外國人勞動爭議疑難案件處理實(shí)務(wù).docx

外國人勞動爭議疑難案件處理實(shí)務(wù)一、基本案情德國人Mike于2011年7月1日與蘇州T公司簽訂書面勞動合同，約定Mike擔(dān)任項(xiàng)目經(jīng)理，每月工資28500元，勞動合同期限自2011年6月21日至2016年6月20日止，并約定Mike每年帶薪年假為30天。勞動合同簽訂后，T公司為Mike辦理了外國人就業(yè)證，有效期至2013年6月22日止。2012年11月15日，T公司向Mike出具離職證明，要求Mike離開公司。Mike對此不予認(rèn)可，沒有簽收該證明。但自該日起，T公司不再讓Mike上班，并且工資結(jié)算至11月15日。2012年11月22日，Mike收到T公司出具的離職證明，該證明載明：“Mike由于個人原因，口頭提出與公司解除勞動合同的申請，現(xiàn)雙方充分協(xié)商后，公司同意Mike的辭職申請，自2012年11月15日起，公司與Mike的勞動合同解除”。此外，Mike在T公司工作期間，從未休過帶薪年休假。2013年7月30日，T公司向Mike寄送書面解除勞動合同通知書，該通知書載明：“我單位決定自2013年7月30日起解除與你所簽訂的勞動合同?！辈⒃谠撏ㄖ獣狭忻髁薓ike嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的情形?；谝陨鲜聦?shí)，自2013年年初至2014年8月份，雙方各自先后啟動兩個案件，第一個案件歷經(jīng)勞動爭議仲裁、一審法院訴訟及執(zhí)行三個階段，第二個案件歷經(jīng)勞動部門調(diào)解、勞動爭議仲裁、一審法院訴訟、二審法院訴訟以及執(zhí)行五個階段。二、第一個案件（一）勞動爭議仲裁階段1、勞動爭議仲裁申請請求2012年底，Mike起訴至勞動爭議仲裁委員會，請求：1、繼續(xù)履行其與T公司簽訂的勞動合同；2、支付2012年11月至勞動合同恢復(fù)履行之日期間的工資。2、各方觀點(diǎn)T公司觀點(diǎn)：T公司認(rèn)為Mike系主動辭職，并以口頭方式向T公司法定代表人口頭提出離職要求，T公司于11月22日出具離職證明，工資結(jié)算至11月15日，雙方自此不存在勞動關(guān)系。Mike觀點(diǎn)：T公司出具的離職證明系其單方出具，Mike從未向T公司提出過離職，雙方也未協(xié)商過解除動合同，T公司單方出具離職證明系違法解除勞動合同，要求繼續(xù)履行。3、勞動爭議仲裁委觀點(diǎn)：（1）關(guān)于解除勞動合同，T公司主張Mike系個人離職，在Mike不予認(rèn)可的前提下，T公司未提供任何有效證據(jù)加以佐證，應(yīng)承擔(dān)不利后果，因此，仲裁委采信Mike陳述，T公司單方面解除勞動合同，缺乏事實(shí)依據(jù)，屬于違法解除。對Mike主張繼續(xù)履行勞動合同的仲裁請求，仲裁委予以支持。（2）關(guān)于工資損失，因T公司系違法解除，由此造成Mike的工資損失，T公司應(yīng)予承擔(dān)。因Mike自11月15日起確實(shí)未提供正常勞動，從公平角度出發(fā)，以Mike工資的60%計(jì)發(fā)工資損失，故T公司應(yīng)支付2012年11月16日至裁決之日（即2013年5月17日）的工資損失102600元。（二）法院一審階段T公司因不服勞動爭議仲裁委裁決，向區(qū)人民法院提起一審訴訟，因開庭T公司未到庭，一審法院以原告未按時到庭為由，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，裁定T公司撤回起訴。（三）執(zhí)行階段T公司被裁定撤回起訴后，并未按照勞動仲裁委員會裁決內(nèi)容履行相應(yīng)義務(wù)，Mike向法院提起強(qiáng)制執(zhí)行申請，后 T公司將被執(zhí)行工資102600支付給了Mike 。三、第二個案件因Mike與T公司并未解除勞動合同關(guān)系，在第一個案件審理過程中，Mike多次要求返回T公司工作，均遭到T公司種種阻撓，T公司于2013年7月底向 Mike 寄送了書面解除勞動合同通知。Mike又開始了第二輪與公司之間的拉鋸戰(zhàn)。（一）勞動部門調(diào)解因Mike在職期間并未休年休假，為此，Mike向區(qū)勞動部門投訴，要求T公司向其支付未休年休假期間差額工資，但由于Mike與公司之間勞動合同約定的年休假天數(shù)要多于職工帶薪年休假條例規(guī)定的年休假天數(shù)，勞動部門只受理法定年休假天數(shù)部分，在區(qū)勞動部門的調(diào)解下，T公司向Mike支付了2011年6月至2012年12月的法定年休假共計(jì)7天帶薪年休假差額工資18345元。（二）勞動爭議仲裁階段1、勞動爭議仲裁申請請求T公司于2013年7月底向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，并將D公司列為第三人，請求：Mike返還T公司188739元補(bǔ)償款。后由于T公司開庭時更換了律師，將訴訟請求變更為：要求Mike返還2012年4月至2013年4月工資188739元。Mike接到傳票后，在開庭前一天才將此案委托我方代理，我方連夜仔細(xì)研究案情，起草了勞動人事爭議仲裁反申請書，請求：（1）T公司支付違法解除勞動合同賠償金142500元；（2）支付工資70103.45元；（3）支付未休年休假工資差額138896.38元。2、各方觀點(diǎn)T公司觀點(diǎn)：對于本申請：T公司認(rèn)為其與第三人D公司法定代表人系同一人，Mike與第三人存在事實(shí)勞動關(guān)系，第三人重復(fù)計(jì)算其工資收入，分別于2013年1月和3月支付Mike工資188739元。因此，要求Mike返還2012年4月至2013年4月工資188739元。此外，T公司認(rèn)為，Mike未按裁決書裁決事項(xiàng)回公司上班且已另行成立公司，公司也未催告Mike上班。對于反申請：Mike與第三人有勞動關(guān)系，不存在T公司還需支付賠償金及工資問題。Mike外國人就業(yè)證于2013年6月到期，勞動關(guān)系自然結(jié)束，Mike5月份后沒有再去公司上班，嚴(yán)重違紀(jì)相當(dāng)于自動離職。我方觀點(diǎn)：對于本申請：第三人D公司與T公司的法定代表人系同一人，Mike同時為D公司提供勞務(wù)， 188739元系第三人支付的勞務(wù)報酬及差旅費(fèi)報銷，T公司不具有主體資格，無權(quán)要求返還。對于反申請：T公司已向Mike出具解除勞動合同通知書，Mike并不存在違反公司規(guī)章制度情形，T公司系違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除勞動合同賠償金。外國人就業(yè)證有效期到期，應(yīng)由用人單位負(fù)責(zé)延期，Mike就業(yè)證原件在T公司處，系T公司原因，未對就業(yè)證進(jìn)行延期。自2013年5月18日后，Mike一直在積極要求去上班，但都由于T公司阻攔，無法進(jìn)入公司辦公，T公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自2013年5月18日起至違法解除勞動合同之日即2013年7月30日期間工資。因雙方勞動合同明確約定Mike帶薪年休假為每年30天，勞動部門調(diào)解的是Mike2011年6月至2012年12月的法定帶薪年休假共計(jì)7天的工資18345元，因此，減去已支付部分，未支付部分年休假工資應(yīng)為公司福利，在Mike未實(shí)際享有帶薪年休假情況下，T公司應(yīng)向其支付未休年休假差額工資。勞動爭議仲裁委觀點(diǎn)：（1）關(guān)于返還工資的問題，Mike的就業(yè)證上列明的工作單位系T公司，而第三人與Mike之間系民事雇傭關(guān)系，188739元系第三人支付給Mike的勞務(wù)報酬，T公司主張Mike返還工資的仲裁請求，不具有主體資格，本委不予支持。（2）關(guān)于違法解除賠償金問題，Mike的就業(yè)證于2013年6月22日到期，T公司未辦理延期手續(xù)。故從2013年6月23日起Mike與T公司之間系民事雇傭關(guān)系，Mike主張違法解除賠償金額請求，本委不予支持，由于雙方勞動關(guān)系于2013年6月22日就業(yè)證到期終止，故可參照勞動關(guān)系終止給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。故T公司應(yīng)支付Mike經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金25830元。（3）關(guān)于2013年5月18日至7月30日工資問題，T公司主張Mike未到公司上班，單位未提供任何有效證據(jù)證明其主張，應(yīng)承擔(dān)不利后果，顧本委采信Mike之陳述，T公司應(yīng)支付Mike2013年5月18日至6月22日期間的工資，因Mike確實(shí)未提供正常勞動，從公平合理角度，以60%計(jì)發(fā)。故T公司應(yīng)支付Mike自2013年5月18日至6月22日期間工資19655元。（4）關(guān)于年假工資問題，Mike主張雙方合同約定每年30天帶薪年假，不同于法定帶薪年休假，屬于單位福利性質(zhì)。因Mike2013年8月16日簽署的收條載明：“今收到T公司所支付給Mike的2011年6月-2012年12月的帶薪年休假工資報酬18345元”，本委認(rèn)為雙方2011年6月至2012年12月的帶薪年假已結(jié)清，由于雙方在勞動合同中對于帶薪年假工資計(jì)算方法未有約定，從公平合理角度，T公司應(yīng)支付Mike2013年帶薪年休假14天工資單倍差額共計(jì)18345元。（三）法院一審Mike因不服勞動爭議仲裁委裁決，向一審法院提起訴訟，訴訟請求與反仲裁申請內(nèi)容一致，并向法院提供財(cái)產(chǎn)線索，將T公司賬戶進(jìn)行了查封，保全了部分款項(xiàng)。此外，為證明我方觀點(diǎn)，我方在一審中又提交了下列材料：（1）Mike曾經(jīng)去上班，被T公司予以阻攔，Mike為此向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊蟀傅慕泳涗?；?）向區(qū)勞動部門調(diào)查申請，以此證明Mike當(dāng)時簽署的帶薪年休假工資收條中確認(rèn)的“2011年6月-2012年12月的帶薪年休假工資報酬18345元”系法定年休假7天的報酬。一審法院觀點(diǎn)：（1）關(guān)于違法解除勞動合同賠償金問題，原告提供的報警記錄能證明原告曾于2013年7月30日至被告公司，但被告不接受原告至其處上班，并于同日向原告發(fā)出解除勞動合同通知書，同時被告也未為原告辦理外國人就業(yè)證延期手續(xù)，說明被告無繼續(xù)與原告履行勞動合同之意圖，并導(dǎo)致雙方勞動關(guān)系因原告的外國人就業(yè)證到期已于2013年6月22日終止。被告向原告寄送解除勞動合同通知書的行為雖然發(fā)生在雙方勞動關(guān)系終止之后，但可參照違反解除勞動關(guān)系向原告支付經(jīng)濟(jì)賠償金51660元。（2）關(guān)于2013年5月18日至7月30日的工資，因原被告勞動關(guān)系已于2013年6月22日終止，故被告應(yīng)支付原告2013年5月18日至6月22日的工資，因原告在此期間未提供正常勞動，本院酌定以原告工資的60%計(jì)發(fā)19655元。（3）關(guān)于未休年休假工資，不屬于法院受理范圍，故在本案中不予理涉。（四）法院二審收到一審判決書后我方與Mike溝通后，僅就年休假工資部分提起上訴，請求：依法對原審法院未理涉部分進(jìn)行審理，并判令被上訴人向上訴人支付未休年休假工資差額138896.38元。經(jīng)過一次開庭，并多次與二審法官進(jìn)行溝通，二審法官仍然認(rèn)為關(guān)于未休年休假工資這一部分應(yīng)當(dāng)參照省高院意見即不屬于法院受理范圍。之后，我方與Mike進(jìn)行了溝通并告知了相關(guān)法律風(fēng)險，Mike同意與T公司調(diào)解。后在二審法官的調(diào)解下，T公司愿意支付Mike共計(jì)87015元。（五）執(zhí)行階段二審法院雖然出具了調(diào)解書，但T公司由于賬戶被凍結(jié)，要求我方將賬戶解封再支付調(diào)解款項(xiàng)，考慮到相應(yīng)風(fēng)險，Mike沒有同意這種做法。T公司未能在調(diào)解書確認(rèn)的付款期限內(nèi)付款，Mike又走上了執(zhí)行程序，由于之前我方已經(jīng)將T公司部分款項(xiàng)進(jìn)行查封，很快Mike就從法院拿到了T公司調(diào)解款項(xiàng)及相應(yīng)的遲延履行金。四、法律分析 （一）單位解除勞動合同，員工不同意解除怎么辦？勞動合同法第四十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！备鶕?jù)該規(guī)定，2012年11月22日,T公司向Mike出具離職證明，但Mike要求繼續(xù)履行勞動合同，在T公司無法舉證證明勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行情況下，T公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行與Mike的勞動合同。針對該規(guī)定，哪些屬于“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的情形呢？由于沒有相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，所以在實(shí)踐操作中對于該法條的操作上，各地有不同的理解，目前江蘇省及蘇州市勞動爭議仲裁委員會及法院內(nèi)部審理意見對此也未予以明確。所以，在用人單位解除勞動合同，勞動者要求恢復(fù)勞動關(guān)系的案例中，筆者見到的判決基本上都是裁決或判決恢復(fù)勞動關(guān)系，但實(shí)際上有很多勞動者已經(jīng)不再適合回原單位工作，有些單位為了不讓勞動者回原單位繼續(xù)工作，而又為了避免減少損失，只能與勞動者進(jìn)行協(xié)商，向勞動者支付高額款項(xiàng)，以此解除勞動合同。筆者建議，應(yīng)當(dāng)對符合“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的情形予以明確界定，方便勞動爭議仲裁委員會及法院進(jìn)行裁決或判決。（二）員工要求恢復(fù)勞動關(guān)系期間工資損失是否可以主張，標(biāo)準(zhǔn)如何計(jì)算？用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求恢復(fù)勞動關(guān)系，在此期間勞動者并未提供相應(yīng)勞動，是否可以主張工資損失？對此，由于勞動合同法、勞動合同法實(shí)施條例并未明確，因此，各地規(guī)定也不盡相同。上海市企業(yè)工資支付辦法第二十三條規(guī)定：“用人單位單方解除勞動者的勞動關(guān)系，引起勞動爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消單位原決定的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資?！倍K省和蘇州市對該種情況工資如何發(fā)放并沒有明確規(guī)定。但如果勞動者未提供正常勞動，常見的裁決和判決是用人單位需向勞動者支付原工資的60%作為工資損失。筆者認(rèn)為，由于用人單位原因違法解除勞動合同，在勞動合同被確認(rèn)恢復(fù)勞動關(guān)系且勞動者提供勞動前，用人單位是需要向勞動者支付工資，但由于勞動者未提供相應(yīng)勞動，因此，裁決或判決用人單位向勞動者支付60%工資對雙方均較為公平、合理。（三）帶薪年休假約定期限高于法定部分，高出部分是否應(yīng)當(dāng)支付帶薪年休假差額工資，支付標(biāo)準(zhǔn)是什么？雖然職工帶薪年休假條例第三條已對員工帶薪年休假天數(shù)進(jìn)行了約定，但實(shí)踐中，很多外資企業(yè)與員工約定的帶薪年休假天數(shù)都高于上述條例規(guī)定的天數(shù)，在此情況下，超出法定帶薪年休假天數(shù)部分是否應(yīng)當(dāng)支付帶薪年休假差額工資，支付標(biāo)準(zhǔn)是什么？企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法第十三條規(guī)定“勞動合同、集體合同約定的或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的年休假天數(shù)、未休年休假工資報酬高于法定標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)約定或者規(guī)定執(zhí)行?！痹撘?guī)定雖明確帶薪年休假天數(shù)可以高于法定部分，但對于高出部分如未休假，又未約定情況下，是否應(yīng)當(dāng)支付差額工資以及支付標(biāo)準(zhǔn)均未予以規(guī)定。因此，各地甚至各勞動爭議仲裁委員會與各法院判決都不相同。在本案中，我們可以看出勞動爭議仲裁委員會與法院的判決截然不同。筆者認(rèn)為，帶薪年休假超出法定部分休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)屬于法院受理范圍：其一，在勞動爭議仲裁委員會的裁決中已經(jīng)受理了該部分，既然勞動爭議仲裁委員會可以受理，法院就沒有任何依據(jù)不可以受理；其二，