大學(xué)本科合同法課程參考書.doc

課程參考書：王澤鑒：債法原理1基本原理 債之發(fā)生，中國政法大學(xué)出版社，2001第1版。海因克茨：歐洲合同法（上卷），周海忠等譯，法律出版社，2001年第1版。阿狄亞：合同法導(dǎo)論，趙旭東等譯，法律出版社，2002年第1版。尹田：法國現(xiàn)代合同法，法律出版社，1995年第1版。韓世遠(yuǎn)：合同法總則，法律出版社，2004年第1版。第一章 契約與契約法第一節(jié) 契約與合同一、合同的概念1、合同法2條第一款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！标P(guān)于如何理解這一條款，存在廣義說和狹義說兩種觀點(diǎn)：狹義說：合同法所稱的合同僅僅指債權(quán)合同。廣義說：不限于債權(quán)合同，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的合同都在合同法的范圍之內(nèi)，包括物權(quán)合同。2、通常，契約被認(rèn)為是產(chǎn)生法律效果的、因相互意思表示一致而成立的法律行為。（這是意思主義的定義，還是表示主義的？）很顯然，這是依據(jù)法律行為論的定義，是將契約作為法律行為的下位概念而產(chǎn)生的，而法律行為論中的眾多規(guī)則主要適用于契約領(lǐng)域。*有關(guān)契約概念的源流：羅馬法，中世紀(jì)，以及德國法，尤其是自然法對(duì)此的影響，可參見徐滌宇的文章。3、契約與合同我國目前的社會(huì)生活中，存在著將“合同”與“契約”相互替換使用的情形。有學(xué)者提出, 今天有必要用“契約”概念代替“合同”；也有人認(rèn)為：“考慮到合同一詞已經(jīng)約定俗成, 廣為流傳, 而契約、契據(jù)等提法已在實(shí)踐中極少采用, 因此我們認(rèn)為區(qū)分契約與合同實(shí)無必要?！边€有人認(rèn)為，應(yīng)將契約作為合同的上位概念。日本法和臺(tái)灣法上的區(qū)別契約：按照相互對(duì)立的復(fù)數(shù)意思表示成立的法律行為。合同行為：有多個(gè)當(dāng)事人作出的，內(nèi)容與方向都相同的多個(gè)意思表示一致而成立的法律行為。與契約的區(qū)別：當(dāng)個(gè)別意思表示有問題時(shí)，法律效果不同。*現(xiàn)在也有人反對(duì)這樣的分類，認(rèn)為沒有什么特別的意義。立足于繼受法的歷史，這兩個(gè)詞匯的法律意義可能并不完全是漢語自有的?？紤]現(xiàn)有的語言習(xí)慣及法律涵義的微妙區(qū)別，不加區(qū)分地使用這兩個(gè)詞語應(yīng)是可以接受的。我國目前的爭論多數(shù)是以“契約與合同同義”為前提的，至少是大部分重合的。4、多義性契約可在多種意義上使用：英美法上，即使不是約束將來的行為，著眼于其效果，也有把適用契約類型的行為，例如買賣，稱為契約的；（英美法上，即時(shí)交易不認(rèn)為是契約；仔細(xì)想想，日常的話語里也不會(huì)將即時(shí)買賣稱為合同）當(dāng)某行為產(chǎn)生歸屬一方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)時(shí)，不管權(quán)利義務(wù)的量，如須得到其同意，或存在同意的表象，就有把它稱為契約的，如行政契約。（因此，關(guān)于行政契約存在與否的爭論，可能是雞同鴨講。）*契約這種社會(huì)現(xiàn)象具有多個(gè)側(cè)面，某一語境下的使用可能只涉及其部分側(cè)面，因此該詞語具有多義性是可以理解的。5、當(dāng)事人（主體）享有合同權(quán)利的稱為合同債權(quán)人，承擔(dān)義務(wù)的是合同債務(wù)人。二、合同約束力的根據(jù)1、基于自的身意思而被約束私法自治（意思自治）前者是德國法上的觀念，后者則為法國法所使用，強(qiáng)調(diào)從意思中尋找行為效力的依據(jù)。2、約束力的基礎(chǔ)合意A有一件古代玉器，B請(qǐng)求A說：“請(qǐng)將那件玉器以10萬元賣給我吧”。A表示同意。3、合意的構(gòu)造根據(jù)表示主義，合同中有拘束力的不是意思而是當(dāng)事人的表述。上述事例中，A、B的內(nèi)心究竟是什么，除當(dāng)事人外無從知曉；因此，“雙方達(dá)成了協(xié)議”這一現(xiàn)象是從第三人的視角認(rèn)定的，是意思表示的一致而不是意思的一致。如果A把這件玉器稱為“白石頭”，對(duì)于B的請(qǐng)求，A說：“好吧，我把白石頭賣給你吧。”雙方表示不一致而內(nèi)心意思一致。此時(shí)契約是否成立？三、排除契約的情形合同法第2條第二款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?、理由契約所涉及的主要是利己主義的精心策劃，而不是情感的、非理性的以及自發(fā)性的關(guān)系。此外，那些在道德上雖然應(yīng)當(dāng)遵守，但并不需要以法院強(qiáng)制力協(xié)助履行的約定，就不是法律上的契約，如戀人之間的約會(huì)。2、是否所有的身份上的契約都不適用契約法？（1）傳統(tǒng)上，將婚姻視為契約的觀點(diǎn)曾十分有力，可以感受到個(gè)人主義的影響。根據(jù)這一理論,婚姻主要是作為平等主體的夫與妻之間締結(jié)的共同生活的契約?；橐銎跫s的實(shí)質(zhì)內(nèi)容主要是經(jīng)濟(jì)合伙和共同生活，圍繞這兩方面衍生出夫妻之間的具體人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。（2）但強(qiáng)制執(zhí)行將害于婚姻的和諧、信任和合作，而且法院也無法對(duì)破裂的婚姻給予救濟(jì)。現(xiàn)在則有將婚姻看作“合同行為”的觀點(diǎn)；（3）還有從憲法自由角度看待婚姻關(guān)系的理論；也有新的合同主義的婚姻觀，主要是立足于自我安排的合法化，還認(rèn)為誠實(shí)、公平交易以及有效的計(jì)劃，這樣的合同特點(diǎn)將縮小基于性別的社會(huì)不平等。諸如婚約、財(cái)產(chǎn)協(xié)議等，可能視為“合同行為”更有說服力。另外，臺(tái)灣法上，婚約具有約束力，違約者須就相對(duì)方的損害負(fù)賠償責(zé)任。（海誓山盟的不可靠）四、合同的基本特性：相對(duì)性（這是債總的內(nèi)容）1、涵義：指合同關(guān)系和合同的拘束力主要發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，原則上只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求或提起訴訟，合同當(dāng)事人不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。 2、淵源羅馬法上，分為對(duì)人的訴訟和對(duì)物的訴訟。（對(duì)人的訴訟是有關(guān)債的關(guān)系的訴訟；對(duì)物的訴訟指的是維護(hù)絕對(duì)權(quán)的訴訟，包括物權(quán)、身份權(quán)利及家庭權(quán)利。）物權(quán)是決定權(quán)，義務(wù)人是不特定的一切人。而債權(quán)是相對(duì)權(quán)，作為設(shè)定債權(quán)的合同，也同樣具有相對(duì)性。英美法上，合同相對(duì)性的原則確定是由Tweddle v. Atkins 一案。甲乙之間簽訂了一個(gè)合同，甲向丙支付200英鎊，乙向丙支付100英鎊，丙是甲的兒子，與乙的女兒有婚約，而后來乙沒有支付，丙起訴乙，法院判決其敗訴。3、合同相對(duì)性的內(nèi)涵主體：合同的權(quán)利義務(wù)發(fā)生在特定的主體之間。內(nèi)容：第三人不能主張合同上的權(quán)利； 一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)。責(zé)任：當(dāng)事人對(duì)自己造成的損害后果承擔(dān)違約責(zé)任； 第三人的行為造成債務(wù)人的違約，仍由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任； 債務(wù)人只對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)。4、合同相對(duì)性的突破合同相對(duì)性的問題在于難以保障與合同有關(guān)的第三人的利益第三人利益合同（例如在機(jī)場買的保險(xiǎn)）債權(quán)的保全和撤銷債權(quán)的物權(quán)化a.租賃權(quán)的物權(quán)化229條：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力?！?該制度背后存在著特定的考慮：承租人的經(jīng)濟(jì)地位、市場的供求、促進(jìn)長期投資、安居樂業(yè)的期待（對(duì)人的尊重）等。b.預(yù)告登記制度物權(quán)法草案19條：“債權(quán)人為了限制債務(wù)人處分不動(dòng)產(chǎn)，保障其將來取得物權(quán)，有權(quán)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記；預(yù)告登記后，債務(wù)人違背預(yù)告登記對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)作出的處分，不發(fā)生物權(quán)效力?！眂.有關(guān)雇傭關(guān)系法國勞動(dòng)法規(guī)定：工商企業(yè)的出賣不影響已成立的雇傭合同的效力，即企業(yè)的買受人應(yīng)承受出賣人的雇主地位，享受其權(quán)利，履行其義務(wù)。第三人侵害債權(quán)。a. 傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為：“債權(quán)本身不具有社會(huì)公示性，為維護(hù)社會(huì)交易活動(dòng)及競爭秩序”不支持第三人侵害債權(quán)的理論。b. 現(xiàn)在學(xué)說認(rèn)為，第三人“故意”有直接損害他人債權(quán)是目的，妨礙債務(wù)人履行債務(wù)，才能構(gòu)成第三人侵害債權(quán)，主要有以下三種方式：引誘違約；侵害債權(quán)標(biāo)的；侵害債務(wù)人（關(guān)于要件的構(gòu)成存在較大爭議）合同法草案125條：第三人明知當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，采用不正當(dāng)手段，故意阻止債務(wù)人履行義務(wù)，侵害債權(quán)人權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。c. 我國與“引誘違約”相似的規(guī)定：勞動(dòng)法第九十九條 用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（勞動(dòng)合同法91條也有類似的規(guī)定）第二節(jié) 契約法一、概述1、合同法是調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?，F(xiàn)行合同法生效于1999年10月1日，之前分別有三部針對(duì)不同經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的合同法，因此99年合同法被稱為“統(tǒng)一合同法”。統(tǒng)一合同法獲得了學(xué)界的眾多好評(píng)，但仍然留下許多值得商榷的內(nèi)容。除了99年合同法，民法通則、擔(dān)保法等法律中都規(guī)定了有關(guān)合同的規(guī)范。另外，行政法規(guī)方面，相關(guān)規(guī)定數(shù)量也十分龐大。二、契約法的全貌（不僅僅指現(xiàn)行合同法）契約法的體系契約與關(guān)聯(lián)制度契約爭議的解決三、合同法的功能：1、規(guī)范財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，決定財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移屬于正常情形還是不當(dāng)?shù)美?。合同法也被設(shè)計(jì)用以防止某些類型的損害，特別是經(jīng)濟(jì)性的損害，或至少去賠償那些遭受損害的人。2、訂立合同是當(dāng)事人自我設(shè)定權(quán)利義務(wù)的行為，同時(shí)雙方當(dāng)事人可以協(xié)商解決有關(guān)的糾紛，交易習(xí)慣也可以用來處理。同時(shí)，信守諾言的準(zhǔn)則也是對(duì)當(dāng)事人倫理道德上的要求。為何還要合同法來進(jìn)行調(diào)整？合同法為了保障當(dāng)事人私人目的的實(shí)現(xiàn)，設(shè)立了兩種規(guī)范：任意性規(guī)范：一方面給予當(dāng)事人更多的選擇；另一方面就通常情形，對(duì)契約上的危險(xiǎn)作合理的分配，以補(bǔ)當(dāng)事人意思的不備（所謂契約漏洞），提供當(dāng)事人談判商議的基礎(chǔ)，而降低交易的不確定性。強(qiáng)制性規(guī)定：可在程序及實(shí)質(zhì)上保障交易的公平性，并使當(dāng)事人得經(jīng)由法院實(shí)現(xiàn)其契約上的請(qǐng)求權(quán)。*合同法上的義務(wù)與合同上的義務(wù)有什么區(qū)別？四、合同法的雙重性格在承認(rèn)當(dāng)事人自治的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)作為一定的合理性標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，作為合理性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范將重點(diǎn)從要件效果的明確劃一向適應(yīng)情況變化的衡平處理移動(dòng)。五、作為開放體系的契約法圍繞現(xiàn)實(shí)生活中的契約問題，需要通過包括契約法在內(nèi)的關(guān)聯(lián)制度共同解決（擔(dān)保物權(quán)、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為、）；封閉體系的特征之一就是自我完結(jié)，從這個(gè)意義上說，契約法是一個(gè)開放的體系?，F(xiàn)代合同法的重要特征，就是利用一般條款推導(dǎo)出古典合同法所無法導(dǎo)出的合同責(zé)任。第三節(jié) 契約法的基本理念一、 契約自由私法自治在契約領(lǐng)域的體現(xiàn)，這意味著將合同自由視為私法自治的下位概念。1、合同自由的內(nèi)容：締約自由（積極方面：締約的自由；消極方面：當(dāng)事人排除外力干涉的權(quán)利）可以從反封建的角度看待這一自由；但近代以來，締約強(qiáng)制紛紛出現(xiàn)。締約強(qiáng)制的方式有兩種：直接的和間接的。直接的是通過法定的方式；間接的則涉及憲法效力的私域運(yùn)用，前者如合同法289條：“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。”后者如飯店張貼告示“人禁止入內(nèi)”。大家可以考慮一下，類似的約定是否有效？合同內(nèi)容自由同樣是近代法的原則；現(xiàn)代法中受到公序良俗和行政規(guī)制的限制。合同法方面的強(qiáng)行性規(guī)范只限制內(nèi)容自由。選擇相對(duì)人的自由可以想象的受限場合壟斷形式自由近代之前，形式的要求是作為保留證據(jù)的需要而存在的；近代民法以意思為基礎(chǔ)的構(gòu)成，原則上不要求特定的形式，基于特定契約類型的形式要求為例外。變更、解除合同自由選擇裁判自由*以上原則有幾個(gè)是基于反封建的立場，有幾個(gè)是基于契約的技術(shù)考量？2、合同自由原則的基礎(chǔ)性判斷：完全的自由競爭當(dāng)事人地位平等性當(dāng)事人地位交換性3、介入的必要性與方式民事主體平等性與互換性的喪失經(jīng)濟(jì)實(shí)力的懸殊，使法律行為的當(dāng)事人在兩個(gè)方面產(chǎn)生極大的差異：談判能力與信息收集能力。貫徹合同自由的結(jié)果反而是排除了競爭，否定了作為其基石的自由競爭原理（自我否定）。*法律上的決定自由與事實(shí)上的決定自由的對(duì)立。介入的可能a.公法的介入方式：行政規(guī)制，包括針對(duì)合同內(nèi)容（例如價(jià)格限制）和締約方式的限制（例如某些合同的訂立須官方的許可或采取特定方式，買房子要到網(wǎng)上簽約就是如此）。（針對(duì)少數(shù)壟斷者，行政規(guī)制十分有效；但也不能杜絕私下約定）b.民法的介入（主要針對(duì)合同的內(nèi)容）：公序良俗的界限；對(duì)格式條款的限制。（主要是使某些條款及合同無效）*較為明顯的是消費(fèi)者保護(hù)。由此產(chǎn)生了違反限制性法規(guī)（行政法規(guī)）的合同效力的問題這屬于總則部分的內(nèi)容合同自由與限制的關(guān)系：介入是為了確保私法自治有著多種學(xué)說：契約正義論；共同體主義；憲法上的自由決定權(quán)不可侵犯（因?yàn)樗椒ㄗ灾闻c合同自由服務(wù)于人的自己決定規(guī)則）*對(duì)合同自由進(jìn)行限制是有成本的：在于消費(fèi)者可能最終承擔(dān)該規(guī)制的成本；在成本無法轉(zhuǎn)移的場合，經(jīng)營者的積極性就受到限制。例如藥品的限價(jià)將可能導(dǎo)致藥廠新瓶裝舊酒，換了品名和包裝，高價(jià)上市；不然，就減少甚至停止受限藥品的生產(chǎn)，轉(zhuǎn)向其他高利潤產(chǎn)品。即使在自由競爭的階段，為了公益事業(yè)和公益性職業(yè)對(duì)合同自由加以限制也是必要的。道路交通安全法第75條：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)交通事故中的受傷人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)搶救，不得因搶救費(fèi)用未及時(shí)支付而拖延救治。”二、合同正義：1、合同正義的基本內(nèi)涵：以雙務(wù)契約為主要適用對(duì)象，強(qiáng)調(diào)一方的的給付與另一方的對(duì)待給付之間，應(yīng)具等值原則。主觀正義與客觀正義的對(duì)立*從來都不存在要求雙方當(dāng)事人的給付完全客觀對(duì)等的規(guī)則。2、合同正義的實(shí)現(xiàn)方式：（1）“對(duì)心甘情愿者不存在不公正”。主要的通過程序的保障去實(shí)現(xiàn)是自由主義在自由競爭中的具體化，促成合同法程序性要素的發(fā)展。（2）要讓當(dāng)事人有機(jī)會(huì)脫離不公正合同的約束；也可以規(guī)定提供信息和建議的義務(wù)，但根據(jù)不是保護(hù)弱者，而是依據(jù)一種可以將確保合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給能夠更方便、更直接保護(hù)自己的一方當(dāng)事人承擔(dān)的方式。3、合同正義是另一種意義上的合同自由？注重程序的特點(diǎn)決定了合同正義建立在意思自由的基礎(chǔ)上，是為了實(shí)現(xiàn)真正的決定自由。任意性的合同法規(guī)范具有很強(qiáng)的程序性質(zhì)（例如當(dāng)事人可以就合同缺漏進(jìn)行協(xié)商）；相對(duì)于實(shí)質(zhì)公正，形式的合同自由具有優(yōu)先性。契約法的一般構(gòu)造（以潘德克吞體系為基準(zhǔn)）契約的成立成立要件一般規(guī)定意思表示的成立民法總則因要約、承諾而合意契約總則特別規(guī)定契約分則有效要件與意思表示有關(guān)的要件與契約內(nèi)容有關(guān)的要件民法總則效力發(fā)生要件條件期限民法總則效力歸屬要件行為能力代理民法總則契約的效力契約的當(dāng)事人當(dāng)事人的確定契約總則為第三人的契約契約總則契約的內(nèi)容契約的解釋民法總則契約的類型民法總則（契約總則）契約的內(nèi)容債法總則典型契約契約分則契約的履行救濟(jì)手段履行請(qǐng)求履行強(qiáng)制債法總則債務(wù)不履行的責(zé)任一般規(guī)則債法總則特別規(guī)則契約分則免責(zé)事由履行清償一般規(guī)則債法總則特別規(guī)則契約分則受領(lǐng)障礙清償?shù)奶峁┦茴I(lǐng)遲延債法總則提存?zhèn)倓t同時(shí)履行抗辯契約總則履行障礙情勢(shì)變更契約總則？履行不能債法總則反對(duì)債務(wù)的履行障礙危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)契約總則契約分則解除契約總則契約的終止解除一般規(guī)則契約總則特別規(guī)則契約分則當(dāng)然終止期間屆滿當(dāng)事人消滅契約分則第二章 合同的類型契約的歸類有雙重意義：其一，某類契約可能會(huì)有一些特殊的效力要件，此外，可確定是否適用補(bǔ)充當(dāng)事人約定之法律規(guī)范。一、有名合同；無名合同1、有名合同：法律設(shè)有規(guī)范，并賦予一定名稱的合同。無名合同：未有規(guī)范和名稱的合同。純無名契約混合契約純混合契約（真正混合契約）：有名契約與有名契約的混合。準(zhǔn)混合契約：有名與無名。*無名合同產(chǎn)生的原因契約自由與有名契約的規(guī)定2、有名合同的存在意義主要的不是在于規(guī)定合同的效力，而是可以對(duì)合同進(jìn)行解釋（，是著眼于裁判的制度。3、有名合同的識(shí)別類型觀察法民法就契約類型并未真的將之定義化，事實(shí)上僅將之當(dāng)成類型加以規(guī)范而已。法院卻傾向于盡可能利用法律所已規(guī)定之契約類型處理當(dāng)事人所締結(jié)之契約，而忽略其間之差距。應(yīng)斟酌當(dāng)事人的締約目的*不同的類型會(huì)有不同的法律適用，從而在效果上產(chǎn)生差異買賣與加工承攬4、無名合同法律適用問題：吸收說：主要因素是典型契約時(shí)，為典型契約吸收。結(jié)合說：把契約要素抽出，看何種要素符合典型契約而結(jié)合適用。類推適用說：將各要素抽出，類推適用各典型契約鄭玉波：純無名契約類推適用；混合契約依性質(zhì)分別準(zhǔn)用有名契約曾隆興之判斷順序：當(dāng)事人意思法律規(guī)定習(xí)慣法理形成判例*最終可能還是訴諸法感我國法的規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”（合同法124條）。二、雙務(wù)合同；單務(wù)合同1、雙務(wù)合同：當(dāng)事人相互負(fù)有債務(wù)，且兩債務(wù)互為對(duì)價(jià)，這樣的合同稱為“雙務(wù)合同”；單務(wù)合同：僅有一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)債務(wù)的，稱為“單務(wù)合同”。*對(duì)價(jià)的有無，按照當(dāng)事人主觀判斷。2、區(qū)別的意義：兩者適用的法律規(guī)定存在差異，履行抗辯權(quán)（66-68條）及危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)（142條）等是雙務(wù)合同特有的規(guī)范。三、有償合同；無償合同1、有償合同：當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損失互為對(duì)價(jià)的契約；無償合同：僅有一方當(dāng)事人付出經(jīng)濟(jì)代價(jià)的契約。2、區(qū)分的意義：通常情況下，無償合同中，債務(wù)人的義務(wù)程度相對(duì)低一些；例如超市的免費(fèi)存包柜。另外，在瑕疵擔(dān)保方面也存在差異。3、通常情況，有償合同與雙務(wù)合同一致；無償合同與單務(wù)合同一致。是否存在不一致的情形？（210條：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。）有償無償著眼于當(dāng)事人是否存在經(jīng)濟(jì)損失，而單務(wù)雙務(wù)則重視是否存在對(duì)待給付。四、諾成合同；實(shí)踐合同（要物合同）1、諾成合同：憑合意就可成立的合同；實(shí)踐合同：合意之外，還需要交付標(biāo)的物等其他給付行為才能成立的合同。2、要物合同是羅馬法上的歷史遺跡，多為無償合同，以物的交付為成立要件是要當(dāng)事人在交付前慎重考慮，具有警告的功能。因此，有認(rèn)為鑒于擔(dān)保的存在及交易安全，要物性應(yīng)該予以緩和，甚至消除。（3、成立要件還是生效要件？367條：“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。”210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效?！笨梢哉J(rèn)為，將交付行為視為生效要件是對(duì)合同要物性的緩和。五、一時(shí)性合同；繼續(xù)性合同1、一時(shí)性合同：一次給付就使合同內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的合同（包括分期給付），時(shí)間因素對(duì)合同的內(nèi)容和范圍沒有影響。繼續(xù)性合同：合同內(nèi)容非一次給付可完成，需繼續(xù)實(shí)現(xiàn)的合同，如雇傭、租賃，隨著時(shí)間的推移，產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)。2、繼續(xù)性供給合同：當(dāng)事人約定一方在一定或不確定的期間內(nèi)，向他方繼續(xù)供給定量或不定量的特定品種物品，他方支付由此而生的價(jià)金，例如供用電力、自來水等合同。*繼續(xù)性功績與分期給付的區(qū)別在于，后者有一個(gè)自始確定的總給付，前者的每一次給付都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)上及法律上的獨(dú)立性。*重復(fù)合同關(guān)系：固定電話（月租加計(jì)量收費(fèi)）*考慮一下，電話的月租費(fèi)的對(duì)價(jià)是什么？（為什么收月租？）3、區(qū)別：合同消滅的溯及力：前者有，后者無；繼續(xù)性合同中，一旦出現(xiàn)合同存在的基礎(chǔ)關(guān)系（信賴關(guān)系）消滅，則合同中止六、預(yù)約；本約1、預(yù)約：約定將來訂立一定契約的契約；本約：履行預(yù)約而訂立的契約。區(qū)分本約與預(yù)約，要觀察當(dāng)事人的意思。代物清償?shù)念A(yù)約，針對(duì)中小客戶是相當(dāng)有效的。當(dāng)然，該預(yù)約可能違反了公序良俗。2、預(yù)約的效力是一方當(dāng)事人可請(qǐng)求對(duì)方履行訂立本約的義務(wù)。臺(tái)灣法上，可請(qǐng)求對(duì)方履行本約。七、第三人利益合同為第三人規(guī)定合同上權(quán)利的合同甲到乙銀行向丙的銀行卡里匯款5000元；丙發(fā)現(xiàn)該筆款項(xiàng)沒有到賬，于是向銀行請(qǐng)求履行。1、羅馬法上并不承認(rèn)第三人享有合同上的請(qǐng)求權(quán)；現(xiàn)代法一般從尊重當(dāng)事人意思的立場出發(fā)，承認(rèn)第三人可以享有合同上的權(quán)利，最典型就是保險(xiǎn)合同。理論依據(jù)：(1) 承諾說(2) 代理說(3) 繼受說(4) 直接取得說：該說又分為契約說、單獨(dú)行為說和共同行為說契約說認(rèn)為第三人基于第三人利益合同,直接取得獨(dú)立之權(quán)利，不以承諾、繼受為必要。單獨(dú)行為說認(rèn)為第三人利益合同在當(dāng)事人之間固為合同，但對(duì)第三人則為單獨(dú)行為。共同行為說采與單獨(dú)行為說相同的一方行為之見解，但認(rèn)為第三人的權(quán)利來自合同當(dāng)事人作為一方的共同行為。（5）雙合同理論（6）無因管理說2、效果（我國法沒有具體的規(guī)定，學(xué)說上認(rèn)為應(yīng)設(shè)定相應(yīng)的法律規(guī)則）大陸法的規(guī)則認(rèn)為，第三人（受益人）表示接受合同上的權(quán)利時(shí)，則合同當(dāng)事人失去變更、撤銷合同的權(quán)利。問題在于受益人做出接受的意思表示后，債務(wù)人不履行，債權(quán)人是否仍然有損害賠償請(qǐng)求權(quán)？當(dāng)事人的善意、惡意、有無過失方面，從要約人（甲）的方面考慮，這與代理是相同的。3、責(zé)任承擔(dān)：合同法64條：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l文沒有規(guī)定第三人的違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因此第三人能否請(qǐng)求實(shí)際履行并不明確。學(xué)說上認(rèn)為應(yīng)肯定第三人的合同請(qǐng)求權(quán)。保險(xiǎn)法第49 條規(guī)定：保險(xiǎn)人對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三人造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金。民用航空法第168 條賦予了受害人一定條件下對(duì)保險(xiǎn)人的直接訴權(quán)。第三章 合同的成立本章主要考察合同的成立。第一章已經(jīng)介紹過合同基于合意而成立，因此這里要研究的就是合意可以通過幾種方式形成以及分別的過程。第一節(jié) 通過要約與承諾成立合同此時(shí)的合同，可以定義為按照一方當(dāng)事人的要約與另一方當(dāng)事人的承諾的合意而成立的法律行為。合同法13：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！币弧⒁s是希望和他人訂立合同的意思表示（14條）嚴(yán)格地說，應(yīng)是一旦相對(duì)方作出接受的意思表示，合同就成立的意思表示。發(fā)出要約的是要約人，接受要約的是受要約人。（一）要約的構(gòu)成要件1、要約的確定性要約必須明確地具體說明交易條件；但并非須完全確定，若是一個(gè)清醒的相對(duì)人可以根據(jù)交易習(xí)慣或雙方當(dāng)事人的以往經(jīng)驗(yàn)確定交易條件，那就可以被認(rèn)為是確定的。2、受要約拘束的意思要約必須表示，一旦受要約人接受，要約人愿意接受其約束。在沒有說明的情況下，取決于（一個(gè)理性的）受要約人的理解（客觀解釋）。3、向特定的人發(fā)出？合同法并沒有規(guī)定這樣的要件，多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為要約須具備該要件。隨著交易手段的發(fā)展，恐怕這樣的規(guī)定在現(xiàn)時(shí)很難成立，例如合同法15-2：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”（公眾要約）；再如漢口路上小吃店里的辣椒醬。其實(shí)，這里要判斷的是是否任何人都可以成為當(dāng)事人。對(duì)于沒有說明針對(duì)對(duì)象的意思表示，如果任何人都可以成為當(dāng)事人，則構(gòu)成要約。這與交易類型與內(nèi)容的固定化、自動(dòng)化有關(guān)，可以想象一下坐出租車的情形。（二）要約邀請(qǐng)（要約引誘、邀約）1、要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。（15條）III-1 畢業(yè)生到人才市場找工作，有單位貼出告示：“聘法務(wù)一名，大學(xué)本科，待遇從優(yōu)”。然后，在告示的底端用小字寫上：“詳細(xì)事宜，面試時(shí)確定”。雇傭合同中，被雇傭者的個(gè)人品質(zhì)十分重要，至少見過面才能確定。因此，對(duì)于同意該告示并不能使合同成立。2、主要的，要約邀請(qǐng)的發(fā)出者不愿意受到該意思的約束。關(guān)鍵在于理智的受要約人如何理解該意思表示。某意思表示究竟是要約還是要約邀請(qǐng)，聽說過誰為此打官司嗎？（三）幾種情形1、自動(dòng)售貨機(jī)被認(rèn)為是要約，投入錢幣的行為就是對(duì)要約的同意（承諾）。這里有什么異常的嗎？2、懸賞廣告有人屬于單方行為的；也有認(rèn)為屬于要約。問題在于若有人不知道懸賞而從事了行為，應(yīng)該怎么辦。不知懸賞，就無從承諾，由此看來，單方行為更為妥當(dāng)。但考慮到意思表示并不需要表示意思，不需要有響應(yīng)要約的意思即能成立合同。那么定性的問題便成為無意義的爭論了。*如果有幾個(gè)人都完成了懸賞所定的行為，該怎么辦？（四）要約的形式合同法并沒有直接規(guī)定要約的形式。從合同法關(guān)于要約生效時(shí)間的規(guī)定看，要約的形式包括對(duì)話、信件、電報(bào)、電話、傳真、數(shù)據(jù)電文等。（五）要約的效力1、生效時(shí)間發(fā)信主義與到達(dá)主義英美法上對(duì)于郵寄要約采取發(fā)出即生效的做法，稱發(fā)信主義；若認(rèn)為要約到達(dá)受要約人才生效，則為到達(dá)主義，大陸法系多采該規(guī)則；但并非要求受要約人實(shí)際控制或了解，只要到達(dá)其控制范圍即可。發(fā)信主義限制了要約人撤回要約的權(quán)利；郵寄事故風(fēng)險(xiǎn)由要約人承擔(dān)。合同法采到達(dá)主義16條：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。2、要約的效力內(nèi)容拘束力（德國、瑞士、斯堪的納維亞的說法）形式拘束力：要約一旦生效，要約人不能隨意撤銷。實(shí)質(zhì)拘束力：要約一經(jīng)承諾，即能成立合同。我國的規(guī)定？3、要約的效力期間有約定從約定未有約定的，要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；要約以非對(duì)話方式作出的，在合理期限內(nèi)有效。（六）要約的撤回與撤銷1、撤回：在要約發(fā)生效力之前，要約人阻止其生效。17條：要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。2、撤銷要約生效之后，要約人使其失去效力。理由：既然沒有承諾，要約本身就不會(huì)產(chǎn)生的具體的權(quán)利義務(wù)。對(duì)話要約在對(duì)話中隨時(shí)可以撤銷。18條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。不得撤銷的情形19條：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。*并非強(qiáng)制性規(guī)定，只是在以上情況下，撤銷將使要約人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。正常情況下可期待如期到達(dá)的撤銷通知，因故在承諾通知發(fā)出后到達(dá)，承諾人若沒有將此事即使通知要約人，則撤銷通知有效，合同不成立。不到達(dá)，遲延到達(dá)的風(fēng)險(xiǎn)撤回的可能發(fā)信主義即使不到達(dá)，意思表示也生效發(fā)信即生效，不能撤回到達(dá)主義不到達(dá)或遲延的情況下，意思表示不生效到達(dá)才生效，發(fā)出人在到達(dá)前都有撤回的可能（七）要約的失效1、20條規(guī)定了四種情形：拒絕要約的通知到達(dá)要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。2、要約生效后要約人喪失行為能力或死亡我國法沒有規(guī)定；學(xué)說認(rèn)為不必然導(dǎo)致要約的失效。問題的關(guān)鍵在于要約生效之后，要約人的情況變化對(duì)其有什么樣的影響。行為能力的喪失，只要要約人沒有特別的意思，應(yīng)該對(duì)要約效力沒什么影響（保護(hù)相對(duì)人）；死亡的場合，首先是要約人的繼承人能否繼承要約人的地位，然后再判斷要約的效力問題。當(dāng)然，如果相對(duì)人知道死亡等情況，則要約失效。而且，受要約人沒有理由承擔(dān)要約人死亡的風(fēng)險(xiǎn)。二、承諾：承諾是受要約人同意要約的意思表示（21條）（一）構(gòu)成要件1、承諾應(yīng)由受要約人（承諾人）作出承諾人在發(fā)出承諾之前死亡的，其繼承人能否繼承承諾人的地位？考慮要約的內(nèi)容多大程度上具有個(gè)人性，另外是否具有人身信賴。2、承諾應(yīng)向要約人作出3、承諾內(nèi)容與要約一致*通常認(rèn)為，30的規(guī)定是開放性的，實(shí)質(zhì)性變更不限于列舉的事項(xiàng)。合同法作了變通，30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。 31條規(guī)定：承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。 31條的規(guī)定對(duì)要約人不利，如果不同意非實(shí)質(zhì)性變更，其承擔(dān)了通知義務(wù)。此時(shí)沉默被視為同意。德國判例，同樣的沉默原則上被認(rèn)為是拒絕。（二）承諾的生效1、原則：在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人（26條）采取到達(dá)主義，其合理性基礎(chǔ)是現(xiàn)代通訊手段的迅速化。2、承諾期限（1）要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。3、超期承諾（1）原則上當(dāng)然不被當(dāng)作承諾，合同法28條規(guī)定：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。（2）作為例外，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。法國法上的判例認(rèn)為，即使承諾在郵寄過程中丟失，承諾也有效。（四）承諾的形式合同法22條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。實(shí)際上就是意思表示的形式，這里不多闡釋。（五）承諾的撤回合同法27條：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。（六）承諾的效力1、合同法25條：承諾生效時(shí)合同成立。2、合同成立的時(shí)間承諾生效時(shí)當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。 3、合同成立的地點(diǎn)承諾生效的地點(diǎn)采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。第二節(jié) 擬制要約與承諾的合同成立將要約和承諾視為合同訂立的唯一方式是錯(cuò)誤的；在現(xiàn)實(shí)的許多場合下，要求明確區(qū)分兩者是不可能也是不現(xiàn)實(shí)的。一、意思實(shí)現(xiàn)合同法26條：“承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。”承諾無須向要約人表示，一經(jīng)作出，合同即成立。例如：打電話到飯店訂包間1、要件：須有交易習(xí)慣或要約的要求 須有被認(rèn)為是承諾的事實(shí)或行為，按照交易習(xí)慣或社會(huì)上一般的理解來判斷。 2、主要有兩種形式： 履行行為與占有行為或使用行為。要有容易辨認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，履行是一種，在送來的貨物上進(jìn)行使用也是明顯的標(biāo)志。德國通說，無論哪一種，都需要有承諾意思，不需要表示意思，行為人此時(shí)須具有行為能力。3、問題：與默示的承諾的關(guān)系？ 默示的承諾是針對(duì)要約人的行為。如向要約人發(fā)貨；而意思實(shí)現(xiàn)則并非針對(duì)要約人，如賓館應(yīng)客人要求而預(yù)留房間。 因此，26條既包括默示的承諾，也包括意思實(shí)現(xiàn)。二、交錯(cuò)要約雙方向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約，從而使合同成立。學(xué)說上由肯定和否定的觀點(diǎn)，通說是肯定的；從以上關(guān)于合意構(gòu)造的分析來看，這是可以接受的結(jié)論。 與一般的要約承諾相比有什么明顯區(qū)別？ 合同成立的時(shí)間：后到達(dá)的要約生效時(shí)間。第三節(jié) 事實(shí)合同關(guān)系III-2 因?yàn)轫樎返木壒?，A每天都開車將鄰居送到工作單位。某天發(fā)生了交通事故，導(dǎo)致鄰居的受傷，其要求A承擔(dān)賠償責(zé)任。III-3 在與公司的勞動(dòng)合同到期之后，雖然沒有續(xù)約，B仍然在公司里上班。老板主張不存在勞動(dòng)合同而拒絕支付報(bào)酬。III-4 C在新街口停自行車時(shí)，乘看車人不注意，沒付錢就走了。當(dāng)他回來取車時(shí)，看車人要求他支付停車費(fèi)。C主張自己在停車時(shí)并未同意支付費(fèi)用，雙方?jīng)]有合意，不存在合同。一、事實(shí)合同關(guān)系理論特定的合同類型可以基于事實(shí)上的現(xiàn)象而成立，這被稱為“事實(shí)的合同關(guān)系”理論；德國學(xué)者Haupt首倡，試圖要說明合同成立的另外一種途徑。完全放棄了對(duì)意思表示的要求。二、現(xiàn)代意義1、對(duì)于基于社會(huì)接觸的事實(shí)合同對(duì)于締約過失，作為合同還是侵權(quán)行為法的內(nèi)容，本身就是一個(gè)問題，并非一定要作為合同處理。好意同乘的問題，主要的問題是運(yùn)送者的責(zé)任減輕法理，合同并不是唯一的解決方案。通過侵權(quán)法上的過失相抵、部分因果關(guān)系、部分的責(zé)任論等，也有解決的可能。（考慮一下，按照侵權(quán)行為法應(yīng)該如何解決III-2中的問題？）使用借貸期間屆滿后的利用關(guān)系，可以通過不當(dāng)?shù)美麃碚f明返還請(qǐng)求權(quán)；按照事實(shí)合同關(guān)系，在說明上比較方便。2、對(duì)于基于共同關(guān)系而產(chǎn)生的事實(shí)合同關(guān)系，也能通過不當(dāng)?shù)美确ɡ砑右越鉀Q；采取事實(shí)合同關(guān)系，在說明上也是比較方便的。3、基于社會(huì)給付義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)合同關(guān)系存在事實(shí)上的利用關(guān)系時(shí)，利用者不承認(rèn)有締約意思時(shí)，如果認(rèn)為存在合同則支付對(duì)價(jià)的義務(wù)被承認(rèn)。當(dāng)然，多數(shù)場合可以通過認(rèn)定當(dāng)事人的默示締約意思來擬制合同成立。但在當(dāng)事人明白地否認(rèn)締約意思存在時(shí)，學(xué)說對(duì)于如何處理存在分歧：A、不當(dāng)?shù)美f。此時(shí)應(yīng)按照不當(dāng)?shù)美麃硖幚怼＃↖II-4按不當(dāng)?shù)美绾翁幚?？）B、事實(shí)合同關(guān)系說。有時(shí)不當(dāng)?shù)美麩o因管理侵權(quán)行為的要件并不充分，如果對(duì)利用人課以與合同內(nèi)容相同的給付義務(wù)是必要的，就承認(rèn)存在事實(shí)合同關(guān)系。其實(shí)通過不當(dāng)?shù)美麃硖幚矶际强赡艿?，但要考慮的是便利程度。由于不當(dāng)?shù)美€要證明善意/惡意等，因此為了方便地說明，采取事實(shí)合同關(guān)系是可以的。社會(huì)典型合同場合采事實(shí)合同關(guān)系理論，則可以限制意思表示瑕疵、行為人無能力等的主張；但這并不是該理論本來的意圖。問題是為什么法律行為的理論不適用？ 第四節(jié) 合同的形式一、沿革1、羅馬法十分看重形式的重要性，以形式作為約束力的來源；近代法則強(qiáng)調(diào)意思自治，在形式方面也注重自由；目前，在特定的領(lǐng)域，如消費(fèi)者保護(hù)方面，出現(xiàn)了形式強(qiáng)制，甚至規(guī)定了非常具體的要求，如德國對(duì)保險(xiǎn)合同的字體都做了規(guī)定。*為什么會(huì)有這樣的轉(zhuǎn)變？ 2、主要功能：證據(jù)功能 警示功能 信息透明化與信息提供功能公法功能：滿足國家管理的需要二、我國法的規(guī)定1、作為原則，當(dāng)事人訂立合同，可以采取書面形式、口頭形式和其他形式。2、法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 *合同法要求借款、長期租賃、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)開發(fā)等合同為書面合同；*城市房地產(chǎn)管理法要求房地產(chǎn)買賣為書面形式等。分別是出于什么樣的功能需求 3、還存在通過行為來表現(xiàn)的合同?？梢?，我國法對(duì)合同形式的限制程度較低，只有在例外（法定、約定）的場合，才要求特定形式。三、設(shè)定形式要件的理由1、形式要件主要是書面形式，要考慮到采取形式要件的代價(jià)：紙張和印刷的費(fèi)用；應(yīng)被保護(hù)的當(dāng)事人在理解文本方面往往是缺乏能力或技巧的；書面形式也并不能從根本上消除能力上的差距家長式的保護(hù)未必起到溫情脈脈的效果2、公證形式 公證需要一定時(shí)間去完成，恰好給予當(dāng)事人更多考慮的機(jī)會(huì)警示功能的實(shí)現(xiàn)； 另外，在制度上需要公證人作為專家，觀察當(dāng)事人的意圖。目前，公證形式一般都是約定的，因此公證形式的效力應(yīng)從當(dāng)事人的意思。*公證遺囑問題四、欠缺形式要件的合同效力1、大陸法系通常將這樣的合同規(guī)定為無效，因?yàn)樾问揭热灰话闶菫榱吮Ｗo(hù)特定的當(dāng)事人，那就讓其免除對(duì)抗請(qǐng)求的負(fù)擔(dān)。英國法上，這樣的合同通常被認(rèn)為是不可履行的，在被自動(dòng)履行之前，與無效沒什么區(qū)別。2、應(yīng)考慮形式要件的目的，分別進(jìn)行考慮保護(hù)特定當(dāng)事人的形式的欠缺，合同無效；如果形式要件的目的在于特定的管理要求，相對(duì)無效也是可能的選擇。 3、履行36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！睍系挠^點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)36條的反對(duì)解釋，欠缺形式要件的合同不成立。但根據(jù)36條，履行義務(wù)僅僅導(dǎo)致成立的話，并沒有太大的意義，成立并不足以作為保有給付的原因，所以履行的后果解釋為合同生效也無妨。因此，欠缺形式要件的合同，可以認(rèn)為無效。履行使合同生效是否具有溯及力：德國通說是否定的。對(duì)36條應(yīng)采取限縮解釋，如果形式涉及公共利益，履行行為也可能無法使合同生效。第五節(jié) 格式條款（合同）一、格式條款的定義1、一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)理解為不可協(xié)商更改的條款，且不應(yīng)強(qiáng)調(diào)重復(fù)使用。這樣的理解從個(gè)別意義上說是可以的，但顯然不是立法所要規(guī)范的主要情形，格式條款的主要功能就是多次使用。*AGB的定義：“為眾多合同實(shí)現(xiàn)擬定的，使用人在訂立合同時(shí)向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出的合同?！?、消費(fèi)者接受格式合同最根本原因在于成本方面談判的成本、取得必要信息的成本或找到更有利的要約的成本，與其因此而取得有利條件相比完全不成比例。*“貨比三家”但在商品提供者數(shù)量十分龐大的情況下，調(diào)查成本可想而知。同時(shí)，格式條款的采用使裁判結(jié)果的可預(yù)見性大大提高。 當(dāng)然，格式條款的缺陷十分明顯。*對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制的依據(jù)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)：多數(shù)認(rèn)為是壟斷或者優(yōu)勢(shì)經(jīng)濟(jì)地位，但也有人為應(yīng)從交易成本及信息不對(duì)稱方面考慮。3、擬定人與使用人 在某些情況下，擬定人與使用人并非同一人。是否構(gòu)成格式條款要從擬定人的主觀意圖角度考慮，與使用人的意圖無關(guān)。合同法規(guī)定的是“提供格式條款的一方”，指的是具體情形，因此是使用人。*示范合同二、對(duì)格式條款的控制方式 立法：合同法中的規(guī)定就是典型的例子；司法：通過司法活動(dòng)，主要是確認(rèn)某些格式條款無效（隱蔽控制）；行政：行政法規(guī)的規(guī)制具有普遍性。各地都有相應(yīng)的法規(guī)和規(guī)章，有的還建立了格式合同的備案制度。各自的優(yōu)勢(shì)和弱點(diǎn)是什么、哪一種手段是最有效的？三、格式條款進(jìn)入合同1、格式條款的特征就是一方當(dāng)事人具有單方面將該條款引入合同的意圖（提出）。2、合同法規(guī)定了使用人的義務(wù)（指示和知悉可能性）39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。上海市合同格式條款監(jiān)督條例第九條：格式條款含有免除或者限制自身責(zé)任內(nèi)容的，提供方應(yīng)當(dāng)在合同訂立前，用清晰、明白的語言或者文字提請(qǐng)消費(fèi)者注意。通知、聲明、店堂告示等還應(yīng)當(dāng)設(shè)在醒目位置。使用人的指示 以合理的方式39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。合同法僅規(guī)定提供方對(duì)免責(zé)條款的說明義務(wù)，并不充分。發(fā)生在合同訂立時(shí)； 例外：店堂公告指示不要說：按照合同的性質(zhì)，明確指示有巨大困難的，不適用有關(guān)指示的規(guī)定；指示必要說：店堂公告等往往無法被閱讀到，不指示是不夠的。知悉的可能性相對(duì)人在作出合理期待的努力后能理解格式條款的內(nèi)容；可期待的方式：取決于相對(duì)人及合同的特質(zhì)*提供較低價(jià)格商品或服務(wù)的合同，格式條款應(yīng)簡明，否則不可合理期待顧客知悉其內(nèi)容四、格式條款的無效40條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。 恐怕要做限制解釋,并不是所有的限制責(zé)任條款都是無效的。 “禁止自帶酒水”？ 五、格式條款的解釋客觀解釋：約款為了使多數(shù)契約統(tǒng)一處理的法技術(shù)，因此無視個(gè)別契約的成立與當(dāng)事人的內(nèi)心意向、偶發(fā)的個(gè)別的特殊利益，所以要求進(jìn)行客觀的解釋。類型化的解釋：雖然以客觀為基礎(chǔ)，但與普遍適用的法律不同，約款是針對(duì)特定的顧客圈的，其基準(zhǔn)就成為“顧客圈的平均的合理的理解可能性”。限制的解釋：對(duì)約款內(nèi)容尤其是課以相對(duì)人責(zé)任的條款，要進(jìn)行嚴(yán)格的解釋。不明確準(zhǔn)則：在運(yùn)用限制的解釋方法時(shí)，如果遇到不明確的條款，則稱為“不明確準(zhǔn)則”。即“作成者不利的原則”，但該原則不適用于沒有多義的場合。41條：對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。當(dāng)格式條款和非格式條款發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)采用非格式條款。（不明確準(zhǔn)則）第四章 締約過失責(zé)任 第一節(jié) 概述 一、概念：在合同締結(jié)過程中，由于一方當(dāng)事人的過失導(dǎo)致對(duì)方的損害的場合，其將承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。 這個(gè)責(zé)任理論是德國法的學(xué)說與判例發(fā)展起來的。法國法系：將這種情形歸入侵權(quán)法中； 英美法系：沒有這種情況的一般規(guī)則。二、史的概觀1、德國法“權(quán)利法益指向型”德國法傳統(tǒng)上：合同有效履行利益；合同無效恢復(fù)原狀；在此框架下，無過失的相對(duì)人因有過失者的行為而導(dǎo)致的損害無法請(qǐng)求賠償，這是不妥當(dāng)?shù)?；?duì)于由于過失導(dǎo)致的合同不成立或無效，德國侵權(quán)行為法也無能為力；1861年，耶林提出“合同無效信賴?yán)妗钡哪Ｊ?，作為第三種責(zé)任類型；Canaris也是在信賴原理基礎(chǔ)上考慮這個(gè)問題；該理論在德國民法典中得到了體現(xiàn)，在意思表示無效撤銷、原始不能的場合等，是承認(rèn)信賴?yán)?，但?guī)定是分散的。 2002年債法改革，德國法將締約過失明文化。德國法上的締約過失最初主要是為了避免德國侵權(quán)行為法的弱點(diǎn)。關(guān)于其基本的發(fā)展軌跡，可參照齊曉琨：德國新、舊債法比較研究，法律出版社，44頁下。2、荷蘭民法的規(guī)定“過程指向型”荷蘭民法將締約交涉分為三個(gè)階段：第一階段，當(dāng)事人自由交涉破裂的時(shí)候，相互不承擔(dān)損害賠償義務(wù)；第二階段，按照誠信與衡平，雖然當(dāng)事人仍然有使交涉破裂的自由，只是需要以賠償相對(duì)人的締約支出費(fèi)用的全部或一部分；第三階段，按照誠信與衡平，當(dāng)事人沒有使交涉破裂的自由；使交涉破裂的當(dāng)事人須賠償相對(duì)人締約支出費(fèi)用以及期待利益。3、日本