英格蘭以及威爾士有管轄權(quán)的法院，提及內(nèi)容不會(huì)涉及聯(lián)合王國(guó)的其余部分（主要指蘇格蘭和北愛(ài)爾蘭）和不列顛群島。英國(guó)有很多不同種類的法庭，每一種法庭都有各自的功能和責(zé)任。有一些法庭能夠獨(dú)立開(kāi)庭審批（try cases 審批），其他的一些也能夠和審判團(tuán)一起開(kāi)庭。法院從最高法院到基層法院分別是上議院，治安法院以及仲裁法庭上議院House of Lords審理上訴庭和高等法庭的訴訟（也包括蘇格蘭和愛(ài)爾蘭南部）上訴法院Court of Appeal刑事庭民事庭聽(tīng)審皇家刑事法庭(the Crown Court)的訴訟聽(tīng)審高等法院，郡法院和仲裁法庭的訴訟高級(jí)法院High Court英國(guó)高等法院Queens Bench Divison合同訴訟和侵權(quán)訴訟等商業(yè)法庭海事法庭(Admiralty Court)刑事法院以及治安法院的訴訟家事法庭Family Divison與婚姻有關(guān)的訴訟，與孩子有關(guān)的訴訟遺產(chǎn)訴訟業(yè)務(wù)裁判法庭大法官法庭Chancery Divison股權(quán)信托（原文equity and trust，有道翻譯），合伙企業(yè)稅收，破產(chǎn)，企業(yè)法庭，專利法庭地方法院訴訟皇家刑事法庭為了行政便利而劃分為6個(gè)巡回審判區(qū)（six circuits），基本只限于刑事訴訟郡法院大部分為民事訴訟治安法院MagistratesCourt簡(jiǎn)易程序?qū)徟邪讣淌路ㄍノ?committals to the Crown Court)家事訴訟法庭少年法庭仲裁法庭(Trubunals)審理關(guān)于移民，社會(huì)安全，兒童撫養(yǎng)，退休金，稅務(wù)和土地的裁決上議院和樞密院（The House of Lords and The Privy Council）關(guān)于兩個(gè)最高法庭的故事，上議院和樞密院，是關(guān)于兩個(gè)委員會(huì)的傳說(shuō)。上議院在英格蘭，威爾士還有北愛(ài)爾蘭是民事案件和刑事案件，以及從蘇格蘭最高民事法庭遞交的民事案件上訴的終審院。它只會(huì)處理那些確實(shí)涉及重要公眾利益的案件。不是任何人都有可能將他的案件遞交上議院。那些坐在上議院里的法官是12個(gè)上訴法院常任高級(jí)法官，他們也是公眾所知的法律議員。樞密院是由1833年制定法所建立的，為了聽(tīng)審來(lái)自“英國(guó)皇室領(lǐng)域內(nèi)的所有領(lǐng)土和附屬地區(qū)的任何按鍵，無(wú)論是民事上還是刑事上的”，這是一個(gè)英國(guó)皇室殖民時(shí)代的遺留物，當(dāng)它曾作為一個(gè)所有殖民地與領(lǐng)土的最高的上訴法院時(shí)。它仍然會(huì)審理從“依附于”它的領(lǐng)土(territories)遞交而來(lái)的上訴。例如，盡管他不在審理來(lái)自加拿大，印度和澳大利亞的案件卻依舊審理來(lái)自新西蘭，牙買加，特立尼達(dá)拉島以及多巴哥島的案件。上議院的管轄是受到限制(binding)的（必須被低等的法院所跟隨）。但樞密院的管轄卻通常不被其他法院所限制，但它具有很強(qiáng)說(shuō)服力的全委（它的統(tǒng)治不需要被跟隨，但是當(dāng)法院要決定什么是法律時(shí)，它應(yīng)該注意到并給與尊重）上訴法院上訴法院所審理的案件多數(shù)是來(lái)自英格蘭和威爾士遞交的重要的民事案件和刑事案件。而非常少的案件會(huì)由上訴法院繼續(xù)遞交給上議院。上訴法院有兩個(gè)功能：對(duì)高級(jí)法院和郡法院遞交的民事案件進(jìn)行審理，以及對(duì)刑事法院遞交的刑事案件進(jìn)行審理。高等法院高等法院內(nèi)能有3個(gè)法律部門?；始曳ㄍィㄓ?guó)高等法院the Queens Bench）是由80個(gè)高等法院法官組成，而大法官法庭大概有20名法官，家事法庭也大概有20名。在皇家法庭以及家事法庭的法官通常按值班表在倫敦聽(tīng)審案件，但也會(huì)游歷全國(guó)在每一個(gè)巡回審判區(qū)的主要法庭中審理案件。這種在外地巡回審判區(qū)審案是可以追溯到12世紀(jì)以來(lái)的系統(tǒng)的活的遺留物（relic）。刑事法院刑事法庭是一個(gè)法院但在國(guó)內(nèi)卻被劃分為6個(gè)巡回審判區(qū)，在每個(gè)巡回審判區(qū)都有幾個(gè)審判中心。其中分為3層法庭來(lái)聽(tīng)審不同層次的案件，根據(jù)案件的犯罪的嚴(yán)重程度（gravity）以及復(fù)雜程度(complexity)?？しㄔ捍蟛糠值拿袷滦袨槎荚诳しㄔ罕环ü俾?tīng)審（沒(méi)有刑事司法權(quán)）。他們幾乎獨(dú)自進(jìn)行審判沒(méi)有陪審團(tuán)以及他們處理大量的民事業(yè)務(wù)。在英國(guó)大約有300個(gè)郡法院。治安法院在英國(guó)大概有700個(gè)治安法院。大部分的刑事案件都是由治安法院的地方法官處理得。地方法官要聽(tīng)審大量的的相對(duì)“輕罪”的刑事案件，例如違章駕駛（motoring offences），小偷（petty thert0，酒醉，以及較輕的暴力犯罪和其他破壞公共秩序的行為。他們?cè)谏倌攴ㄍヒ约奥?tīng)審具體的民事案件中，以及在家事法庭上作為法官起著重要的作用。美國(guó)法院體系美國(guó)法院系統(tǒng)被分為兩個(gè)相互獨(dú)立的行政系統(tǒng)：聯(lián)邦系統(tǒng)和州系統(tǒng)，這兩個(gè)法院系統(tǒng)與政府的行政和立法部門相互獨(dú)立。這個(gè)雙重的法院系統(tǒng)是殖民時(shí)代的繼承物(heritage)。在美國(guó)憲法第一次授權(quán)（1789年）建立聯(lián)邦司法組織之前，原始的13個(gè)殖民地中每個(gè)都有根據(jù)英國(guó)模式建立的自己全面的法院系統(tǒng)。因此，這兩個(gè)系統(tǒng)相伴成長(zhǎng)，在一些領(lǐng)域內(nèi)施展獨(dú)有的管轄權(quán)(jurisdiction)以及在其他的管轄權(quán)部分重疊(overlapping)或并發(fā)(concurrent)。聯(lián)邦法院系統(tǒng)在兩個(gè)系統(tǒng)當(dāng)中，聯(lián)邦法庭目前是相對(duì)不復(fù)雜的。根據(jù)憲法第三章，聯(lián)邦司法組織(judiciary)被劃分為3個(gè)主要層次。在最低層的是聯(lián)邦行政區(qū)法院，它在大部分聯(lián)邦法律案件中有初試管轄權(quán)。聯(lián)邦行政區(qū)法庭系統(tǒng)由92個(gè)行政區(qū)組成，50個(gè)州中每個(gè)州至少有一位法官，哥倫畢業(yè)和波多黎各也只有1個(gè)。每個(gè)行政區(qū)都有1到20位法官，以及大量的聯(lián)邦法學(xué)家。行政區(qū)法院法官由總統(tǒng)任命并終生服務(wù)。由聯(lián)邦行政區(qū)法院處理得案件包括那些由憲法或其他聯(lián)邦法律判定為暴力的相關(guān)犯罪，海事紛爭(zhēng)，直接涉及州和聯(lián)邦政府的案件，以及涉及外國(guó)政府，居民以及外國(guó)，或涉及兩個(gè)或以上的州的居民的案件。在行政區(qū)法院的直接上級(jí)法庭是美國(guó)上訴上訴法院。，每一個(gè)上訴法院監(jiān)管一個(gè)或多個(gè)行政區(qū)法院。上訴法院由國(guó)會(huì)于1891年建立，在50個(gè)州以及哥倫畢業(yè)州內(nèi)有=由11個(gè)司法巡回審判區(qū)組成。在每個(gè)巡回審判區(qū)內(nèi)有6到27位法官。除了聽(tīng)審來(lái)自所負(fù)責(zé)的行政區(qū)法院遞交的上訴，上訴法院對(duì)于涉及挑戰(zhàn)聯(lián)邦監(jiān)管機(jī)構(gòu)（federal regulatory agency的秩序有初級(jí)管轄權(quán)，例如美國(guó)證券交易委員會(huì)（Securities and Exchange Commsion）在聯(lián)邦系統(tǒng)內(nèi)最高級(jí)別法院是美國(guó)最高法院。這最高法院坐落于華盛頓，對(duì)它所審理的案件有最終的管轄權(quán)。高等法院能夠能夠復(fù)查美國(guó)法院審理的上訴的結(jié)果，它也能夠選擇聽(tīng)審來(lái)自州的上訴法庭的訴訟，如果它涉及憲法或聯(lián)邦條例。最高法院對(duì)一定數(shù)量的案件具有初始管轄權(quán)，包括那些涉及與別國(guó)高級(jí)外交（diplomats）或州際之間的案件。州法院系統(tǒng) 州法院系統(tǒng)是非常不同的，實(shí)際上沒(méi)有兩個(gè)州的司法組織是完全一致的?？墒峭ǔ?lái)說(shuō)，和聯(lián)邦政府一樣，州法院有一個(gè)分等級(jí)(hierarchically)組織法院系統(tǒng)，同時(shí)并存一些特殊法院。州法院的最低級(jí)別，通常為人們所知的是初級(jí)法院，包含以下幾種：治安法院，市法院（municipal court）,治安官法院（justice of the peace court），警務(wù)法庭，交通法庭以及郡法庭。例如仲裁庭，通常是非正式的，只有處理小型的民事和刑事案件。更嚴(yán)重的案件會(huì)在高級(jí)法院進(jìn)行審理，例如州行政區(qū)法院，巡回審判區(qū)法院，以及其他名字的一些法庭。高級(jí)法院，通常由郡所組建，審理來(lái)自初級(jí)法院的案件以及對(duì)大部分的民事訴訟和嚴(yán)重的刑事案件有初級(jí)管轄權(quán)，例如重偷盜罪。大部分的國(guó)家的陪審團(tuán)審判案件在這里發(fā)生。最高級(jí)別的州法庭，通常被稱為上訴法院（appeallate court），或州的上訴法院，或州的最高法院通常聽(tīng)審來(lái)自州高級(jí)法院遞交的訴訟，在一些案例中，對(duì)特定的重要案件具有初級(jí)管轄權(quán)。一些較大的州，例如紐約，也會(huì)有中間上訴法院（intermediate appellate court），在高級(jí)法院和州最高法院之間。加上一個(gè)州可以有范圍非常廣的不同種類的特別法庭，通常為初級(jí)法院的級(jí)別，包括少年法庭(juvenile court)，離婚法庭，遺囑法庭，家庭法庭，住宅法庭和小額索賠法庭?？傮w而言，有超過(guò)1000個(gè)不同種類的法庭，以及它們的法官，無(wú)論是被任命或是被選舉的，每年處理美國(guó)大量的審批案件。第九章 刑法的淵源英國(guó)刑法中有兩個(gè)淵源：普通法（common law）和立法(legislation)普通法普通法作為英國(guó)法律的一部分并不源于立法，（i.e.啥意思？），而是來(lái)源于人們的習(xí)慣以及由法官的決定和裁定而調(diào)整和發(fā)展而來(lái)。普通法罪行從12世紀(jì)到14世紀(jì)以來(lái)，王座法庭（Court of Kings Bench）的法官們?cè)斒觯╡laborated）了關(guān)于被稱之為“重罪”（felony）的教嚴(yán)重犯罪的規(guī)則。相似地，在14世紀(jì)，后來(lái)被稱為“輕罪”(misdemeanous)的較輕犯罪的規(guī)則也逐漸形成，而后，一些輕罪罪名經(jīng)由法官們?cè)谝恍┨囟ò讣牟脹Q和星室法庭（Court of Star Chamber）的活動(dòng)而得以創(chuàng)設(shè)。在王政復(fù)辟(Restoration)后一些后者通過(guò)普通法法官而發(fā)展，他們“經(jīng)常要求輕罪法條的解釋權(quán)，盡管他們從來(lái)沒(méi)有再重罪的案件中爭(zhēng)取過(guò)”，但在當(dāng)代制定法在刑法中處于優(yōu)勢(shì)地位（a preponderant part）依舊有少量的罪行只存在于普通法中。這意味這這些罪行的解釋不會(huì)在議會(huì)法案(Act of Parliament)中被發(fā)現(xiàn)，但必須在法官的裁決中被找到。初步看來(lái)，不但是罪行本身，也包括被通過(guò)的懲罰也包含于普通法中。但一些制定法為具體的普通法罪行規(guī)定了特定的懲罰。例如，謀殺是普通法罪行，在制定法中沒(méi)有發(fā)現(xiàn)對(duì)此的解釋，但因?yàn)樨S富的司法宣告使得有可能構(gòu)建一個(gè)對(duì)該罪行的全面的解釋。然而，由制定法規(guī)定的謀殺罪行的懲罰，是被強(qiáng)制性的宣判為終身監(jiān)禁。非蓄意殺人也依舊是普通法罪行，通過(guò)與謀殺案件相比，終身監(jiān)禁是在制定法中作為最高懲罰，而比監(jiān)禁較輕的判決，罰金，或者甚至是有條件的或完全的免除懲罰也是有可能的。相關(guān)的制定法法條通過(guò)對(duì)謀殺和非蓄意殺人的罪行的命名以及盡管沒(méi)有對(duì)其定義但也假設(shè)這些罪行存在從而使自身得到滿足。在此書(shū)中所描述得另一個(gè)普通法罪行的例子是妨害公眾利益罪，濫用法庭司法權(quán)(perverting the course of justice)，凌辱公德罪(outraging public decency)，煽動(dòng)(incitement)他人作案以及預(yù)謀詐騙(conspiracy to defraud)，這些罪行（除了最后一個(gè)）在起訴狀中的判罪的懲罰依舊由普通法規(guī)定。在莫里斯一案中，刑事上訴法院確定了這樣一項(xiàng)規(guī)則；如果制定法沒(méi)有對(duì)一種普通法上的犯罪的刑罰作出規(guī)定，那么法官可以自行決定判處被告一定期限的監(jiān)禁或一定數(shù)目的罰金或者同時(shí)判處監(jiān)禁和罰金。在理論上，莫里斯案件的決定會(huì)導(dǎo)致一些非常異常(anomalous)的結(jié)果。這是因?yàn)?，在那些沒(méi)有由制定法所規(guī)定的最高懲罰的普通法罪行的案件中，法庭能夠強(qiáng)加比更長(zhǎng)時(shí)間的刑罰在更嚴(yán)重的案件中，這是由制定法所規(guī)定的。然而，懲罰不應(yīng)該過(guò)度就成了首要的要求，以及也沒(méi)有理由去猜想莫里斯案的判決推動(dòng)了不公正的實(shí)踐。立法制定法(statute)大多數(shù)犯罪是由制定法定義和調(diào)整的。即由上、下兩院正式通過(guò)并得到王室批準(zhǔn)的議會(huì)法令加以規(guī)定和調(diào)整。記錄在1995年版的Arcbbold里的540種可起訴(indictable)罪行（即那些可在刑事法院審判的犯罪）當(dāng)中，有520種由制定法調(diào)整的，其余20種屬于普通法上的犯罪。在所有按簡(jiǎn)易程序處理得犯罪中，至少有7000種犯罪是由制定法或從屬立法所調(diào)整。尤其在當(dāng)代國(guó)會(huì)對(duì)于被察覺(jué)(perceived)的社會(huì)問(wèn)題的反應(yīng)是對(duì)一種罪行的顯示。從1990年開(kāi)始，例如，一系列的罪行被指引到deal with raves,搜集性非法侵入，跟蹤者以及keepers of dangerous dogs(這兩個(gè)詞真的沒(méi)能找到適合的英文名詞，求破！)制定法能夠創(chuàng)造一種全新的罪行。例如，在通過(guò)1908年關(guān)于亂倫行為的懲罰法案之前，并沒(méi)有針對(duì)男人與他所知道的孫女，女兒，姐妹和母親這些成年女性發(fā)生性行為的罪行，盡管這些亂倫(incestuous)的性行為(intercourse)常被人們產(chǎn)生道德性厭惡。這法案使得這種行為成為犯罪。這是一個(gè)由制定法所創(chuàng)設(shè)的嚴(yán)重罪行的例子，以及在刑法歷史過(guò)程中不時(shí)也有其他的一些（罪行被創(chuàng)設(shè)），國(guó)會(huì)發(fā)現(xiàn)對(duì)沒(méi)有被普通法所懲罰的行為規(guī)定懲罰是必要的。在道德譴責(zé)更少的范圍，然而，議會(huì)就會(huì)相當(dāng)活躍。除了由制定法對(duì)于新罪行的創(chuàng)設(shè)，仔細(xì)考慮也是相當(dāng)重要，為了對(duì)刑法有一個(gè)全美和合適的理解，很多在道德方面由制定法規(guī)定的罪行原來(lái)是普通法罪行。很多制定法替代了普通法犯罪以及這么也相當(dāng)大的改變了普通法。從人們所認(rèn)為的可得出結(jié)論；我們英格蘭沒(méi)有像許多國(guó)家所擁有的那種單一刑法典。因此除了普通法上的犯罪和從屬立法所創(chuàng)立的那些犯罪之外，英格蘭的刑法體現(xiàn)為許多制定法，例如1861年侵犯人身罪法，它適用于廣義上的侵犯人身的各種犯罪。這法除了規(guī)定對(duì)謀殺和非蓄意殺人罪的刑罰外，還包括如下類型的犯罪：故意重傷身體、投毒、爆炸、毆打(assault)、重婚(bigamy)和墮胎(abortuion)。1968年盜竊罪法和1971年刑事?lián)p害法則包括了大多數(shù)的侵犯財(cái)產(chǎn)罪。除了在上一段所提到的法案外，也有大量目標(biāo)為建立各種公共服務(wù)，或控制某些具體活動(dòng)例如道路交通的法案，除了那些懲罰被規(guī)定的犯罪。他們不必然與刑法相關(guān)，但他們具體地創(chuàng)設(shè)了一些罪行以及他們所做的也必然被認(rèn)為是刑法淵源的一部分。這個(gè)相當(dāng)大的種類一直不斷發(fā)展因?yàn)樵诂F(xiàn)代州設(shè)定了控制和縮減一系列活動(dòng)的責(zé)任，這些責(zé)任在過(guò)去任何人也不需要去承擔(dān)。因此那些由制定法創(chuàng)設(shè)的刑事犯罪所覆蓋的領(lǐng)域在現(xiàn)今確實(shí)非常的廣泛。只要看一看斯通的法官手冊(cè)中的法律目錄就足以說(shuō)明這一事實(shí)，即要了解刑法所涉及的范圍，學(xué)生們決不能僅僅局限在那些與刑法直接相關(guān)的制定法上，他應(yīng)知道1968年盜竊罪法和1971年刑事?lián)p害法，他還應(yīng)謹(jǐn)記，在1986年破產(chǎn)法，1964年許可經(jīng)營(yíng)發(fā)以及許多其他法律中，均有涉及刑事犯罪的規(guī)定。授權(quán)立法(Subordinate Legislation)制定法會(huì)將權(quán)利授予某些個(gè)體，例如委員會(huì)中的女王，大臣或地方當(dāng)局，使得能夠?yàn)樗麄兊娜毕葜贫ㄕ{(diào)整和規(guī)定。創(chuàng)設(shè)刑事犯罪的方法在現(xiàn)今日漸重要，盡管這并非新鮮