從破產(chǎn)理念談我國財產(chǎn)管理人制度的建立(沈樂平--紀麗芬--中南大學法學院)

從破產(chǎn)理念談我國財產(chǎn)管理人制度的建立沈樂平 中南大學法學院 教授 , 紀麗芬 中南大學法學院上傳時間:2007-12-22 關鍵詞: 破產(chǎn)理念/清算組/破產(chǎn)管理人 內容提要: 我國破產(chǎn)法中關于清算組的選任制度與現(xiàn)行的破產(chǎn)法立法理念不相符合,導致了侵害社會利益、債權人利益及破產(chǎn)企業(yè)職工利益的問題時有發(fā)生。文章在研究和分析現(xiàn)行破產(chǎn)理念的基礎上,針對我國破產(chǎn)清算組制度的缺陷,探討在我國建立破產(chǎn)管理人以取代清算組,并引入政府公共辦公室和私人管理人相結合的破產(chǎn)管理人雙軌制度,以進一步完善我國的破產(chǎn)立法。 一、破產(chǎn)理念的演進 自破產(chǎn)制度產(chǎn)生開始,歸納起來,破產(chǎn)理念主要經(jīng)歷了三個階段的變化: 免責制度產(chǎn)生以前,破產(chǎn)制度作為債權人收集債務人財產(chǎn)的概括執(zhí)行程序,其目的是最大限度 地挖掘債務人的財產(chǎn),并且成為多數(shù)債權人阻止個別債權人搶先執(zhí)行的手段,破產(chǎn)理念主要強調債權人利益的絕對保護,從而調整債權人和債務人之間的利益關系。 免責制度產(chǎn)生以后,破產(chǎn)程序的推動主要是依靠債務人基于免責可能獲得的經(jīng)濟利益,當時的破產(chǎn)理念體現(xiàn)為對債權人的保護和對債務人的救濟,即注重二者利益的均衡。 隨著有限責任制度的產(chǎn)生,破產(chǎn)立法不但著眼于阻止債權人的個別搶先執(zhí)行等行為,以追求債權人之間的公平分配；而且由于債權人債務人之間交易的不斷擴大,以及社會交往中的風險增多,當事人之間的債權債務關系超出了當事人可以完全支配的范疇,他們的權利義務關系越來越多地受到來自社會各方面因素的制約,所以破產(chǎn)立法的重心轉移到社會利益、債權人利益以及債務人利益三者并重?？梢娖飘a(chǎn)中的債務清償關系不僅僅是債權人與債務人雙方的關系,而且關系到他人乃至社會整體利益,例如在清算過程中,清算者的不良行為可能侵害債權人、債務人、破產(chǎn)企業(yè)職工等的利益；尤其是涉及到公用企業(yè)、金融企業(yè)、超大型企業(yè)的破產(chǎn), 會影響到社會公眾的利益, 產(chǎn)生嚴重的失業(yè)等社會問題。所以破產(chǎn)程序要體現(xiàn)破產(chǎn)法的立法理念,破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)程序中最重要的一項機構,其設立要與現(xiàn)行的破產(chǎn)理念相符合, 體現(xiàn)社會利益、債權人、債務人利益的平衡。 二、我國現(xiàn)行破產(chǎn)法關于清算組規(guī)定的缺陷 我國關于清算組的規(guī)定不僅存在行政干預問題,而且工作人員效率低下,清算組不獨立于法院等問題的存在,嚴重影響了債權的有效清償,職工利益及社會他人等第三方利益的保護,具體表現(xiàn)在以下三個方面: 1. 依據(jù)我國破產(chǎn)法和司法解釋的規(guī)定,清算組由“人民法院、同級人民政府從企業(yè)主管部門、政府財政、工商行政管理、計劃、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門用公函指定組成”。清算組主要由政府有關部門人員組成, 形成對破產(chǎn)程序進行行政干預的合法渠道, 縱容地方保護主義, 損害債權人利益,企業(yè)破產(chǎn)清算工作變成由政府組織進行的財產(chǎn)分配工作。而我國經(jīng)濟體制改革是國家對經(jīng)濟進行宏觀管理,通過產(chǎn)業(yè)政策、稅收政策等實行政府的間接調控,清算組的組成是政府對經(jīng)濟活動的直接干預,這與破產(chǎn)法的理念及我國經(jīng)濟體制改革的方向是相違背的。 2. 清算組的這些成員都有各自的本職工作,其在清算組的工作與自己的本職工作難免發(fā)生沖突,而他們的切身利益卻是由自己所在的單位決定,所以他們從事清算工作的態(tài)度是消極的。在破產(chǎn)實務中,有些部門往往不愿意派出單位的骨干力量,而讓一些比較清閑的、能力較弱的人員參加。而且我國多數(shù)是破產(chǎn)一個企業(yè)成立一個清算組,清算組要從頭到尾學習有關政策、規(guī)定、程序,清算結束后其工作也就結束了,然后其他企業(yè)破產(chǎn)又成立一個清算組,又從頭開始學習,這不僅影響了清算工作的質量和操作的規(guī)范性,而且增加了破產(chǎn)費用的支出,使得可供破產(chǎn)企業(yè)職工、債權人分配的財產(chǎn)更少了。 3. 清算組的每一個成員都代表各自的職能部門,從維護本部門的利益出發(fā),在清算工作中就會出現(xiàn)沒有一個更高一級的行政機關來協(xié)調工作,從而導致清算工作的無序性。這樣就需要由法院來主持清算組的工作,這與清算組由法院任命后就不受法院領導,而具有自身獨立性的法律地位是相違背的,然而清算組與法院的這種依附關系難免使得其保護的重心向本部門傾斜,從而損害了其他債權人的利益。 三、建立我國的財產(chǎn)管理人制度 1. 設立臨時財產(chǎn)管理人制度。我國破產(chǎn)法第24 條規(guī)定“人民法院應當自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十五日內成立清算組,接管破產(chǎn)企業(yè)”,這不利于實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的保全。因為清算組如果在破產(chǎn)宣告后成立,則破產(chǎn)宣告后至清算組成立前,破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)和經(jīng)營管理事務必然處于無人管理的狀態(tài),而且由于法院的人力、物力、財力有限,無法代替臨時破產(chǎn)管理人來行使其職能。英美法系國家的立法例,采取破產(chǎn)程序受理開始主義,建立分階段的財產(chǎn)管理人,在法院受理破產(chǎn)案件后至破產(chǎn)宣告前,設立臨時財產(chǎn)管理人,負責對債務人財產(chǎn)的全面管理。破產(chǎn)宣告后,由臨時財產(chǎn)管理人將破產(chǎn)財產(chǎn)移交給破產(chǎn)管理人。我國采取的也是破產(chǎn)程序受理開始主義,但沒有建立完整的財產(chǎn)管理機制,對清算組的立法采取的是大陸法系國家的破產(chǎn)宣告開始主義,在破產(chǎn)宣告后成立清算組,這不利于對破產(chǎn)財產(chǎn)的保護。為了最大限度保護債權人的利益,我國應在法院正式受理破產(chǎn)案件后至破產(chǎn)宣告前這段時間內增設臨時財產(chǎn)管理人。臨時財產(chǎn)管理人一般由法院任命,也有的國家是由政府官員擔任,臨時財產(chǎn)管理人接管債務人的財產(chǎn)和經(jīng)營業(yè)務, 使債務人的財產(chǎn)受破產(chǎn)程序的分配,在債權人的監(jiān)督下進行財產(chǎn)清點、債權債務登記、賬目審計、財產(chǎn)保管和營業(yè)增值。 在破產(chǎn)宣告后,法院可將臨時財產(chǎn)管理人轉換成破產(chǎn)管理人,以保持破產(chǎn)財產(chǎn)管理活動的連續(xù)性,并可以減少另選管理人所增加的成本； 如若法院認為臨時財產(chǎn)管理人不適合被選任為破產(chǎn)管理人,則可另選合適人選。 2. 破產(chǎn)管理人的法律地位問題。在債務人被宣告破產(chǎn)后,法定機關選任破產(chǎn)管理人作為專門的人員或機關對破產(chǎn)財產(chǎn)進行保管、清理、估價、變賣和分配。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中處于怎樣的地位,是一個具有重要實踐意義而又爭議頗多的理論問題,關系到破產(chǎn)管理人如何正當履行職責,目前學界主要有代理說、職務說、破產(chǎn)財團代表說等幾種學說,我國宜采用何種學說來構建我國的破產(chǎn)管理人制度,應該考慮學說本身的合理性和科學性以及是否適合我國的國情。筆者認為,破產(chǎn)管理人以公平維護全體利益關系人的利益為職責,具有中立性和獨立性,它由法院指定之后,獨立行使職能,不受法院干涉。所以破產(chǎn)管理人是對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理、清算事務的相對獨立和中立的負有法定職權的特殊機構。 3. 關于建立破產(chǎn)管理人制度的幾個具體問題。參考國外相關的破產(chǎn)立法并結合我國的現(xiàn)實情況,筆者建議我國在實施破產(chǎn)管理人制度中,可明確如下幾個具體問題: （1） 建立由政府公共辦公室和私人破產(chǎn)管理人的管理人雙軌制度。目前我國每年大約有1 萬多件破產(chǎn)案件,新破產(chǎn)法實施后,破產(chǎn)案件可能會增加到35 萬件,這樣就會有更多的國有企業(yè)加入破產(chǎn)行列。由于我國國有企業(yè)在國民經(jīng)濟中所占的比重很大這一特殊情況,企業(yè)首先要對破產(chǎn)企業(yè)職工進行妥善安置,安置費用從破產(chǎn)財產(chǎn)中撥付,但一些國有企業(yè)的資產(chǎn)負債率已經(jīng)達到了幾百甚至幾千倍。國務院關于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關問題的通知中指出:企業(yè)依法取得的土地使用權,應當以拍賣或者招標方式為主依法轉讓,轉讓所得首先用于破產(chǎn)企業(yè)職工的安置；安置破產(chǎn)企業(yè)職工后有剩余的,剩余部分與其他破產(chǎn)財產(chǎn)統(tǒng)一列入破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案。由于很多國有企業(yè)破產(chǎn)時已經(jīng)是嚴重資不抵債,如果把土地拍賣用于職工安置,則可供債權人分配的破產(chǎn)財產(chǎn)就更少了,如果完全由市場化的破產(chǎn)管理人來對這些企業(yè)進行清算和管理,由于破產(chǎn)管理人的收入與破產(chǎn)資產(chǎn)變現(xiàn)數(shù)額是相掛鉤的,則管理人會因為破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)價值低而不愿意從事。為此許多國家都建立了公共辦公室,其目的是當這些民間管理人不愿意充當破產(chǎn)管理人時,由他們來對企業(yè)進行清算和管理。這些政府公共辦公室作為政府機構運行,由政府出資,機構的官員可以從事管理人的事務。鑒于我國的破產(chǎn)現(xiàn)狀,我國也應該建立政府公共辦公室和私人破產(chǎn)管理人的雙軌制度。關于私人領域的破產(chǎn)管理人,法律應對充當這些管理人的資格作明文規(guī)定,可以由法院任命,也可以由專門機構發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。而在無人充當管理人的破產(chǎn)案件中,則由作為政府機構的管理人公共辦公室來充當。 (2) 破產(chǎn)管理人的主體。目前大多數(shù)國家規(guī)定由自然人充當破產(chǎn)管理人。關于法人和團體能否擔任破產(chǎn)管理人的問題,法人作為具有權利能力和行為能力的組織,在各種具體經(jīng)濟行為中充當主體,法人的行為是通過法人的代表自然人來進行的,所以自然人的行為可以代表法人的行為;團體雖然不具有法人資格,但是它能夠獨立進行經(jīng)濟行為,所以法人和團體都可以充當破產(chǎn)管理人,破產(chǎn)管理人可以從法人和團體的內部選出。 （3） 破產(chǎn)管理人的資格認定?，F(xiàn)行的清算組人員由法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關部門中指定,無法保證破產(chǎn)案件的公正、有效、迅捷實施。企業(yè)破產(chǎn)清算是一項涉及面廣、專門性強、技術性高的工作,破產(chǎn)管理人應具有較好的業(yè)務素質和品行狀況。多數(shù)國家破產(chǎn)法對破產(chǎn)管理人的資格未作明確規(guī)定。但在法律實踐中,法院主要從律師和會計師中選任。管理人應當進行行業(yè)管理,具有資格限制。所以破產(chǎn)管理人一般應具備三個條件:具備各方面的專業(yè)知識。破產(chǎn)清算事務不僅涉及大量的財務會計知識,而且涉及有關破產(chǎn)財產(chǎn)的訴訟權、別除權、抵消權、否認權、破產(chǎn)債權的行使等大量法律事務。管理人應當在不同領域有專攻,對商業(yè)管理有充分的理解,能夠對整個案件從一個專家的角度予以審視。經(jīng)過培訓。比如英國破產(chǎn)法規(guī)定管理人應具有三年以上從事破產(chǎn)事務的經(jīng)驗。管理人每年應接受至少50 個小時的培訓。獲得執(zhí)業(yè)資格。 （4） 破產(chǎn)管理人的報酬。在我國,清算組由法院從政府各部門中選任,這些清算組成員作為國家的編制人員,在各自的政府工作部門領取工資,這等于由政府來支付這筆破產(chǎn)費用,加重政府的經(jīng)費負擔。管理人執(zhí)行職務,負擔清算的責任重大,應是有酬勞動,其報酬應由破產(chǎn)財產(chǎn)中支出,而我國破產(chǎn)法未規(guī)定破產(chǎn)管理人的報酬。另外廣東省破產(chǎn)條例和深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)破產(chǎn)條例規(guī)定清算組成員的報酬從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付,也造成立法上的不統(tǒng)一。如果我國采取由政府公共辦公室和私人破產(chǎn)管理人相結合的破產(chǎn)管理人雙軌制度,政府公共辦公室作為政府行政部門,他們的報酬從政府財政中支出。私人破產(chǎn)管理人作為一種中介咨詢機構,在確定其報酬的時候,應該首先考慮破產(chǎn)終結的種類,把破產(chǎn)管理人所收集的破產(chǎn)財產(chǎn)的總額作